Capitolo I:
L’evoluzione dei modelli di Common Law e di Civil Law
1. Caratteristiche dei due sistemi
Il Civil Law è una tradizione giuridica che costituisce la base della maggior parte
degli ordinamenti mondiali ed, in particolar modo, di quelli dell'Europa
continentale.
Gli ordinamenti di Civil Law si ispirano al modello introdotto in Francia nei primi
dell’Ottocento con la codificazione napoleonica, la cui caratteristica è quella di
fondare il sistema giuridico sulle fonti legislative.
Il legislatore e la legge codificata assumono il ruolo di cardine del diritto, mentre
ai giudici e alla giurisprudenza viene demandato il compito di applicare la legge
attraverso la sua corretta interpretazione.
Il Common Law è invece un modello di ordinamento giuridico di matrice
anglosassone, fondato, in origine, su leggi non scritte e sviluppatosi attraverso i
precedenti delle decisioni giurisprudenziali.
Gli ordinamenti di Common Law non sono rigidamente basati su un sistema di
norme raccolte in codici, bensì sul principio giurisprudenziale dello stare decisis,
ovvero sul carattere vincolante del precedente giudiziario
1
, il cui valore si è
affermato in modo sempre più marcato a partire dal XVI secolo
2
.
Il sistema del Common Law è attualmente in vigore in Australia, Canada (esclusa
la provincia del Quebec), nel Regno Unito (esclusa la Scozia), e negli Stati Uniti
d'America (escluso lo Stato della Louisiana).
1
MARINO BIN, Il precedente giudiziario, Cedam, Padova, 1995, p.132.
2
PETER STEIN, I fondamenti del diritto europeo, trad.it, Giuffrè, Milano, 1987, p.64.
6
Altre nazioni, come, ad esempio il Sudafrica e la Scozia, hanno adattato il sistema
del Common Law alle loro tradizioni (soprattutto per la procedura civile ed il
diritto societario), creando un sistema misto.
Lo stesso si può dire per l'India e la Nigeria , dove il sistema del Common Law si
è innestato su regole giuridiche di stampo religioso.
In base ad alcune recenti ed attendibili statistiche
3
:
ξ i paesi che adottano il Civil Law, compresi quelli a “sistema misto”, tra cui
la Cina, sono 154 (il 44,7% del totale degli Stati), e coinvolgono il 59% della
popolazione, con un peso sul PIL mondiale pari al 58,5%
ξ i paesi di Common Law, viceversa, sono 96 (27,9% del totale) e interessano
il 34,8% della popolazione, per una quota globale di PIL del 35% circa.
Nell'accezione più frequente, Common Law è usato come sinonimo di diritto
anglosassone, mentre Civil Law indica i sistemi giuridici “romanistici” propri dei
paesi dell'Europa continentale e, almeno formalmente, anche della maggior parte
dei paesi extra europei che non hanno avuto rapporti coloniali con la Gran
Bretagna.
Nei paesi di diritto anglosassone, tuttavia, il termine Common Law designa anche
una delle branche nelle quali si articola il diritto positivo, contrapponendosi a
Statute Law. In tale accezione Common law rappresenta il complesso delle norme
che costituiscono il cardine fondamentale del diritto inglese, mentre Statute Law
indica il complesso di norme emesse dal legislatore in senso proprio.
3
Elaborazione del notariato italiano su dati dell’università di Ottawa riferiti al 2003.
7
2. Cenni storici sui due sistemi
a) L’evoluzione del modello di Common Law
Prima dell'invasione dell'Inghilterra ad opera di Guglielmo il Conquistatore
(1066) ed alla conseguente stabilizzazione del regno, le popolazioni che abitavano
quel territorio erano governate da consuetudini locali non scritte e sovente
applicate in maniera arbitraria.
