Necessitas probandi

Necessitas probandi 
 
uno degli aspetti essenziali della funzione giurisdizionale, quindi 
bisogna indirizzare gli studi non solo al processo, bensì anche alla 
teoria generale del diritto, su quella regula iuris che permette al 
giudice di pronunciare in ogni caso, evitandogli così di permanere in 
un dubbio insolubile
4
, che poco o nulla ha a che vedere con la certezza 
del diritto. Per il Chiovenda provare significa formare la convinzione 
del giudice sulla sussistenza o non di fatti rilevanti per il processo
5
.  
Quanto esposto finora chiarisce come in un sistema processuale 
una pretesa, che voglia essere accolta in giudizio, deve essere 
adeguatamente provata. 
Il nostro codice civile enuncia la regola dell’onere della prova 
all’art. 2697, secondo cui ‹‹chi vuol far valere un diritto in giudizio 
deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento››. 
L’articolo nella prima parte fa riferimento alla posizione 
dell’attore mentre al convenuto (art. 2697, co. 2) tocca la prova 
dell’eccezione, ossia dei fatti modificativi, impeditivi, estintivi, 
rispetto a quelli addotti dall’attore. Destinatari di questa regola di 
giudizio sono, dunque, attore e convenuto. I fatti che rientrano nel 
thema probandum sono i fatti controversi, i fatti la cui esistenza non è 
pacifica in giudizio
6
. 
La valutazione del giudice di tali fatti avviene nella fase 
istruttoria o di istruzione della causa. Tale momento costituisce una 
fase insopprimibile ed essenziale di ogni processo, e, anche nel 
                                                 
4
 MICHELI G., L’onere della prova, (Milano 1942), 4 ss 
5
 CHIOVENDA G., Principi di diritto processuale civile
4
, (Napoli 1966), 809 
6
 BALENA G., Elementi di diritto processuale civile, vol. II, (Bari 2007), 94 
 
 4
Necessitas probandi 
 
procedimento civile detto privato per i Romani, nel quale l’impulso è 
dato dal privato e dove il privato si assume normalmente l’iniziativa 
dei vari atti processuali
7
, non manca. 
Lo stesso concetto  dell’onere della prova non era ignoto ai 
Romani, l’individuazione della necessitas probandi (la locuzione si 
trova in un passo del giurista Marciano, D. 22,3,1:…quia semper 
necessitas probandi incumbit illi qui agit) in capo a ciascuno dei 
litiganti  doveva essere,  anzi, un problema complesso, se non altro in 
relazione alla molteplicità di forme che la tutela giurisdizionale ha 
assunto nell’evolversi della storia delle istituzioni romane. 
Cercheremo di tracciarne l’evoluzione partendo dalle origini, da 
come questo onere era disciplinato nel processo arcaico, fino a 
giungere agli interventi di Giustiniano, soffermandoci sui modelli 
processuali che Roma ha conosciuto, domandandoci se sia esistito un 
principio di onus probandi naturale e valido in ogni tempo o la 
soluzione del problema era collegata a un dato ordinamento, e dunque 
si era trattato di un fenomeno mutevole e legato al contesto normativo 
di un preciso momento storico.  
Per rispondere a tale interrogativo, esamineremo le fonti a 
disposizione (che hanno diviso la dottrina) concernenti l’onus 
probandi indicando le interpretazioni più autorevoli, ma non ci 
limiteremo a questo, non ci fermeremo alla fase istruttoria del 
processo, analizzeremo anche l’esito del giudizio, i caratteri principali 
del non liquet e l’eventuale responsabilità del giudice per litem suam 
facere, e ancora, indicheremo le principali differenze intercorse tra i 
                                                 
7
 BRASIELLO U., Istruzione del processo (diritto romano), in  ED. 23, (Milano 1973), 131. 
 5
Necessitas probandi 
 
vari tipi di processo e come questi mutamenti (anche di carattere 
storico-sociale) hanno influenzato la regolamentazione dell’onere 
della prova, infine analizzeremo le conseguenze delle sentenze 
pronunciate sulla base di prove false e spenderemo  qualche cenno 
all’esperienza criminale. 
 
