La concezione di contratto emergente dai principi di diritto europeo: tra efficienza del mercato e giustizia sociale

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essere una risposta unitaria alle nuove sfide del terzo millennio, nel rispetto delle 
diversità. 
 Tale semplice ma fondamentale considerazione vuole costituire il punto di 
partenza di un’analisi volta ad accertare il ruolo che i principi di diritto europeo 
avranno negli sviluppi del diritto europeo dei contratti. 
 I principi di diritto europeo dei contratti (principles of european contract 
law PECL) rappresentano il frutto del lavoro della commissione per il diritto 
europeo dei contratti, composta da un gruppo di privati accademici e nota anche 
come commissione Lando, in onore del suo fondatore e presidente. Fu, infatti, Ole 
Lando, professore dell’Università di Copenhagen, che nel 1974, in occasione di 
un convegno sulla legge applicabile alle obbligazioni tra cittadini dei paesi della 
Comunità economica europea, lanciò l’idea di creare un “codice europeo delle 
obbligazioni”, sulla base della considerazione per cui la disciplina a livello 
comunitario circa la legge applicabile non avrebbe mai realizzato l’uniformità 
giuridica necessaria a creare un mercato integrato. 
 I principi di diritto europeo costituiscono, dunque, un prodotto culturale 
che si colloca nel solco del processo di armonizzazione del diritto contrattuale 
europeo e, più in generale, del diritto privato europeo, che da tempo è oggetto di 
attenzione non solo negli ambienti accademici ma anche da parte delle istituzioni 
comunitarie. 
 Sono passati ormai diversi anni da quando il Parlamento europeo, con le 
due risoluzioni del 1989 e del 1994, ha lanciato il tema dell’armonizzazione di 
alcuni settori del diritto privato europeo per il completamento del mercato interno, 
3 
esortando la Commissione ad avviare i lavori sulla elaborazione di un codice di 
diritto privato europeo. 
 A tali risoluzioni hanno fatto seguito, dopo un periodo di silenzio, diverse 
comunicazioni della Commissione, la quale, dopo aver affermato nel 2001 la 
necessità di superare la prospettiva di armonizzazione indiretta e frammentaria, 
rappresentata dallo strumento della direttiva, ha prospettato nel 2003, come azione 
da intraprendere, l’adozione di un quadro comune di riferimento (Common frame 
of reference CFR), volto a stabilire regole e terminologie comuni nel diritto 
contrattuale europeo. 
 Tale proposta è stata vista con favore dal Parlamento europeo e dal 
Consiglio, specie considerando che una disciplina più semplice ed efficiente, oltre 
che migliorare la legislazione comunitaria in materia, dispiegando effetti positivi 
anche nell’ambito degli ordinamenti degli stati membri, agevolerebbe le 
operazioni transfrontaliere nel mercato interno, riducendo i costi transattivi e 
consentendo agli operatori di avvalersi più compiutamente dei vantaggi offerti dal 
mercato. 
 Da questo punto di vista, è significativa la posizione assunta dal Gruppo di 
studio sulla giustizia sociale nel diritto privato europeo, che nel manifesto da esso 
redatto si lamenta del fatto che le risposte di armonizzazione siano ispirate da una 
pura razionalità economica di efficienza del mercato. Da questa constatazione 
nasce l’idea di una riflessione volta a promuovere la creazione di un diritto 
