La discriminazione sulla base del sesso

  IV
 Il Trattato di Amsterdam, a poco più di dieci anni dalla sua 
adozione, ha costituito per il diritto antidiscriminatorio in generale, e 
per il divieto di discriminazione sulla base del sesso in particolare, 
ancor prima che un traguardo, un importantissimo punto di partenza: 
l’inserimento di una clausola quale quella contenuta nell’art. 13 che, per 
la prima volta, superando i confini tradizionali del diritto comunitario 
costituiti dalla nazionalità e dal sesso,  ha stabilito quali motivi di 
illecita differenziazione la razza, l’origine etnica, la religione, le 
convinzioni personali, l’handicap, l’età e l’orientamento sessuale ha 
rappresentato il primo deciso  e decisivo passo verso l’accoglimento di 
una concezione sostanziale di uguaglianza all’interno della Comunità. 
 Gli sviluppi successivi sono rappresentati dall’inserimento 
dell’uguaglianza nella Carta dei diritti fondamentali del 2000 e 
dall’adozione delle direttive di «seconda generazione», le cui 
disposizioni, dando attuazione all’art. 13 del Trattato di Amsterdam, 
innovano in modo significativo le tecniche di tutela in materia 
antidiscriminatoria, attingendo ampiamente proprio da quel laboratorio 
normativo che si era andato formando sulle fondamenta dell’art. 119, 
unica disposizione di carattere cogente contenuta nel capitolo originario 
delle politiche sociali del Trattato. 
  Il diritto derivato sviluppatosi sulla base di tale articolo, nonché 
la ricchissima giurisprudenza della Corte in tema di discriminazione di 
genere, hanno costituito, dunque, per la nuova legislazione 
antidiscriminatoria, in primo luogo, un formidabile fattore di impulso e, 
in seconda battuta, un irrinunciabile punto di riferimento per 
l’elaborazione di soluzioni più avanzate di quelle sperimentate in 
passato. 
 Alla luce di questi importantissimi sviluppi si cercherà, in 
quest’analisi, di delineare quali siano i confini attuali del divieto in 
questione, sottolineando sin da subito quello che è sembrato 
  V
rappresentarne l’aspetto più innovativo: parlare, oggi, di 
discriminazione sulla base del sesso nell’ordinamento comunitario non 
implica più un riferimento esclusivo alla discriminazione di genere. 
 Alla luce anche delle pronunce della Corte europea dei diritti 
dell’uomo, sempre molto sensibile ai cambiamenti sociali e giuridici in 
atto negli Stati membri, si prenderà in considerazione la giurisprudenza 
della Corte di giustizia che, da più di dieci anni, si è trovata ad 
affrontare nuove questioni,  in cui la causa di trattamenti discriminatori  
è riconducibile sì al sesso, ma non al genere della persona: le istanze di 
transessuali e di omosessuali discriminati sulla base della loro identità e 
del loro orientamento sessuale. Su questo terreno, nuovo e insidioso, 
proprio il “dialogo” tra le due Corti ha costituito il principale fattore 
per un processo, ancora in atto, di estensione  a tali situazioni della 
tutela contro le discriminazioni, prima che il legislatore comunitario con 
la direttiva 2000/78/CE, per quanto riguarda l’orientamento sessuale, e 
con la direttiva 2006/54/CE, per quanto riguarda il cambiamento di 
sesso, non fornisse ai giudici una chiara base giuridica in tal senso. 
 
  
  
 
 
 
 
   
 
  
 