I processi si svolgevano generalmente davanti ad assemblee pubbliche (moots) ed
il principale mezzo di prova era il giuramento che veniva reso dall’imputato e da
altre persone (compurgators, o congiurati, nel senso di coloro che giurano
insieme), in numero variabile a seconda della gravità del reato contestato o
dell’importanza della controversia, che giuravano sul fatto che le affermazioni
rese fossero clean and without perjury.
E’ interessante notare che, nel diritto germanico, tali compurgators (definiti aidi
dai longobardi) non giuravano tanto sulla veridicità dei fatti asseriti dal giurante
principale, ma sul fatto che questi fosse persona degna di fede.
La procedura del giuramento era improntata ad un rigido formalismo e si basava
sulla convinzioni religiosa del timore della pena che sarebbe toccata allo spergiuro
nella vita ultraterrena.
Al giuramento non poteva ricorrere chi fosse di condizione servile, chi fosse stato
colto in flagrante o colui che fosse un noto spergiuro.
In questi casi, come nell’eventualità che l’imputato non fosse in grado di portare il
richiesto numero di compurgators a sostegno delle sue tesi, si ricorreva all'ordalia
o giudizio di Dio.
L'ordalia poteva avvenire in varie forme tutte connesse a prove fisiche che
lasciavano ferite o mutilazioni e la veridicità delle affermazioni dell’imputato era
dedotta dal superamento di tali prove o dalla celerità della guarigione.
8
Nel 1066, Guglielmo il Conquistatore, proveniente dalla Normandia, occupò e
conquistò la Britannia ed a tale data si fa risalire, storicamente, la nascita del
sistema giurisprudenziale inglese.
Guglielmo portò sull'isola le tradizioni normanne e soprattutto il rapporto di
vassallaggio tra il Re e i suoi sudditi.
In questa fase coesistevano una pluralità di ordinamenti giuridici sovrapposti,
ciascuno con una sua giurisdizione.
Oltre alla giurisdizione regia centrale (amministrata dalla curia regis), vi erano la
giurisdizione locale dei Lords, la giurisdizione ecclesiastica e i resti delle
giurisdizioni anglosassoni precedenti la conquista normanna.
Alla fine del XII secolo si era affermato il principio cardine del Common Law per
cui la pratica delle Corti centrali è ritenuta consuetudine del Regno
4
.
La Curia Regis, cioè la Corte del Re, sviluppò un suo ruolo superiore, nel sistema
feudale, soprattutto in relazione a:
1. Amministrazione dei Pleas of the Crown, per le questioni attinenti il Re
(come proprietario) o la dignità della Corona e per la giurisdizione penale
(il crimine era inteso come turbativa della pax regis);
2. Controllo sui Giudici delle Corti feudali;
3. Amministrazione della giustizia fra i Lords, diretti vassalli del Re.
La giustizia centrale era amministrata inizialmente solo dai chierici, che erano le
uniche persone istruite all'epoca.
I chierici della cancelleria regia concedevano, a coloro che avevano subito un
torto e dietro pagamento di una somma, un Writ, cioè un ordine scritto inviato dal
Re al suo funzionario, lo sceriffo, dove erano riassunte le pretese dell'attore, il tipo
di lesione, l'organo giurisdizionale competente, la procedura da seguire per
ottenere una decisione e il rimedio da concedere.
Il Writ veniva poi istruito dallo sceriffo presso la Curia Regis, l'assemblea,
presieduta dal Re, che aveva il compito di giudicare il caso.
In seguito, venne creata un'assemblea di soli giudici denominata Magnum
Concilium per sopperire alle assenze del Re.
4
Come attesta Ranulf de Glanvill (? - 1190) nel Tractatus de legibus et consuetudinibus regni
Angliae, scritto su richiesta del re Enrico II (1133 - 1189)
9
Sotto il regno di Enrico III (1216-1272), tre Corti di Common Law si separarono
dalla Curia Regis: il King's Bench con funzioni penali e di giudizio contro le
turbative della pace del Regno, la Court of Common Pleas con il compito della
giurisdizione civile e l'Exchequer che giudicava casi tributari.