 6
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1. LE ORIGINI DELL’ONERE DELLA PROVA 
CON PARTICOLARE RIFERIMENTO 
AL PROCESSO PER LEGIS ACTIONES 
 
 
 
1.1    IL PROBLEMA PROBATORIO NEL PROCESSO ARCAICO. CENNI 
 
Senza dubbio il problema dell’onere della prova nel processo 
romano arcaico è strettamente collegato al problema della concezione 
generale della procedura romana primitiva, di cui non è ancora chiara 
la struttura. Basti pensare che era previsto l’intervento dell’autorità 
divina per la risoluzione della controversia. 
Le poche fonti relative al regime probatorio ed alcune notizie 
pervenuteci per il tramite di fonti letterarie ci lascia pensare a processi 
simili a sfide e ci fa avanzare l’ipotesi che prima il rito si svolgesse 
dinanzi ad un unico magistrato fino al suo esito
8
. 
Il magistrato avrebbe pronunciato la sentenza sulla base, per 
alcuni, di criteri non razionali infatti si ritiene che la sentenza sarebbe 
stata data in seguito ad un’ordalia (ovvero “giudizio di Dio”, 
cosiddetta in età medievale). Non dobbiamo però pensare ad un duello 
giudiziario perché la decisione sarebbe stata a favore dell’una o 
dell’altra parte ricorrendo ad un espediente “magico-sacrale” come il 
risultato dell’interpretazione del volo degli uccelli (di competenza 
                                                 
8
MARRONE M., Istituzioni diDiritto Romano ius-fonti-processo
2
, (Palermo 1994) 83 ss 
 
 7
Necessitas probandi 
 
degli auguri) o dell’esame dei visceri di animali (di competenza degli 
aruspici)
9
 come notiamo la decisione era presa non da un privato ma da 
un sacerdote
10
. 
La terzietà del giudice è una conquista del processo romano per 
legis actiones perché egli non va più alla ricerca di una verità assoluta 
(proveniente da prove soprannaturali) ma di una opinione umana 
formatasi su prove razionali. 
Prima di analizzare l’aspetto probatorio del processo per legis 
actiones è opportuno definirne, almeno negli aspetti generali, la sua 
struttura, le sue procedure giurisdizionali, all’uopo di inquadrarne in 
maniera più esaustiva l’attività probatoria. 
 
1.2    INTRODUZIONE AL PROCESSO PER LEGIS ACTIONES  
 
Le procedure per legis actiones (con ricorso alle azioni di legge) 
furono quelle originarie del ius privatorum romano. 
Le origini di queste actiones (soprattutto la legis actio 
sacramenti e la manus iniecto) sono molto antiche e si riconnettono 
alla pratica di autodifesa formatesi nell’originario ius Quiritium. 
Tuttavia solo le leggi delle XII tavole, per esaudire una delle più 
pressanti istanze della plebe, si preoccuparono di tradurre e in parte di 
trasformare le antiche forme di autodifesa e le varie pratiche 
procedurali derivatene in organici e ben determinati procedimenti 
                                                 
9
 Basti pensare che gli auspicia, insieme agli auguria, erano nella società romana, i segni 
attraverso i quali si riteneva che si manifestasse la volontà  degli dei; a quest’ultima veniva 
adeguata la vita sociale e in base ad essa si assumevano le decisioni più importanti. 
10
 MARRONE M., Istituzioni diDiritto Romano ius-fonti-processo
2
, (Palermo 1994)  
 8
Necessitas probandi 
 