1
CAPITOLO I 
L’EVOLUZIONE DEL DIRITTO COMUNITARIO SUL DIVIETO 
DI DISCRIMINAZIONE SULLA BASE  DEL SESSO 
 
1.  L’origine del divieto di discriminazione basata sul sesso: l’art. 119 
del Trattato di Roma e  il primo periodo «di eclissi» del principio  
 All’origine dell’attuale divieto di discriminazione sulla base del 
sesso vi è l’articolo  119 del Trattato di Roma del 1957 che stabiliva 
unicamente la parità salariale tra uomini e donne e che, lungi dal 
rappresentare  il riconoscimento di un diritto fondamentale della persona, 
rispondeva piuttosto a precise esigenze e preoccupazioni di carattere 
economico. In particolare la Francia, unico tra i Paesi  fondatori che  
sulla base della propria legislazione postbellica aveva già introdotto e 
reso effettivo nel proprio ordinamento il principio « salaire égal pour un 
travail égal», preoccupata che industrie di altri Paesi retribuissero la loro 
mano d’opera femminile in misura notevolmente inferiore, temeva 
pericolose distorsioni nella concorrenza
1
. 
 Senza dunque voler negare  che la ratio dell’articolo in questione 
si inserisse anche  «in un indirizzo legislativo ben più vasto […]  un 
processo ormai secolare, destinato ad eliminare lo sfruttamento del 
lavoro femminile»
2
 e che fosse comunque inquadrabile «in quel 
fenomeno di ben più profondo respiro costituito dalla rivendicazione 
della parità dei diritti delle lavoratrici, ma prima di tutto delle donne in 
quanto tali»
3
, il «principio di uguaglianza retributiva senza 
                                          
1
 Con lo stesso scopo del resto la clausola del «salaire égal pour un travail égal» aveva fatto la 
sua prima apparizione nella parte XIII del Trattato di Versailles del 19 giugno 1919, inserita tra 
i principi cardine cui, secondo l’intento enunciato dai rappresentanti dei principali sindacati 
europei e dei governi degli Stati negoziatori, i Paesi firmatari avrebbero dovuto attenersi al fine 
di omogeneizzare la disciplina interna delle condizioni di lavoro.   
2
 LEVI, SANDRI, Art. 119, in QUADRI, R., MONACO, R., TRABUCCHI, A., (diretto da), Trattato 
istitutivo della Comunità economica europea; Commentario, Milano, 1965, p. 954. 
3
 MORI, P., La parità tra uomo e donna nel Trattato di Amsterdam, in DUE, 1998, p. 572. 
  
 
2
discriminazione tra uomini e donne», così come predisposto dal Trattato 
CEE, fu sostanzialmente il frutto di un compromesso politico, raggiunto 
grazie alla limitazione del principio a scopi essenzialmente economici,  
come  risulta già chiaramente  dall’ eliminazione della formula originaria 
che riferiva la parità salariale ad un «travail de même valeur»
4
. Nella sua 
versione definitiva l’art. 119 imponeva agli Stati l’obbligo di introdurre e 
dare applicazione all’interno dei loro ordinamenti al «principio della 
parità delle retribuzioni fra i lavoratori di sesso maschile e i lavoratori di 
sesso femminile per uno stesso lavoro».
 
E ciò in piena conformità 
all’orizzonte neoliberista in cui si muovevano i padri fondatori, seguendo 
un disegno politico che mirava alla costruzione di un mercato comune 
europeo incentrato sulla libera concorrenza e sulla libera circolazione dei 
lavoratori all’interno della Comunità; i meccanismi della libera 
concorrenza erano ritenuti in grado di produrre una correzione spontanea 
degli squilibri indotti dalla presenza di condizioni di lavoro non 
omogenee tra un paese e l’altro e il Trattato si sarebbe dovuto occupare 
del lavoro limitatamente a quegli aspetti che avessero potuto interferire 
con il buon funzionamento del mercato. Tra i due principali compititi  
della Comunità, la creazione di un mercato comune (art. 2 del Trattato 
costitutivo) e la promozione di migliori condizioni sociali all’interno dei  
paesi membri (art. 3 del Trattato costitutivo), era sicuramente il primo ad 
assumere, in questa fase, un carattere prioritario e, del resto, non pochi 
diritti sociali trovarono origine e fondamento proprio da istanze di 
carattere economico. Se la non discriminazione retributiva, così  come, 
soprattutto, quella sulla base della nazionalità, appariva già come uno dei 
                                          
4
 Si veda sul punto BARBERA, M., L’ evoluzione storica e normativa del problema della parità 
retributiva tra uomo e donna, in LD, 1989, III, p. 593 ss., dove l’autrice sottolinea anche come 
la storia dell’insorgere e del consolidarsi del principio giuridico di eguaglianza retributiva tra i 
sessi sia stata da sempre percorsa dal segno dell’ambivalenza e come, fin dalle prime 
formulazioni risalenti alla fine del XIX, in particolare con Stuart Mill, in esso si manifestarono 
istanze di giustizia distributiva ed esigenze di regolazione della concorrenza che ne segneranno 
in modo durevole le vicende.   
  
