L'''Emissions Trading'': fra innovazione amministrativa e tutela ambientale attraverso il mercato

E’ importante, poi, che siffatta analisi non esca dal sentiero tracciato dallo 
scopo del commercio di unità d’emissione: l’abbattimento dei costi per i 
soggetti inquinanti, ed in particolare per le imprese, nel ridurre la presenza di 
gas ad effetto serra nell’atmosfera. Allo stesso modo dovranno essere adottati 
come parametro di verifica sulla coerenza del sistema i principi di diritto 
ambientale sia di carattere internazionale, che comunitario. 
 
II. Un’ulteriore e doverosa precisazione prima di passare all’oggetto del lavoro 
concerne il metodo d’analisi che verrà utilizzato. Si cercherà di prescindere da 
qualsiasi ideologia di fondo e, in particolare, da quella che sembra al momento 
pervadere i tentativi di costruzione di un coerente sistema globale, la quale, 
come si vedrà, consiste nel far prevalere la ratio economica alla “ragion di 
Stato”. Con la consapevolezza, quindi, che ogni tentativo di fornire una 
prospettiva che voglia riassumere una tendenza del diritto debba essere 
supportato da solide basi oggettive, la prima parte di questo lavoro sarà 
incentrata nell’evidenziare quegli elementi, presenti in modo implicito od 
esplicito dal dato normativo,  che più possono contribuire a rappresentare un 
quadro coerente e innovativo. 
 
III. L’emissions trading si pone in questo senso come nuovo strumento a 
carattere amministrativo per due motivi. Da una parte viene abbandonata la 
  6
tradizionale logica di gestione, denominata dalla dottrina statunitense 
command-and-control, perché affida il raggiungimento di uno scopo 
amministrativo al mercato e, quindi, indirettamente ai privati. Dall’altra, 
trovandosi a gestire una problematica a carattere mondiale, la disciplina 
dell’emissions trading fonda una struttura di gestione caratterizzata da 
un’interazione diretta fra amministrazioni poste su diversi livelli 
ordinamentali. Tale fatto, comparato con esperienze simili, può portare allo 
scardinamento dei tradizionali canoni del diritto amministrativo (tra i quali 
statualità, legalità e specialità), o almeno ad un doveroso ripensamento. 
Se quest’ultima costatazione sarà verificata in seguito, per ora è già possibile 
inserirsi in quella scia di pensiero che vede il diritto dell’ambiente, e 
specialmente i suoi sviluppi in campo amministrativo, come “diritto 
d’avanguardia”, cioè capace di introdurre nella logica giuridica soluzioni 
innovative suscettibili di essere riprese da altre branche del diritto. La ragione 
è rinvenibile proprio nella relativa novità delle esigenze di tutela ambientale, 
specialmente quelle a carattere globale come il cambiamento climatico. 
Esigenze che, ad esempio, non furono espressamente avvertite al momento 
della redazione della nostra Costituzione, ma che ora invece rivestono un ruolo 
fondamentale nel trattato comunitario vigente e, in misura maggiore, nel 
Trattato di Lisbona al momento in via di ratificazione. 
  7
Compito di chi porta avanti un’analisi giuridica in tale ambito, quindi, deve 
consistere nel sapere adattare i tradizionali strumenti ermeneutici alle nuove 
realtà che questo strumento a carattere globale pone, sapendo conciliare le 
istanze di una tutela ambientale efficace con le diverse, e a volte contrastanti, 
richieste di efficienza economica. 
  8
 CAPITOLO I 
IL QUADRO NORMATIVO GENERALE SULL’EMISSIONS 
TRADING 
 