giurisdizionali che leggi successive dell’arcaico ius legititum vetus e 
del preclassico ius legititum novum  perfezionarono ed arricchirono
11
. 
Ciò fa pensare che le legis actiones erano così definite sia 
perché furono introdotte dalla legge sia perché erano state create sulla 
base delle parole usate dalle leggi, parole che dovevano essere 
rispettate alla lettera, pena l’improponibilità dell’azione. Proprio 
l’eccessivo formalismo era una peculiarità del processo, si dovevano 
pronunciare i certa verba e compiere i gesti stabiliti
12
. 
Le notizie, su questo primo processo privato fruibile dai cives 
romani per tutta l’età arcaica, erano molto esigue fino al 1816 anno in 
cui venne alla luce il manoscritto veronese delle Istituzioni di Gaio. 
Nel libro IV di quest’opera è trattato il processo per legis actiones ed il 
giurista ne descrive le linee essenziali di svolgimento
13
: si agiva 
‹‹lege››, ci dice Gaio, in cinque modi: per sacramentum, iudicis 
postulatio, condictio, manus iniectio, pignoris capio
14
. 
Questa elencazione non è in ordine cronologico, come lo stesso 
giurista chiarirà, ma in base alla natura delle procedure: le prime tre 
erano di accertamento, le ultime due di esecuzione
15
. 
Il processo delle legis actiones, come processo di cognizione, 
era diviso in due fasi, una fase in iure davanti al magistrato, ed una 
fase apud iudicem davanti al giudice privato. Riassumendo brevemente 
queste due fasi, cercando di evidenziarne i tratti essenziali e 
                                                 
11
 GUARINO A., Diritto privato romano
12
, (Napoli 2001), 168ss 
12
 Come esempio dell’eccessivo formalismo delle legis actiones  
Gaio (Gai. 4,11) ricorda il caso del tale che, avendo agito per il taglio delle viti (de vitibus succisis) 
perse il giudizio in quanto per la legge delle XII tavole chi aveva agito, parlava di alberi (de 
arboribus succisis) e quindi egli avrebbe dovuto adoperare la parola albero. 
13
 MARRONE M. Istituzioni di diritto romano ius-fonti-processo
2
, (Palermo 1994) 
14
 (Gai. 4,12) ‹‹lege autem agebatur odus quinque:sacramento,iudicis postulationem…›› 
15
 GIUFFRE’ V., Diritto dei privati nell’esperienza dei romani, (Napoli  2002) 
 9
Necessitas probandi 
 
concentrarci così sul problema probatorio, dobbiamo dire che la prima 
fase aveva lo scopo di fissare con certezza e precisione i termini della 
controversia e richiedeva la presenza di entrambe le parti: era onere 
dell’attore  condurre dinanzi al magistrato la controparte (usando 
anche la forza); davanti al magistrato l’attore affermava solennemente 
il suo diritto, tale fase è denominata in ius vocatio. L’elemento 
essenziale della fase in iure era lo scambio tra le  parti di solenni 
dichiarazioni, ovviamente, tra loro incompatibili che prendeva il nome 
di litis contestatio. Tali dichiarazioni erano pronunciate davanti a 
testimoni , esplicitamente richiesti della loro presenza. 
Questa litis contestatio aveva un duplice fine: determinava 
l’oggetto del processo e impegnava le parti alla soluzione della lite 
mediante sentenza
16
. Se mancava la contestazione del convenuto si 
attuava la confessio in iure, il processo si arrestava e l’affermazione 
dell’attore (cd addictio) era confermata dal magistrato. Dopo che la lite 
fosse “solennemente instaurata” il magistrato rinviava le parti ad un 
iudex o arbiter, il quale avrebbe esaminato, nella fase apud iudicem, i 
termini concreti della controversia prestando particolare attenzione alle 
prove addotte o contestate dalle parti
17
. 
 