 
3
principi caratterizzanti  il Trattato di Roma del 1957, ad essa dobbiamo 
riconoscere il preminente, se non esclusivo,  scopo di evitare fenomeni 
distorsivi della concorrenza
5
.  
 Introdotto con questi limitati fini nell’atto costitutivo della CEE,  
il divieto delle discriminazioni salariali a danno delle donne vi rimase in 
fase latente fino agli inizi degli anni ’70. Da un lato, per l’inerzia dei 
Governi europei, dovuta sia alle  difficoltà rappresentate dal fatto che la 
materia salariale era in alcuni casi istituzionalmente demandata alla 
contrattazione collettiva, sia  alla generale  «attitudine  che pubblici 
poteri e parti sociali avevano nei confronti del lavoro femminile»
6
. 
Dall’altro, a livello comunitario,  gli organi della Comunità furono 
impegnati per un lungo periodo  in un «frigido dibattito», che vedeva 
contrapposti da una parte la Commissione europea, dall’altra i 
rappresentanti degli Stati membri presenti  nel Consiglio, circa il 
significato del termine «lavoro uguale»  e circa il carattere direttamente 
vincolante o meno dell’art. 119
7
.  
 Alla prima questione fu trovata una soluzione mediata con la 
Risoluzione del 30 dicembre 1961, che,  pur rimarcando il carattere  più 
limitato del concetto di lavoro eguale rispetto al concetto di lavoro di 
eguale valore adoperato dalla Convenzione n. 100 dell’oIL 
8
, dava 
comunque del principio stesso una definizione più rigorosa, escludendo 
                                          
5
 Ibidem, pp. 614-619. 
6
  Ibidem, p. 617. 
7
 Sul punto LEVI SANDRI, in Art. 119, cit., pp. 953-956; l’autore, ricostruendo la questione,   
mette in risalto come l’interpretazione restrittiva si basasse sul considerare «stesso lavoro» solo 
quello che si ha nel caso delle c.d. funzioni miste, cioè di quelle funzioni che nella stessa 
impresa e nelle stesse condizioni di lavoro erano svolte simultaneamente e indifferentemente 
da uomini e da donne e che, pur esistendo, erano talmente rare (secondo un’ indagine allora 
compiuta dalla Commissione della CEE solo il 2 o il 3 per cento della manodopera femminile 
dei sei Paesi poteva essere considerato come addetto a funzioni miste), che limitare ad esse 
l’applicazione della parità retributiva, avrebbe di fatto svuotato l’art. 119 di ogni significato. 
8
 Tale Convenzione faceva infatti riferimento all’ esistenza di un «lavoro uguale», così come 
più ampia era anche l’ espressione utilizzata dall’art. 37 della Costituzione italiana che collega 
la parità di retribuzione a «parità di lavoro».  Per un’ analisi comparativa delle tre diverse 
espressioni si veda GUIDOTTI, F., La «parità di retribuzione» per il lavoro femminile, in RIDL, 
1957, p. 344 ss. 
  
 
4
la rilevanza del fattore rendimento e mettendo l’accento sugli effetti 
prodotti dall’uso di criteri discriminatori nei meccanismi di fissazione dei 
salari e di classificazione del personale
9
.  
 Quanto al problema dell’applicabilità diretta della normativa 
comunitaria, gli Stati membri mostrarono implicitamente di aderire alle 
posizioni più restrittive prevedendo che ciascuno Stato introducesse nel 
proprio ordinamento norme di attuazione dell’art. 119, che i singoli 
avrebbero potuto invocare davanti ai  giudici nazionali.  
  Tutto ciò aveva contribuito in maniera determinante alla scarsa 
effettività del principio in questione: nonostante  l’art. 119 impegnasse 
ogni Stato membro ad assicurare durante la prima tappa (entro il  31 
dicembre 1961) e a mantenere in seguito il principio della parità 
retributiva, tale termine era stato poi prorogato, da una norma 
interpretativa contenuta nella citata Risoluzione  del 1961, al 31dicembre 
1964: se  gli Stati con detta Risoluzione riconoscevano che la graduale 
applicazione del principio della parità di retribuzione aveva lo scopo di 
eliminare qualsiasi discriminazione nella determinazione dei salari e, in 
generale, il mantenimento di differenze di retribuzione fondate sul sesso 
nei contratti collettivi, nelle tabelle e negli accordi salariali, lo 
slittamento del termine  non poteva senz’altro che  rendere più debole il 
carattere prescrittivo e cogente del principio
10
. 
. 
 