contrattuale europeo fondato sui valori comuni di giustizia sociale e su nuove 
tecniche di regolazione effettive, efficienti e “democraticamente legittimate”, 
ponendo in discussione l’attuale modalità del processo di armonizzazione. 
4 
 Si è, dunque, posta la necessità che “le regole, che governano i mercati e i 
contratti, vengano allineate ed integrate ai principi costituzionali”, in modo tale da 
realizzare un diritto contrattuale europeo che costituisca espressione di un 
equilibrio tra le esigenze di efficienza del mercato e quelle di giustizia sociale. 
 Alla luce di tali nuovi sviluppi nel contesto del processo di 
armonizzazione/uniformazione del diritto contrattuale europeo, quale ruolo può 
essere riconosciuto ai principi di diritto europeo? Essi possono costituire un valido 
punto di partenza per la costruzione del quadro comune di riferimento, confluendo 
eventualmente in essi? 
 Le risposte a queste domande rappresentano il tema che verrà svolto nella 
tesi. 
 Obiettivo di questo lavoro è verificare se i principi di diritto europeo 
possono costituire un’efficace ed adeguata risposta alle nuove esigenze emerse nel 
processo di armonizzazione/uniformazione del diritto contrattuale europeo. A tal 
fine, si procederà ad un’analisi che va dal generale al particolare. 
 Nel primo capitolo, dopo aver esaminato le ragioni che, dal punto di vista 
del consolidamento del mercato interno, richiedono una maggiore uniformità del 
diritto contrattuale europeo, si procederà ad affrontare il problema della base 
giuridica su cui si fonda una competenza degli organi dell’Unione europea ad 
occuparsi – in prospettiva di armonizzazione – di diritto privato e, più 
specificatamente, di diritto dei contratti, individuando una possibile soluzione 
nell’istituto della cittadinanza dell’Unione europea. Tale fondamento giuridico, 
peraltro, richiede una maggiore attenzione nel processo di armonizzazione del 
diritto privato europeo alle esigenze di giustizia sociale, al fine di ottenere il 
5 
consenso dei cittadini europei e, dunque, al fine di una legittimazione 
democratica. Infine, nell’ultimo paragrafo verrà esaminato l’importante fattore 
della cultura giuridica che, unitamente ad un più incisivo e orientato intervento 
legislativo comunitario, è fondamentale per la costruzione di un “efficiente” e 
“giusto” diritto europeo dei contratti. 
 Nel secondo capitolo l’attenzione si concentra sui principi di diritto 
contrattuale europeo, chiarendo la loro genesi e funzione e il loro ambito di 
applicazione, in relazione anche ai principi unidroit. 
  Il terzo e quarto capitolo affronteranno, in maniera specifica, il cuore 
dell’argomento della tesi, verificando se, anche sulla base dei recenti sviluppi 
dottrinari, la disciplina del contratto contenuta nei principi abbia le caratteristiche 
necessarie per un loro inserimento nel quadro comune di riferimento. 
 In particolare, l’ultima parte della tesi sarà volta ad evidenziare come nel 
testo Lando sia individuabile un movimento pendolare che oscilla tra l’efficienza 
del mercato e quella di giustizia sociale, ponendo in rilievo come essi, anche 
attraverso la valorizzazione della prassi giudiziaria, costituiscono una risposta 
moderna alle nuove esigenze, specificate nel primo capitolo. 
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CAPITOLO I 
IL PROCESSO DI ARMONIZZAZIONE DEL DIRITTO 
CONTRATTUALE EUROPEO 
 