Il potere di amministrare la giustizia del caso concreto rimase al Cancelliere del
Re, in genere un ecclesiastico, che spesso sovvertiva le decisioni di Common Law
in base ai principi d'equità del diritto canonico.
Prima della separazione le Corti regie acquisirono il potere di controllare l'operato
di qualsiasi organo amministrativo o corte locale tramite i prerogative writs.
I giudici delle tre Corti di Westminster Hall venivano scelti quasi esclusivamente
tra i narratores, cioè gli avvocati (antenati dei barrister moderni) praticanti presso
quelle stesse Corti, e non più tra gli ecclesiastici.
Dalla metà del XIV secolo, i narratores si associarono nell'Order of the Coif e si
stanziarono nel Serjeant's Inn con l'appellativo di Serjeants at Law.
Nel 1179 Enrico II sancisce la riforma della Magna Assise.
Il sistema delle assizes prevedeva che alcuni giudici delle Corti centrali venissero
inviati in periferia a valutare determinate controversie (on commission), attraverso
l’esame dei verdetti precedentemente emessi dalle giurie, composte da 12
Recognitores.
La divisione netta, negli ordinamenti di Common Law tra punto di fatto, di
competenza della giuria, e punto di diritto, di compentenza del giudice, nasce con
questa riforma.
Nel 1215, il Quarto concilio Laterano vietò ai chierici di partecipare ad ogni
forma di ordalia e la conseguenza fu che l'ordalia, basata sul giudizio di fronte a
Dio, iniziò ad essere abbandonata.
Nel 1258, a seguito di una grande rivolta dei baroni che mettevano in discussione
i Chierici accusandoli di avere un potere eccessivo e spesso arbitrario, venne
emanata una riforma, le Provisions of Oxford, che vietava alla Cancelleria di
emettere nuovi writs.
A causa di questo divieto le azioni processuali esperibili furono fissate e vennero
estese dai common lawyers alle nuove fattispecie, via via che esse si
presentavano. Nello stesso periodo iniziò a stabilirsi la prassi dello Stare decisis.
10
La diffusione della giuria come organo competente a decidere della questione di
fatto rese il pleading il compito principale degli avvocati; esso consisteva nella
accurata preparazione del punto di fatto giuridicamente rilevante su cui la giuria
era chiamata ad esprimersi.
Il punto doveva consistere in un'affermazione (issue) di parte negata dalla
controparte , consentendo alla giuria di decidere in termini di vero o falso.
La procedura del diritto penale conserva ancora la stessa struttura di fondo.
Fino al 1540, era ammesso l'istituto del demurrer, che consentiva ad una parte di
riconoscere il contenuto del Plea in punto di fatto, negandone in punto di diritto le
conseguenze giuridiche pretese dall'attore o dall'accusa.
In tal modo si poteva escludere il ricorso alla giuria, competente a decidere sul
fatto, e al demurrer seguiva una discussione di diritto tra i serjeants (giudici e
avvocati), dopo la quale il demurrer era confermato o respinto.
Nel 1540, Enrico VIII vietò l'emendamento del pleading tramite demurrer e
impose la forma scritta al pleading; le discussioni di diritto si spostarono al
momento successivo, alla decisione.
L'effetto combinato delle forms of action e delle Provisions of Oxford è alla base
di alcuni caratteri fondamentali della moderna Common Law.
Il sistema dei Writs causa la nascita di un ceto di giuristi pratici e tecnici e, di
conseguenza, lo sviluppo extra universitario del diritto inglese.
Il tecnicismo delle forms of action è la ragione dell’esistenza di sistemi di corti
alternative a quelle di Common Law, per le esigenze da queste non soddisfatte e
fra di esse, la Cancelleria ha prodotto diritto e si è stabilizzata, in seguito, in una
delle due branche del diritto inglese, l'Equity.