SOMMARIO: 1. Principles e commitments nell’UNFCCC – 2. Le basi giuridiche del 
Protocollo di Kyoto – 3. La ratio dei meccanismi flessibili – 3.1 Il Clean 
Development Mechanism nel Protocollo di Kyoto e le discipline di 
implementazione – 3.2 Il meccanismo della Joint Implementation: differenze 
rispetto al CDM – 4 Le norme sul conteggio delle Kyoto units e la verifica della 
compliance – 4.1Le RMUs e le discipline dei “pozzi”: incertezze scientifiche e 
giuridiche - 5. L’International emissions trading – 5.1 Le basi teoriche per i 
tradable pollution rights –  5.2 Esperienze precedenti e “prototipi” di emissions 
trading – 5.3 Le norme internazionali sull’emissions trading – 6  L’Emissions 
Trading Scheme nell’Unione Europea – 6.1 La direttiva sullo scambio di quote 
d’emissione nella Comunità – 6.2 L’autorizzazione ad emettere gas ad effetto serra 
– 6.3 I National Allocation Plans, l’assegnazione e il rilascio delle quote 
d’emissione – 6.4 Il trasferimento delle quote ed il collegamento con gli altri 
sistemi – 6.5 Il sistema dei registri e le sanzioni – 6.6 La “linking directive” e la 
decisione sul “double counting” – 6.7 L’ETS nell’ottica dei principi ambientali 
comunitari e la nuova climate action europea – 7 Il recepimento della direttiva 
ETS in Italia. 
 
 
1.1  Principles and commitments nell’UNFCCC 
 
La progressiva evoluzione di una concezione dell’ambiente da 
antropocentrica a geocentrica nell’ambito della politica e del diritto è una 
diretta conseguenza delle nuove problematiche che sono sorte a livello 
ambientale negli ultimi decenni. Ci si è resi conto della importanza della 
protezione dell’ecosistema come necessità ulteriore e concomitante a quella 
della tutela dell’ambiente in ragione della salute umana.  
  9
Non è, certo, questa la sede per approfondire una tematica del genere, ma 
ricordarla è indispensabile al fine di comprendere i principi e le tecniche 
giuridiche adottate a livello internazionale per affrontare la questione del 
cambiamento climatico mondiale. 
Quest’ultimo è stato definito una “defining issue”
1
 per il XXI secolo: se 
da una parte ci si scontra con una soglia di incertezza scientifica sul reale 
impatto delle attività umane nel cambiamento climatico
2
, dall’altra, invece, si 
è consapevoli del fatto che un’azione concreta richieda un notevole costo sulle 
economie dei paesi sviluppati così dipendenti dal consumo di combustibile 
fossile. 
Per decenni la comunità scientifica ha studiato i processi chimici con i 
quali le emissioni di biossido di carbonio (CO2) e di altri gas contribuiscono a 
surriscaldare il pianeta tramite il c.d. “effetto serra”, ma solo negli ultimi venti 
anni
3
 la Comunità internazionale, sotto spinta delle Nazioni Unite,  ha 
ufficialmente riconosciuto il problema e ha preso misure concrete per 
contrastare detto fenomeno. 
                                                           