 
 
 
 
                                                 
16
 Nel processo per formulas, la fase in iure consisteva nella lettura da parte dell’attore del testo 
della formula. Nella cognitio extraordinem la litis contestatio aveva luogo con la costituzione in 
giudizio. 
17
 GUARINO A., Diritto privato romano
12
 , ( Napoli 2001), 169 ss 
 10
Necessitas probandi 
 
1.3   LA “PROVA” NELLA PROCEDURA PER LEGIS ACTIONES 
 
Esaminando il problema dell’onere della prova nel procedimento 
per legis actiones occorre citare Bethmann – Hollweg
18
. Lo studioso 
tedesco sostiene che era massima generale ed antica dei giudici  di 
assolvere il convenuto quando mancava qualunque prova, 
argomentando la loro tesi su un’orazione di Catone riferita da Gellio 
nelle Noctes Atticae: 
 
Gell. XIV, 14. 2. 26. 
                                                                                                
Verba ex oratione M. Catonis pro L. Turio contra Cn. 
Gellium haec sunt: Atque ego a maioribus sic accepi. si quis quid 
alter ab altero peterent, si ambo pares essent, sive boni sive mali 
essent, quod duo res gessissent uti testes non interessent illi unde 
petitur, ei potius credendum esse. nunc si sponsionem fecisset 
Gellius cum Turio: “ni vir melior esset Gellius quam Turius”, 
nemo opinor tam insanus esset, qui iudicaret meliorem esse 
Gellium quam Turium. si non melior Gellius est Turio, potius 
oportet credi unde petitur. 
 
La massima actore non probante, reus absolvitur richiamata da 
Catone si presume fosse seguita nella procedura per legis actiones: 
difatti Catone morì nel 605 a.C. e quindi probabilmente le sue orazioni 
sono anteriori alla procedura formulare. 
                                                 
18
 M.A.BETHMANN-HOLLWEG, Der Civilprozess d. Gemein. Rechts (Bonn 1865), 45 ss 
 11
Necessitas probandi 
 
Per il De Sarlo
19
, verosimilmente, la legis actio in occasione della 
quale Catone richiama la massima sottoposta alla nostra analisi  è una 
“legis actio sacramenti  in personam” e ciò si deduce dalla frase si 
quis quid alter ab altero peterent. 
Catone invoca il principio tramandato dei maiores per il risolvere 
il problema della distribuzione dell’onere della prova. Difatti occorre 
domandarsi, di fronte ad una determinata fattispecie processuale, su 
quale delle parti incomba l’onere della prova  in relazione ad un certo 
fatto, ciò equivale a domandarsi  su quale parte graverà il rischio della 
mancata dimostrazione di quanto sostiene. 
Analizzando, però, il nostro caso, occorre precisare che Catone 
richiama il principio applicato quando nessuna delle parti potesse 
provare la propria tesi (duo res gessissent uti testes non interessent), in 
questo caso il giudice a chi doveva credere? Nel testo citato si fa 
riferimento all’apprezzamento da parte dei giudici della personalità 
morale e della credibilità dei due litiganti (si ambo pares essent, sive 
boni sive mali essent). 
Questo apprezzamento è un esempio caratteristico del sistema di 
libero convincimento del giudice infatti diviene decisivo in mancanza 
di prove. 
Nel caso in cui alla mancanza di prove si aggiunge l’impossibilità 
di tale apprezzamento di illuminare il giudice perché nessuno dei due 
contendenti ha una fisionomia morale migliore dell’altro, subentra il 
principio: 
Gell. 14. 2. 26: illi unde petitur, ei potius credendum esse. 
                                                 