Nel XV secolo, infatti, molti litiganti, insoddisfatti delle decisioni dei giudici di
Common Law, si rivolgevano al Cancelliere del Re, di regola un ecclesiastico, che
applicava i principi canonistici sovvertendo spesso le decisioni di Common Law.
Il diritto così prodotto fu chiamato Equity, dall'aequitas richiamata dal
Cancelliere.
La Cancelleria divenne presto una Corte monocratica, con avvocatura e personale
proprio e la sua procedura era detta bill procedure o procedura romano -
canonistica, simile al modello inquisitorio continentale, scritta, rapida ed
informale.
11
I rimedi specifici della giurisdizione d'Equity erano rappresentati dall'esecuzione
in forma specifica e dalla tutela inibitoria e venivano concessi tramite injunction
alla parte soccombente.
Intorno ai rimedi d'Equity sono sorti, tramite generalizzazioni dottrinali, i diritti
d'Equity, detti anche equitable interests; frutto dell'Equity è anche l'istituto del
Trust.
Nel frattempo, la Cancelleria si separò dal King's Council riguardo alle
competenze giudiziare, soprattutto per quanto concerne il diritto privato.
La giurisdizione d'Equity fu a lungo vista come una minaccia dai giudici di
Common Law per diverse ragioni:
1. la lotta per la giurisdizione (dovuta al fatto che giudici e avvocati
guadagnavano in base alle cause giudicate, che diminuivano quando le
decisioni di una Corte venivano sovvertite da quelle di un'altra);
2. i pericoli di politicizzazione della giustizia (dovuta al fatto che il
cancelliere era un funzionario del Re);
3. il pericolo dell'arbitrarietà delle decisioni del Cancelliere.
Il contrasto tra Common Law ed Equity era la conseguenza della lotta in corso fra
la Corona (Tudor e Stuart) e le Prerogative Courts contro le Corti di Common
Law ed il Parlamento.
I sovrani Tudor cercarono di migliorare il diritto penale tramite un sistema di
nuove ed efficienti Corti che derivavano l'autorità dalla Corona.
Parlamento e Corti di Common Law cercavano invece di mantenere lo status quo.
Con gli Stuarts il conflitto si aggravò a causa dell'uso politico di una delle
Prerogative Courts, la Star Chamber sino a che, nel 1616, il Re Giacomo I emanò
un provvedimento che legittimava la prevalenza della decisione d'Equity su quella
at law.
I cancellieri, esercitarono con moderazione le loro prerogative ed il rapporto fra
Equity e Common Law da competitivo si avviò a divenire di pacifica convivenza.
Nel 1645 Carlo I rifiutò esplicitamente il potere di revoca dei giudici di
cancelleria lasciando loro una maggiore autonomia ed estese anche il loro incarico
a vita evitando così che il successivo regnante potesse licenziarli.
Gli stessi giudici si sentivano vincolati all’istituto del precedente giudiziario e si
astenevano dal giudicare materie già oggetto di idonea disciplina nelle corti
12
regolari. In tal modo le differenze tra i due processi divennero solo formali: i
giudici di cancelleria potevano applicare solo gli istituti creati dall'Equity e non
quelli di Common Law e vicerversa.
Durante il periodo che va dalla restaurazione monarchica (1660) alla Gloriosa
Rivoluzione (1688), l'amministrazione della giustizia toccò il minimo
dell'indipendenza e del prestigio.
Con il regno di Gugliemo d'Orange ebbe fine la prassi di rimuovere i giudici
ostili.
Nel 1701, con l'Act of Settlement promulgato dalla Regina Anna, fu sancita
l'inamovibilità formale dei giudici superiori di Common Law, stabilendo
definitivamente la Rule of Law.