1
 D.Huner, J. Salzman e D. Zaelke, International Environmental Law and Policy, New York, 2002, 
p.589. 
2
  Al riguardo, nel quarto rapporto dell’ Intergovernmental Panel for Climate Change (IPCC) è 
affrontato specificamente il problema del trattamento delle incertezze scientifiche, tanto che sono state 
predisposte delle linee guida che i membri del panel sono tenuti a rispettare 
<http://www.ipcc.ch/meetings/ar4-workshops-express-meetings/uncertainty-guidance-note.pdf>. 
3
 Nel 1985 la United Nation Environment Programme (UNEP) e la World Meteorogical Organization 
(WMO) organizzarono una conferenza a Villach. Nel 1988 si tenne a Toronto una conferenza sui 
cambiamenti atmosferici e nello stesso anno UNEP e WMO crearono l’Intergovernmental Panel on 
Climate Change (IPCC) in funzione di corpo scientifico ufficiale presso le Nazioni Unite. Sempre nel 
1988 l’Assembea Generale delle Nazioni Unite approvò la Risoluzione 43/53 sulla Protezione del 
clima globale per le generazioni presenti e future. Nel 1990 un’altra risoluzione istituì un Comitato di 
negoziazione intergovernativa per sviluppare strumenti legali nel combattere i cambiamenti climatici. 
  10
Il primo passo è certamente stato l’adozione della Convenzione Quadro 
sui Cambiamenti Climatici delle Nazione Unite (da ora UNFCCC), avvenuta il 
9 maggio del 1992 a New York ed aperta alle firme presso la Conferenza di 
Rio de Janeiro sull’Ambiente e lo Sviluppo (UNCED). Come dice lo stesso 
nome, si tratta di una normativa generale a livello internazionale che non pone 
stretti vincoli di politica ambientale nei confronti degli Stati membri, ma, 
piuttosto, sembra essere il risultato di un compromesso tra interessi 
contrastanti
4
. 
Per quanto interessa in questa fase descrittiva, il cuore della Convenzione 
consiste in una serie di principles e di commitments, mentre il suo scopo è 
individuato nella “stabilization of greenhouse gas concentrations in the 
atmosphere at a level that would prevent dangerous anthropogenic 
interference with the climate system”(art.2). 
Tra i principi, elencati nell’art.3, riveste particolare importanza il quello 
di responsabilità comune ma differenziata (par.1), il quale impone un diverso 
regime di obblighi a seconda del ruolo che gli Stati rivestono nei confronti 
delle emissioni di gas serra e del livello di sviluppo economico. In altre parole, 
non è considerato giusto che un paese economicamente arretrato risponda allo 
stesso modo in un altro paese ad economia avanzata e produttore di un 
maggiore quantitativo di gas serra. Del resto un simile approccio può essere 
interpretato come il “mascheramento” di un altro principio che da sempre ha 
                                                           
4
 M.Bothe e E.Rehbinder, Climate change as a problem of Law and Policy, p.3, in Climate change 
policy, a cura degli stessi autori, Utrecht, 2005. 
  11
pervaso il diritto dell’ambiente, vale a dire il polluter pays principle, che in 
questo caso muta nome perché viene applicato a degli Stati piuttosto che a 
privati
5
. 
Altro principio espresso e di basilare importanza è quello di precauzione, il 
quale è volto ad eliminare ostacoli all’intervento degli Stati derivanti da 
un’insufficiente conoscenza scientifica dei fenomeni pericolosi per 
l’ambiente
6
. Non a caso nel preambolo della Convenzione noi leggiamo: 
“There are many uncertainties in predictions of climate change, particularly 
with regard to the timing, magnitude and regional patterns thereof”. Tuttavia, 
queste incertezze non devono portare a ritenere inutile un intervento di politica 
ambientale. 
All’art.3 par.4 troviamo menzione dello sviluppo sostenibile 
interpretabile come un vincolo per gli Stati di scegliere quelle politiche 
ambientali che meno gravino sullo sviluppo economico e che, anzi, lo 
garantiscano. 
L’ultimo paragrafo dell’art.3 recita: “Measures taken to combat climate 
change, including unilateral ones, should not constitute a means of arbitrary 
or unjustifiable discrimination or a disguised restriction on international 
trade”. Ciò sembra collegare qualsiasi azione intrapresa sotto la Convenzione 
                                                           