                                          
9
 E in realtà tale problema interpretativo era, malgrado ogni contraria apparenza, irrilevante ai 
fini dell’applicazione dell’art. 119 che  non vuole accertare quando uomini e donne compiano 
uno stesso lavoro, ma solo evitare che nella determinazione del salario si tenga conto 
comunque del sesso del lavoratore. Che il lavoro sia lo stesso o diverso è questione da 
accertare in ogni singolo caso concreto, in relazione alle mansioni attribuite all’uno o all’altro 
soggetto e non può formare oggetto di una determinazione aprioristica. Sul punto si veda LEVI 
SANDRI, Art. 119, cit., p. 955. 
10
 Confronta BARBERA, M., L’ evoluzione storica e normativa del problema della parità 
retributiva tra uomo e donna, cit., p. 617.  
  
 
5
2. Il principio di non discriminazione sulla base del sesso acquista 
effettività: il contributo della Corte e l’attivismo normativo della 
comunità 
  Nel 1968 il Comitato giuridico della Commissione, in un parere 
non vincolante in cui affermava che la disuguaglianza salariale tra i sessi  
costituiva un  «attentato alla dignità umana e non solo come problema 
economico», obbiettava, a quanti negavano l’applicabilità diretta del 
principio richiamandosi al potere di apprezzamento riconosciuto ai 
singoli Stati, che tale potere era limitato alle modalità di attuazione 
mentre il risultato da raggiungere restava vincolato. 
  Ma per vedere significativi passi in avanti  occorrerà attendere 
fino agli anni ’70  quando la crisi economica, minando la solida fiducia 
di stampo neoliberista in uno sviluppo economico  accompagnato da un 
simultaneo e automatico progresso delle tutele sociali e del lavoro, 
determinò una fase di originale attivismo normativo da parte della 
Comunità. 
 Il punto di svolta in questo senso è rappresentato dalla 
Dichiarazione siglata dai capi di Stato e di Governo a conclusione del 
summit di Parigi dell’ottobre 1972, nella quale essi affermavano di 
attribuire pari importanza tanto all’azione in campo sociale, quanto al 
raggiungimento dell’unità economica e finanziaria; ad esso farà seguito il 
primo programma sociale, adottato con la Risoluzione del  21 gennaio 
1974, in cui il Consiglio, per cercare di tamponare la situazione di grave 
inadempimento ancora di fatto persistente nella maggior parte degli Stati 
membri, inserirà tra le priorità azioni dirette a realizzare la parità tra gli 
uomini e le donne  in materia di accesso al lavoro e alla formazione e alla 
promozione professionale come pure in materia di condizioni di lavoro 
ivi compresi gli aspetti salariali; infine, l’emanazione, tra il 1975 e il 
  
 
6
1980, delle prime due direttive in materia a cui faranno poi seguito 
numerosi altri interventi nei due decenni successivi
11
. 
 Parallelamente un contributo determinante in merito all’ effettività 
del divieto in questione è stato fornito dalla Corte di Giustizia. 
 Innanzitutto con la sentenza Defrenne II
12
, con cui la Corte ha 
compiuto un primo passo nella direzione di svincolare il principio 
sancito nell’art. 119 dalla connotazione esclusivamente economica in cui 
l’aveva confinato il Trattato, per riconoscergli la natura più generale di 
diritto fondamentale della persona. Per i giudici di Lussemburgo infatti 
l’articolo perseguiva un duplice scopo: quello di evitare che le aziende 
che avevano dato attuazione al principio della parità di retribuzione 
potessero risultare svantaggiate rispetto a quelle che, invece, non 
avevano ancora eliminato le discriminazioni retributive; ma anche quello 
di garantire «il progresso sociale e promuovere il costante miglioramento 
delle condizioni di vita e di lavoro dei popoli europei, come viene posto 
in rilievo nel preambolo del Trattato»
13
.  Da ciò derivava che la parità di 
retribuzione doveva considerarsi uno dei principi fondamentali della 
Comunità e che, pertanto, essa era direttamente applicabile negli 
ordinamenti degli Stati membri, dotato di un effetto diretto non solo 
verticale ma anche orizzontale tra privati. Nel sancire ciò la Corte di 
giustizia adottava un’interpretazione che superava lo stesso dato letterale 
della disposizione che poneva un obbligo esplicitamente ed 
esclusivamente rivolto agli Stati membri. 
  Nello scenario sopra analizzato di inerzia generalizzata  in 
relazione ad un’effettiva applicazione del principio in questione tale 
                                          