Le due parti del diritto inglese rimasero distinte sino al 1873-1875, anni delle
grandi riforme giudiziarie.
I Judicature Acts decretarono innanzi tutto la fine dei Writs, ormai superati, e
riunirono poi le competenze dell'Equity e del Common Law senza più distinzioni:
ciascun giudice era competente nell'applicazione sia delle norme derivanti dal
primo che dal secondo indistintamente.
Vennero poi istituite le County Courts e gli Special Tribunals, con compiti di
risolvere le controversie tra cittadini e tra cittadini e stato.
Inoltre nella capitale venne stabilita e organizzata la Supreme Court Of Judicature
composta in primo grado dalla High Court Of Justice e nel secondo grado dalla
Court Of Appeal.
Il successivo governo conservatore, nel 1876, pose nuovamente la House of Lords
al vertice del giudiziario del Regno Unito, pur mantenendola esterna alla Supreme
Court of Judicature.
Affichè un processo venga istruito e giudicato dal grado superiore è presente un
efficace sistema di filtri e di requisiti, come la richiesta della parte soccombente,
un Leave (una specie di "lasciapassare") rilasciato dal tribunale di grado inferiore
e l'accettazione del tribunale superiore.
Tale procedimento è molto restrittivo ed alla House Of Lords giungono non più di
30-40 procedimenti annuali.
Il Costitutional Reform Act del 2005 ha disposto la creazione di una Supreme
Court of the United Kingdom.
13
A partire dal 2009, ad essa saranno attribuite le competenze giurisdizionali
dell'Appellate Committee della House of Lords e quelle del Judicial Committee
del Privy Council in materia di Devolution. La riforma produce la separazione
formale tra giudiziario e legislativo finora mancante.
b) L’evoluzione del modello di Civil Law
Un importante capitolo degli ordinamenti di Civil Law dell’evoluzione storica ha
riguardato la Germania
5
.
Le università tedesche, create come centri di formazione in teologia, davano
molto risalto allo studio del diritto canonico, ma la Riforma Protestante diede un
maggiore impulso allo studio del diritto romano, sia per ragioni politiche, sia per
motivi religiosi, e quest’ultimo assunse un’importanza fondamentale per tutti i
popoli germanici.
Il contributo dell’accademia al diritto pratico era però ancora minimo.
La maggior parte dei Principi tedeschi sceglieva i giudici all’interno della propria
corte e le corti ecclesiastiche, dove vigeva la più chiara ed efficiente procedura
romano-canonica, continuavano ad esercitare una maggior attrattiva che
allontanava molti sudditi dal ricorso alle corti dei principi feudali.
Ciò spinse i Principi tedeschi ad offrire ai propri sudditi un sistema giudiziario
ugualmente attraente e li portò a chiamare, come consulenti esterni e come esperti
presso i tribunali laici, coloro che si erano formati alle scuole di diritto
universitarie e svolgevano le attività di notaio o segretario.
In breve tempo il fenomeno ebbe effetti così vasti che il potere giudiziario passò
quasi completamente nelle mani dei giuristi dotti.
Durante il XVI secolo, con l’aumentare del numero delle università dove si
insegnava diritto romano, si affermò in Germania l’uso di ricorrere alle università
medesime per risolvere i casi giudiziari più intricati.
5
P.G. MONATERI, Il modello di Civil law, in Sistemi giuridici comparati, a cura di A.Procida
Mirabelli di Lauro, Giappichelli, Torino, 1996, pag. 72
14
Uno Statuto Imperiale del 1532 contiene in più di una trentina di disposizioni
l’ordine di “chiedere a coloro che conoscono il diritto” un parere in casi di dubbi
interpretativi.
I professori ricevevano tutti i documenti del caso in esame ed inviavano i loro
pareri in forma di vere e proprie decisioni giudiziarie ed anche se il potere di fare
applicare tali decisioni risiedeva solo nelle Corti, il ruolo di queste si limitava al
semplice invio dei documenti, da cui il nome di “Aktenversendung”.