5
 L’art.3 par.2 della Convenzione specifica questo principio, mettendo in risalto la tutela di quei paesi 
in via di sviluppo che sono particolarmente sottoposti al rischio di effetti avversi del cambiamento 
climatico e di paesi, sempre ad economia arretrata, che sopporterebbero un peso sproporzionato sotto 
la Convenzione. 
6
 Art.3 par.3 
  12
alla disciplina internazionale del commercio dell’OMC, argomento di cui si 
tratterà in seguito. 
Il quadro  degli obblighi imposti dall’UNFCCC agli Stati è suddiviso in 
due categorie generali. La prima corrisponde a dei general commitments nei 
confronti di tutte le Parti, mentre la seconda elenca una serie di doveri più 
stringenti proprio verso quegli Stati, elencati nell’Annesso I alla Convenzione, 
che sono caratterizzati da un’economia sviluppata e, quindi, secondo il 
principio di responsabilità differenziata, devono  sostenere maggiormente i 
costi per la riduzione dei gas ad effetto serra. 
Passando a questo primo ordine di obblighi, oltre all’adozione di un 
registro nazionale delle emissioni di gas serra, alla formulazione di programmi 
nazionali, allo sviluppo e alla trasmissione di conoscenze tecniche e 
tecnologiche, alla diffusione di una coscienza pubblica del problema
7
, per 
quello che qui interessa emerge in particolare la lettera (f) dell’art.4 par.1: 
“Take climate change considerations into account, to the extent feasible, in 
their relevant social, economic and environmental policies and actions, and 
employ appropriate methods, for example impact assessments, formulated and 
determined nationally, with a view to minimizing adverse effects on the 
economy, on public health and on the quality of the environment, of projects 
or measures undertaken by them to mitigate or adapt to climate change”. In 
questa norma è possibile scorgere le fondamenta che hanno concretizzato la 
costruzione di un sistema d’emissions trading internazionale, laddove si 
                                                           
7
 Rispettivamente art.4 par.1 lett.(a), (b), (c), (h), (i). 
  13
prevede l’adozione di metodi che minimizzino l’impatto economico nelle 
politiche di contrasto all’effetto serra. Si noti pure che questa provision altro 
non è che l’esplicazione del principio di sviluppo sostenibile previsto dall’art.3 
par.4. 
Gli obblighi della seconda categoria si presentano più stringenti perché 
diretti alle Parti ad economia avanzata. Già alla lettera (a) dell’art.4 par.2 è 
previsto che “each of these Parties shall adopt national policies and take 
corresponding measures on the mitigation of climate change, by limiting its 
anthropogenic emissions of greenhouse gases and protecting and enhancing 
its greenhouse gas sinks and reservoirs”
8
. Il paragrafo 3 dello stesso articolo 
prevede un sistema di finanziamento nei confronti dei paesi in via di sviluppo 
che devono sopportare i costi di implementazione della Convenzione. Il 
paragrafo seguente prevede un obbligo di assistenza nei confronti di quei 
developing country Parties che sono particolarmente minacciati dai 
cambiamenti climatici
9
. Infine, una differenziazione di trattamento è posta dal 
                                                           
8
 La disposizione poi continua in modo sostanzialente riassuntivo dei princìpi della convenzione: 
“these policies and measures will demonstrate that developed countries are taking the lead in 
modifying longer-term trends in anthropogenic emissions consistent with the objective of the 
Convention, recognizing that the return by the end of the present decade to earlier levels of 
anthropogenic emissions of carbon dioxide and other greenhouse gases not controlled by the 
Montreal Protocol would contribute to such modification, and taking into account the differences in 
these Parties’ starting points and approaches, economic structures and resource bases, the need to 
maintain strong and sustainable economic growth, available technologies and other individual 
circumstances, as well as the need for equitable and appropriate contributions by each of these 
Parties to the global effort regarding that objective. These Parties may implement such policies and 
measures jointly with other Parties and may assist other Parties in contributing to the achievement of 
the objective of the Convention and, in particular, that of this subparagraph”; 
9
 Questa tipologia di paesi è elencata nell’art.4 par.8:  
(a) Small island countries; 
(b) Countries with low-lying coastal areas; 
(c) Countries with arid and semi-arid areas, forested areas and areas liable to forest 
decay; 
(d) Countries with areas prone to natural disasters; 
  14
paragrafo 8 verso quei paesi in via di sviluppo che maggiormente 
soffrirebbero i costi di implementazione, essendo la loro economia 
strettamente dipendente dalla produzione, esportazione e utilizzo di carburanti 
fossili. 
La Convenzione disciplina poi aspetti istituzionali e amministrativi che 
verranno analizzati più in dettaglio nel capitolo successivo. 
Volendo qui fornire un primo commento sulla struttura e sui contenuti 
della Convenzione è da considerare significativa la dichiarazione di chiusura 
della Conferenza di Rio resa dal Segretario Generale delle Nazioni Unite, 
Boutros-Ghali, secondo il quale è stata adottata una soluzione mediana, che 
antepone la “massimizzazione delle partecipazioni” alla “massificazione dei 
contenuti”
10
. Gli obblighi verso le Parti sono, così, stati ridotti al minimo pur 
di permettere la ratifica degli Stati Uniti. Le disposizioni, poi, non hanno un 
contenuto definito in quanto non sono previste scadenze entro cui dovrebbero 
essere attuati gli obiettivi generali. Tuttavia, se tutto ciò è vero, è altrettanto 
pacifico che la Convenzione costituisce una solida base normativa per la 
positivizzazione di alcuni principi basilari nel disciplinare una problematica 
ambientale di carattere globale, quale è il cambiamento climatico del pianeta. 
                                                                                                                                                                        