11
  Sul punto si vedano MORI, P., La parità tra uomo e donna nel Trattato di Amsterdam, cit., 
p. 572  e  BARBERA, M., L’ evoluzione storica e normativa del problema della parità 
retributiva tra uomo e donna, cit., pp. 618-619. 
12
 CGE, sent. 8 aprile 1976,  Causa 43/75, Gabrielle Defrenne c. Société anonyme belge de 
navigation aérienne Sabena, in Racc., p. 455. 
13
 Ibidem, punti 7/11 . 
  
 
7
fondamentale pronuncia, e l’operazione ermeneutica che ne era alla base, 
assumeva dunque anche un significato politico ben preciso: i diritti 
derivanti ai singoli dai principi sanciti nel Trattato che gli Stati membri 
non avevano reso effettivi, sarebbero stati attributi dalla Corte per via 
giudiziale
14
.   
 Tale processo di “sdoganamento” dell’art. 119 dalle finalità di 
carattere economico che ne avevano determinato la genesi è stato poi 
portato a termine dalla stessa  Corte di Giustizia  due anni dopo, con la 
sentenza Defrenne III
15
, dove i giudici sancirono che senza alcun dubbio 
l’ eliminazione delle discriminazioni basate sul sesso dovesse essere 
considerata  «parte dei diritti fondamentali dell’uomo il cui rispetto 
costituisce uno dei principi generali dell’ordinamento comunitario di cui 
la Corte garantisce l’osservanza»
16
 . 
 
 2.1 Il diritto derivato: in particolare le direttive 75/117/CEE e 
76/207/CEE 
 I primi due atti comunitari in materia  si caratterizzano sia perché, 
riflettendo i tempi in cui sono stati emanati, si collocano palesemente 
all’interno di una concezione formale della parità uomo-donna,  sia 
perché in entrambi manca una definizione di discriminazione . 
 La prima della direttive in questione, la direttiva 75/117/CEE 
dedicata «all’applicazione del principio della parità delle retribuzioni tra 
i lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile», trovava il suo 
fondamento giuridico  nell’art. 94 (ex art. 100) del Trattato, relativo 
                                          
14
 Così POLLICINO, O., Discriminazione sulla base del sesso e trattamento preferenziale nel 
diritto comunitario: un profilo giurisprudenziale alla ricerca del nucleo duro del new legal 
order, Milano, 2005, p. 39 
15
 CGE, sent. 15 giugno 1978, causa 149/77, Gabrielle Defrenne c. Société anonyme belge de 
navigation aérienne Sabena, in Racc., p. 1365. 
16
 Cfr. sul punto NOVI, C., La parità di trattamento tra uomo e donna in materia di 
occupazione e condizioni di lavoro nel diritto comunitario: il felice connubio tra innovazione e 
codificazione, in DPCE, 2004, p. 1240. 
  
 
8
all’armonizzazione delle legislazioni nazionali e, reinterpretando l’art. 
119, stabiliva che «il principio della parità di retribuzioni tra lavoratori e 
lavoratrici previsto dall’art. 119 del Trattato […]  implica, per uno stesso 
lavoro o per un lavoro al quale è stato attribuito un valore eguale, l’ 
eliminazione di qualsiasi discriminazione basata sul sesso in tutti gli 
elementi e condizioni delle retribuzioni»
17
. 
 Questo provvedimento può essere considerato un provvedimento 
«ad abundantiam»
18
  nel senso che, pur  essendo finalizzato a facilitare e 
rendere effettiva l’applicazione del principio di parità retributiva
19
, non 
ne rappresenta una condizione di applicazione, come dimostra, da un 
lato, il fatto che non preveda per gli Stati obblighi aggiuntivi, ma si limiti 
a indicare i comportamenti da tenere per assicurare il divieto ex art. 119, 
dall’altro, la successiva giurisprudenza della Corte di Giustizia, che in 
tema di discriminazioni salariali fondate sul sesso  non ha mai fondato il 
proprio ragionamento  esclusivamente sulla direttiva,  ma ha sempre fatto 
riferimento all’art. 119 o a questo articolo e alla direttiva 
congiuntamente. 
 Da sottolineare, inoltre, come il divieto di discriminazione appaia, 
nell’ottica della direttiva in questione, ancora intimamente e direttamente  
legato all’obbiettivo dell’instaurazione del mercato comune, come 
dimostra in modo palese il suo primo considerando nel prevedere che 
«l’attuazione del principio di parità delle retribuzioni tra lavoratori di 
sesso maschile e femminile, considerato dall’art. 119 del Trattato, è parte 
integrante dell’instaurazione e del funzionamento del mercato comune». 
                                          