Nei rari casi in cui una decisione venisse contestata, la Corte provvedeva a
sottoporla ad un’altra università.
Il sistema presentava una serie notevole di vantaggi: le parti in causa ottenevano
giustizia da organi preparati ed imparziali, le corti ordinarie, ansiose di
preservare la loro indipendenza dalla giustizia centralizzata dei vari principi
tedeschi, potevano offrire un servizio equiparabile a quello delle corti di appello
organizzate da questi ultimi ed i professori di diritto delle università potevano
affermare il predominio del diritto “colto” che presupponeva la conoscenza della
lingua latina.
I professori di diritto in Germania non avevano più solo la funzione di studiosi
della scienza giuridica ma dovevano utilizzare il diritto romano per risolvere le
dispute che, quotidianamente, venivano presentate alle Corti locali.
Il fatto che le Università fossero nate per lo studio del diritto romano, unitamente
alla frequente mobilità dei professori da una università all’altra dell’Impero, fece
sì che il diritto consuetudinario tedesco passasse in secondo piano, nella
applicazione pratica, rispetto a quello romano.
I professori si consultavano tra di loro di fronte ai casi più complessi e nacque la
pratica di raccogliere e pubblicare le decisioni prese, che portò ben presto alla
collezione di un’enorme quantità di materiale di diritto comune.
Il periodo dell’ “Usus modernus pandectarum” corrisponde al periodo più lungo e
più importante della storia del diritto romano in Germania”
6
.
Nelle loro elaborazioni teoriche gli studiosi tedeschi iniziarono ad allentare i
legami con il diritto romano e ad alimentare una “autonoma produzione giuridica
6
P.G. MONATERI, op. cit., 68-70
15
nazionale....attraverso la creazione di istituti giuridici nuovi, privi di qualunque
connessione con i testi romani”
7
.
Si giunse così alla nascita di un diritto privato tedesco, concepito come diritto
autonomo.
Esempi di elaborazioni dogmatiche di quel tempo sono il concetto di proprietà
comune (“Gesamthände”), della comunione dei beni tra i coniugi, delle comunioni
ereditarie, delle società commerciali, dei consorzi minerari, delle compagnie
armatoriali, dei patti successori, delle investiture collettive, del diritto agrario,
delle forme più tipicamente germaniche di credito fondiario, degli oneri reali e dei
privilegi (“Servituten”).
Si assiste alla creazione della dottrina del trasferimento della proprietà, poi
riorganizzata da Savigny, del principio della tipicità dei contratti e l’elaborazione
della categoria generale del contratto consensuale, della teoria della
rappresentanza negoziale e di quella del contratto a favore di terzi, della dottrina
della successione a titolo universale e di quella della persona giuridica, poi riviste
dalla Scuola “storica”.
Gli stessi sviluppi avvennero nel campo della scienza penalistica e
processualistica, mentre venne dato un forte contributo alla nascita del diritto
pubblico, che il momento storico particolare, ricco di tensioni politiche e di
contrasti rendeva di importanza non solo teorica, ma anche pratica.
Vennero poste le basi per la nascita del diritto amministrativo che, insieme al
diritto pubblico consentirà l’affermazione di una dottrina dello Stato di stampo
prettamente tedesco.
In conclusione si assiste alla elaborazione, dal punto di vista dottrinale, di un
sistema di concetti fondanti e di una dottrina generale del diritto privato.
Per molte figure giuridiche (come la tutela possessoria, l’usucapione, la persona
giuridica, ecc.), fu decisivo l’apporto della teologia morale e della scienza
canonistica.
Taluni concetti fondamentali della dottrina privatistica odierna – il diritto
soggettivo, il negozio giuridico, la persona giuridica, la capacità giuridica e quella
7
P.G. MONATERI, op. cit., 70-71
16
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