(e) Countries with areas liable to drought and desertification; 
(f) Countries with areas of high urban atmospheric pollution; 
(g) Countries with areas with fragile ecosystems, including mountainous ecosystems; 
(h) Countries whose economies are highly dependent on income generated from the 
production, processing and export, and/or on consumption of fossil fuels and associated 
energy-intensive products; and 
(i) Landlocked and transit countries. 
10
 S. Maranella, Il principio di prevenzione nel diritto internazionale dell’ambiente,  Perugia, 1997, 
pag. 83.  
  15
Ai fini della ricerca sarà utile in seguito verificare quanto detti principi 
siano stati applicati nel prevedere un sistema di scambio di “emissioni ad 
effetto serra” a livello internazionale e nazionale. 
 
 
1.2  Le basi giuridiche del Protocollo di Kyoto 
 
Poste le basi di diritto internazionale per “stabilizzare le concentrazioni 
di gas serra nell’atmosfera”, a seguito dell’adozione dell’UNFCCC, le Parti 
della Convenzione, riunitesi per la prima volta a Berlino nel 1995, istituirono 
un Ad-Hoc Group on the Berlin Mandate allo scopo di dare vita ad un 
protocollo che fissasse obblighi precisi sulle emissioni. 
I lavori e le negoziazioni durarono due anni
11
 e nell’undici dicembre 
1997 fu adottato il Protocollo di Kyoto alla Convenzione Quadro sui 
Cambiamenti Climatici. Questo accordo stabilisce per la prima volta nella 
storia dei target di riduzione di gas serra specifici per il mondo 
industrializzato. Le Parti a cui sono posti tali vincoli sono elencate 
                                                           
11
 E’ interessante notare, al fine di meglio comprendere le scelte giuridiche prese, come nelle 
negoziazioni sul protocollo si possano individuare quattro diversi gruppi di Stati: l’Unione Europea; il 
così detto Umbrella group (USA, Giappone, Australia, Nuova Zelanda, Islanda, Russia e Ucraina); il 
G-77 /China group; l’Alliance of Small Island States, un gruppo di quarantadue Stati che più 
sopportano il rischio di un innalzamento del livello del mare dovuto al riscaldamento globale. Per 
quanto concerne le negoziazioni sull’emissions trading, è interessante osservare come il maggiore 
apporto di carattere tecnico-amministrativo sia stato degli Stati Uniti, proprio la Parte che, a sorpresa, 
si ritirò dal Protocollo nel 2001. Mentre la Parte più avversa all’adozione di questo strumento 
flessibile sia stata l’Unione Europea. Per un approfondimento sui processi di negoziazione nel 
Protocollo di Kyoto: B. Buchner, The dynamics of the climate negotiations, in Climate change policy, 
cit., pp.24 e sgg. 
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