17
 Si può notare come già la direttiva, anticipando il nuovo testo dell’articolo 119 introdotto dal 
Trattato di Amsterdam, estenda il divieto al «lavoro al quale è stato attribuito eguale valore». 
18
 CORTESE PINTO, E.,  Art. 141, in  TIZZANO, A., (a cura di), Trattati dell’unione europea e 
della Comunità europea, Milano, 2004, p. 783. 
19
 In particolare veniva statuito che qualora si fosse fatto ricorso a un sistema di job evaluation, 
questo avrebbe dovuto basarsi su criteri comuni a uomini e donne ed essere elaborato in modo 
da escludere qualsiasi discriminazione tra i sessi. 
  
 
9
 Un ampliamento e una rivalutazione della portata sociale del 
divieto di discriminazione sulla base del sesso può invece riscontrarsi nel 
testo della direttiva 76/207/CEE
20
, che estende l’ambito di applicazione 
del principio di parità all’intero settore dell’impiego e 
dell’occupazione
21
. Infatti,  oltre a scomparire il riferimento 
all’instaurazione e al funzionamento del mercato comune, si segnala la 
previsione del terzo considerando che, da un lato, nell’indicare la parità 
di trattamento tra i lavoratori di sesso maschile e quello di sesso 
femminile come uno degli obbiettivi della Comunità al fine di 
«promuovere la parificazione nel progresso delle condizioni di vita e 
nella manodopera», sancisce il superamento delle finalità meramente 
economiche del principio; inoltre, perché, nel sottolineare che «il 
Trattato non ha previsto i poteri di azione specifici necessari a tale 
scopo», apre la strada alle successive novelle in materia
22
. 
 Il «cuore» della direttiva è rappresentato dal suo articolo 2 che, al 
primo comma, pur non introducendo una nozione di discriminazione, si 
segnala per contenere un pioneristico, seppur sfuggente, riferimento alla 
discriminazione indiretta affermando che «il principio di parità di 
trattamento implica l’assenza di qualsiasi discriminazione fondata sul 
sesso, tanto direttamente quanto indirettamente». 
                                          
20
 Anche in questo caso la base della direttiva non è rappresentata dall’art. 119, non riferendosi 
al solo aspetto della retribuzione, bensì dall’art. 308 (ex 235) TCE,  fondamento normativo 
della c.d. «teoria dei poteri impliciti della Comunità».   
21
 L’art. 1 della Direttiva prevede infatti che lo scopo della stessa sia «l’attuazione negli Stati 
membri del principio di parità di trattamento tra gli uomini e le donne per quanto riguarda 
l’accesso al lavoro, ivi compresa la promozione e la sicurezza sociale, nonché le condizioni di 
lavoro». 
22
 Successivamente il principio della parità di trattamento è stato esteso anche alla materia della 
sicurezza sociale con la direttiva 79/7/CEE  e  qualche anno dopo al lavoro autonomo,  
comprese anche le attività nel settore agricolo, con la direttiva 86/613/CEE. Sul punto si 
vedano  NOVI, C., La parità di trattamento tra uomo e donna in materia di occupazione e 
condizioni di lavoro nel diritto comunitario:il felice connubio tra innovazione e codificazione, 
cit., p. 1239 ss. e   DE SIMONE, G., La riforma delle istituzioni e degli strumenti delle politiche 
di pari opportunità, in NLCC, 2003, p. 720 ss.   
  