 
SOMMARIO: 1.1 L’importanza dell’armonizzazione del diritto contrattuale 
europeo. 1.2 L’itinerario dell’Unione europea: verso una maggiore coerenza nel 
diritto contrattuale. 1.3 Base giuridica e giustizia sociale del diritto europeo dei 
contratti. 1.4 Il diritto contrattuale europeo come strumento di evoluzione della 
cultura giuridica. 
 
 
1.1 L’importanza dell’armonizzazione del diritto contrattuale 
europeo 
 
 Scopo della Comunità europea, nata il 25 marzo 1957 con il trattato di 
Roma, era principalmente quello di instaurare un mercato comune che stimolasse 
il ravvicinamento politico degli stati membri, in vista di un loro sviluppo 
armonioso ed equilibrato tale da garantire un incremento del benessere della 
società. Ancora oggi l’Unione europea
1
 è fondamentalmente una comunità 
economica tra i cui obiettivi rientra l’eliminazione, fra gli stati membri, degli 
ostacoli alla libera circolazione delle merci, delle persone, dei capitali e dei 
servizi, sulla base della esatta considerazione che lo sviluppo dei rapporti 
                                                 
1
 L’evoluzione delle tre Comunità europee (CECA, CEE, CEEA) in Unione europea ad opera 
dell’Atto unico europeo del 1987 rappresenta la risposta alle istanze di cooperazione politica, 
sviluppatesi pochi anni dopo la firma dei trattati di Roma, risultando spesso difficile per gli organi 
comunitari perseguire efficacemente gli obiettivi dell’integrazione economica senza avere il potere 
di coordinare le politiche economiche degli stati membri.  
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commerciali costituisca la premessa indispensabile per la crescita del benessere 
dei popoli europei. 
 La forte internazionalizzazione degli scambi richiede politiche di 
cooperazione ed accordi commerciali fra stati, specie quando essi sono interessati 
ad agire nelle stesse aree di mercato, e ciò impone la ricerca di quello che 
possiamo definire un “linguaggio” tendenzialmente comune tra gli operatori 
commerciali. A partire da questo dato, di carattere generale, si determinano 
conseguenze più specifiche sul piano giuridico. Gli operatori economici hanno 
bisogno di regole comuni per l’organizzazione dei loro rapporti e soprattutto di 
discipline tendenzialmente uniformi all’interno dei mercati in cui vanno ad 
operare. D’altra parte, quanto più avanzata sarà l’elaborazione di regole uniformi 
tanto più facili saranno gli scambi e dunque gli sviluppi di una integrazione 
economica. 
 Appare evidente come il processo di convergenza politica e di creazione di 
un mercato unico all’interno dell’Unione europea sia condizionato anche dal 
grado di affinità delle normative nazionali e come l’abbattimento delle divergenze 
legislative costituisca un obiettivo primario, con riferimento alle ipotesi in cui tali 
diversità si pongano da ostacolo in vista dello sviluppo del mercato unico. 
L’articolo 3 lettera h del trattato CE pone, infatti, “il ravvicinamento delle 
legislazioni nazionali nella misura necessaria al funzionamento del mercato 
comune” tra gli obiettivi dell’azione della Comunità. 
 Bisogna, inoltre, considerare che gli sviluppi tecnologici, come le 
possibilità offerte da internet per il commercio elettronico, hanno reso più 
semplice per gli operatori economici concludere transazioni su lunghe distanze. Il 
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commercio elettronico è, infatti, potenzialmente in grado di eliminare molte delle 
barriere geografiche e logistiche al mercato interno del consumo; anche 
l’introduzione dell’euro in qualità di moneta unica rappresenta un ulteriore fattore 
positivo per il commercio transfrontaliero. Nonostante tali importanti successi, 
alcuni problemi permangono e i mercati non sono efficienti come potrebbero o 
dovrebbero essere, il che si ripercuote negativamente su tutte le parti interessate 
nei rapporti commerciali
2
. 
 Tali conseguenze sono da addebitare alle innumerevoli diversità tra le 
legislazioni nazionali, la cui esigenza di conoscerle incrementa sostanzialmente i 
costi delle piccole e medie imprese e dei consumatori, dissuadendo dallo svolgere 
transazioni economiche tutte le volte in cui tali differenze normative creano una 
situazione di incertezza.  
 Significativi ostacoli all’effettiva realizzazione del mercato interno si 
incontrano in tutte le fasi dei rapporti commerciali, dalla fase che precede la 
negoziazione a quella della formazione e conclusione del contratto e della 
esecuzione dello stesso.  
 In via esemplificativa, si può, infatti, considerare come nella fase che 
precede la contrattazione le diversità sia delle norme imperative sia delle norme 
dispositive che compongono le varie legislazioni nazionali impediscono alle 
piccole e medie imprese di realizzare una uniforme strategia di vendita sulla base 
di modelli standardizzati di contratti predisposti allo scopo di facilitare le 
transazioni transfrontaliere e poter essere usati nell’ambito di qualsiasi sistema 
giuridico, in modo tale da ridurre i costi transattivi e garantire una più efficiente 
                                                 