19
 DE SARLO F., ‹‹Ei incumbit probatio qui dicit, no qui negat››, in AG 114, (1935), 188 ss. 
 12
Necessitas probandi 
 
Quindi nel caso riportato, si applicherà questo principio 
deducendo che sarà ille qui petit che subisce le conseguenze 
svantaggiose della mancata dimostrazione di quanto sostiene. Poiché 
nella legis actio sacramento in personam abbiamo l’attore che afferma 
un certo credito e il convenuto che nega il debito corrispondente il 
principio richiamato da Catone addossa l’onus probandi alla parte che 
afferma. Questa circostanza a detta del De Sarlo
20
, non costituirebbe 
un principio generale, ma una regola empirica di buon senso ed 
opportunità. Anche l’Arangio Ruiz, nel suo testo di Istituzioni di 
diritto romano
21
ponendo l’accento sulla natura di arbitro, propria del 
giudice privato, e sull’agilità del procedimento apud iudicem, 
conclude che è impossibile ipotizzare che il principio enunciato da 
Catone abbia avuto i caratteri di una prescrizione legale. 
In realtà, dall’esame della testimonianza di Gellio, pare potersi 
dedurre un peculiare contrasto tra la libertà del giudice nell’esaminare 
le prove in fase decisoria (dato che è in riferimento a tale momento del 
processo che si pone il problema della valutazione della prova assunta 
in iure) e il formalismo esasperato della fase introduttiva. Quindi si 
deve pensare che al giudice privato veniva riconosciuta un’ampia 
discrezionalità sia nelle valutazioni delle prove addotte dalle parti, sia 
della loro qualità sociali e morali. 
Una domanda sorge spontanea: si può parlare di una vera e 
propria “prova morale” (che “convinceva” il giudice e lo indirizzava 
verso una decisione seppur in via non esclusiva ma almeno 
sussidiaria)? Per valutare più soddisfacentemente questa ipotesi 
                                                 
20
 DE SARLO F., ‹‹Ei incumbit probatio qui dicit, no qui negat ››, in AG 114, (1935), 188 ss 
21
 ARANGIO-RUIZ V., Istituzioni di diritto romano
13
, ( Napoli 1957), 72 
 13
Necessitas probandi 
 
occorre citare un’orazione di Cicerone pro Fonteio
22
 la quale 
conferma che la condotta di vita dei litiganti ha un suo rilievo  nel 
processo. In particolare in questa orazione si mette in evidenza il ruolo 
dei testimoni, la cui attendibilità dipende dalla loro moralità. Ciò è 
confermato in Cic. pro Fonteio 14. 32: 
 
An dignitas testium? potestis igitur ignotos notis, 
iniquos aequis, alienigenas domesticis, cupidos moderatis,                         
mercenarios gratuitis, pios religiosis, inimicissimos huic 
imperio ac nomini bonis ac fidelibus et sociis et civibus 
anteferre? 
 
Cicerone ci dà un'immagine del tutto negativa dei Galli. 
Sicuramente ne accentuò i toni per il ruolo di difensore di Fonteio che 
aveva assunto al processo. Durante questa orazione Cicerone mira alla 
distruzione di Induziomaro,  il principale accusatore, che ha deposto in 
tribunale con faziosità (...tam cupide tam temere dixisse...) e di tutti i 
Galli in generale, massa brutale di barbari (...isti immani atque 
intolerandae barbariae...), privi del senso del diritto e della lealtà alla 
parola data (periuria), privi perfino di un linguaggio maturo e 
                                                 
22
 La Pro Fonteio è un'orazione scritta da Cicerone nel 69 a.C. in difesa di Marco Fonteio, 
governatore dal 76 al 74 della Gallia Narbonese, accusato di concussione da una delegazione di 
Galli, presenti al processo e guidati da Induziomaro. Fonteio era accusato di avere commesso in 
Gallia illegalità di varia natura ai danni della popolazione che avrebbe sfruttato con rara esosità. 
Della difesa di Cicerone ci è rimasta solo una parte dell'actio secunda. Cicerone nega la fondatezza 
delle accuse, respingendo la credibilità dei testi a carico, definiti falsi e infidi. Cicerone difende 
Fonteio; le città di Narbone e Marsiglia, oltre a numerosi cittadini romani, avevano deposto in suo 
favore. Quindi Fonteio, noto per l'integrità personale, poteva essere ritenuto un governatore esoso, 
ma entro i limiti dello sfruttamento legale che caratterizzava il rapporto tra Roma e le province. 
 
 14