 
10
  Posta la regola generale nel primo comma, i tre commi successivi 
consentono la non applicazione del principio in casi particolari: il 
secondo comma, prevede una deroga per le attività professionali e le 
relative formazioni per le quali, in considerazione della loro natura e 
delle condizioni per il loro esercizio, il sesso rappresenti una condizione 
determinante; il terzo comma introduce un’ulteriore eccezione riguardo 
alle disposizioni relative alla protezione della donna, in particolare per 
quanto riguarda la gravidanza e la maternità; il quarto comma, infine, fa 
salve «le misure volte a promuovere la parità delle opportunità per gli 
uomini e le donne, in particolare ponendo rimedio alle disparità di fatto», 
costituendo per decenni, fino al Trattato di Amsterdam, il punto di 
riferimento obbligato in tema di misure preferenziali a livello 
comunitario
23
. 
  In generale, pur apparendo evidente la reticenza in relazione alle 
nozioni di discriminazione (diretta e indiretta) e di azione positiva, si può 
affermare che la direttiva in esame fornisse per la prima volta  un 
modello piuttosto esteso di tutela contro le discriminazioni sulla base del 
sesso, attraverso l’indicazione specifica degli aspetti del rapporto di 
lavoro su cui incide il precetto paritario (l’accesso all’impiego e alla 
formazione, la promozione e il licenziamento) e la previsione che, per 
ognuno di questi ambiti, gli Stati hanno l’obbligo di eliminare le 
disposizioni normative e regolamentari in contrasto con il principio di 
parità, sancendo inoltre  la nullità delle eventuali disposizioni contrarie 
contenute tanto nei contratti individuali che in quelli collettivi. Una tutela  
antidiscriminatoria che, dunque, al conflitto tra l’interesse delle 
                                          
23
 Sul punto si veda POLLICINO, O., Discriminazione sulla base del sesso e trattamento 
preferenziale nel diritto comunitario: un profilo giurisprudenziale alla ricerca del nucleo duro 
del new legal order, cit., pp. 45-52,  dove l’autore sottolinea anche come in tema di trattamento 
preferenziale  l’orientamento «autorestringente» della  giurisprudenza della  Corte sia stato 
sicuramente condizionato dalla caratterizzazione legislativa in termini di regola/eccezione 
dell’art. 2, comma 1 e 4, della direttiva 76/207. 
  
 
11
lavoratrici e quello dell’azienda, già presente con rifermento alla parità 
retributiva, aggiunge, con l’estensione del principio di parità a tutti gli 
aspetti del rapporto di lavoro, quello fra lavoratori e lavoratrici in 
relazione alla distribuzione di risorse limitate quali sono i posti di 
lavoro
24
. 
 
 2.2 La direttiva 97/80/CE sull’onere della prova: la prima 
nozione di discriminazione in una fonte normativa comunitaria 
  Soltanto nel 1997, dopo un iter formativo durato ben nove anni, 
durante i quali si sono succedute quattro proposte di direttiva contenenti 
le relative nozioni di discriminazione indiretta, si arrivava a fissare con la 
direttiva 97/80/CE, riguardante l’onere della prova nei casi di 
discriminazione basata sul sesso
25
, la definizione di discriminazione 
indiretta. 
  Tale atto ribadisce innanzitutto sul piano normativo la disciplina 
sull’onere della prova elaborata in sede giudiziaria
26
 ed estende la sua 
applicazione anche a situazioni estranee all’art. 119 ed in particolare a 
tutte quelle coperte dalla direttiva 76/207/CEE, dalla direttiva 
92/85/CEE, concernente l’attuazione di misure volte a promuovere il 
miglioramento della sicurezza e della salute sul lavoro delle lavoratrici 
gestanti, puerpere o in periodo di allattamento e  dalla direttiva 96/34/CE 
sul congedo parentale. 
                                          
24
 
 
Sul punto si veda NANÌ, L., Uguaglianza tra lavoratori e lavoratrici nel rapporto di lavoro, 
in DLRI,  1998, p. 351 e ss. 
25
 L’art. 4 della direttiva 97/80/CE prevede al comma 1 che: «Gli Stati membri, secondo i loro 
sistemi giudiziari, adottano i provvedimenti necessari affinché spetti alla parte convenuta 
provare l’insussistenza della violazione del principio della parità di trattamento ove chi si 
ritiene leso dalla mancata osservanza nei propri confronti di tale principio abbia prodotto 
dinanzi ad un organo giurisdizionale, ovvero dinanzi ad un altro organo competente, elementi 
di fatto in base ai quali si possa desumere che ci sia stata discriminazione diretta o indiretta»; 
mentre il comma 2 specifica che: «La presente direttiva non osta a che gli Stati membri, 
impongano un regime probatorio più favorevole alla parte attrice». 
26
 Su cui si veda infra capitolo II.