2
 Comunicazione della Commissione al Consiglio e al Parlamento europeo sul diritto contrattuale 
europeo – COM (2001) 398 Def. 
9 
amministrazione, creando la premessa di un mercato competitivo con prezzi più 
bassi per i consumatori.  
 In secondo luogo, i differenti rimedi all’inadempimento o all’adempimento 
inesatto previsti nelle diverse legislazioni europee rendono più difficoltoso una 
valutazione dei rischi di responsabilità, con un conseguente aumento del premio di 
assicurazione contro i rischi di responsabilità civile. Costi aggiuntivi possono 
essere determinati anche dall’acquisizione di informazioni che alla fine si rivelano 
non necessarie. 
 Difficoltà possono sorgere anche nella fase di formazione e conclusione 
del contratto. In tale fase, infatti, regole uniformi sono rare, con la conseguenza 
che gli operatori economici e i consumatori che intendono porre in essere una 
transazione nell’ambito del mercato europeo sono esposti alla difficoltà di non 
essere in grado di individuare con certezza il momento di conclusione del 
contratto. Problemi simili sorgono anche nel determinare la natura dell’offerta. 
Nei paesi di common law la proposta è revocabile anche se è stata dichiarata 
irrevocabile. Il proponente può revocare la sua proposta prima dell’accettazione 
dandone notizia all’oblato. In Scozia, Italia, Spagna, invece, la proposta è 
revocabile, ma dalla proposta stessa o dalle circostanze può derivare la sua 
irrevocabilità. Se a dispetto della revoca l’oblato accetta tempestivamente una 
proposta irrevocabile il contratto è concluso. In Germania e nei paesi nordeuropei 
l’irrevocabilità della proposta costituisce la regola generale. Il proponente, 
comunque, può dichiarare revocabile la sua proposta. 
 Costi aggiuntivi possono prodursi anche nella fase di esecuzione del 
contratto, dal momento che le legislazioni nazionali disciplinano in maniera 
10 
diversa le modalità di adempimento, provocando incertezza all’operatore che 
intenda ottemperare ai propri obblighi legali o proteggere i propri diritti a fronte 
dell’inadempimento dell’altrui parte contrattuale
3
. 
 I principi di libertà di scelta della legge applicabile al contratto e 
dell’autonomia privata non sono sufficienti a ridurre in maniera evidente gli 
ostacoli che nel mercato interno sono determinati dalla divergenza delle 
legislazioni nazionali. È stato evidenziato
4
 come la scelta della legge applicabile 
ai contratti transfrontalieri si rivela del tutto inutile per quanto concerne le norme 
imperative dell’ordinamento che non è stato individuato dalle parti come legge 
applicabile, ma le cui norme si applicano ciononostante. Tra l’altro, tale problema 
risulta accentuato dall’espansione del commercio elettronico, per cui per molte 
piccole e medie imprese, orientate all’esportazione, la scelta della legge 
applicabile non è sempre realistica o desiderabile da un punto di vista 
commerciale. 
 Si è inoltre sottolineato come tale approccio non aiuta la parte contraente 
che non possiede sufficiente potere di contrattazione economica per imporre nella 
fase di negoziazione la sua scelta del diritto applicabile. L’acquisizione di una 
consulenza riguardo ad una legge applicabile che non si conosce comporta costi 
legali notevoli oltre a rischi commerciali per questa parte firmataria del contratto, 
senza conferirle necessariamente la soluzione economicamente più vantaggiosa. 
Ciò vale in particolare per le piccole e medie imprese poiché i costi di assistenza 
legale sono per esse proporzionalmente più elevati, con la conseguenza che esse 
                                                 
3
 C. v. BAR – O. LANDO, Communication on european contract law: joint response of the 
Commission on european contract law and the Study Group on a european civil code, in Europa e 
diritto privato, 2003,  133ss. 
4
 Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo e al Consiglio su “una maggiore 
coerenza nel diritto contrattuale. Un piano d’azione” – COM (2003) 68 Def. 
11 
verrebbero del tutto scoraggiate a compiere attività transfrontaliere o si 
troverebbero in un chiaro svantaggio competitivo rispetto agli operatori locali. 
 Tale situazione ha un carattere ancora più dissuasivo per i consumatori. Il 
loro diritto nazionale, non è, nella maggior parte dei casi, il diritto che si applica al 
contratto. Ciò può dipendere dal fatto che il diritto dell’operatore economico è 
scelto quale diritto applicabile in virtù di clausole contrattuali standard predisposte 
dall’operatore stesso o perché esso è obiettivamente determinato quale diritto 
applicabile ai sensi dell’articolo 4 della convenzione di Roma sulla legge 
applicabile alle obbligazioni contrattuali del 1980. Inoltre, l’articolo 5 della 
convenzione di Roma, a causa del suo ristretto ambito di applicazione, non aiuta 
significativamente il consumatore “attivo” che intenda avvantaggiarsi delle 
opportunità offerte dal mercato interno. Considerata l’ignoranza che i 
consumatori, in generale, hanno del diritto straniero essi si troveranno ad avere un 
grande bisogno di consulenza legale prima di concludere un contratto 
transfrontaliero. 
 Si può pertanto affermare che i costi di transazione, che si presentano 
soprattutto nella forma di costi di informazione, possono essere effettivamente 
eliminati attraverso un’armonizzazione del sistema privato europeo, anche se 
comunque bisogna tenere in considerazione che la stessa armonizzazione 
determina a sua volta dei costi.  
 Il superamento delle barriere degli ordinamenti nazionali è funzionale alla 
realizzazione del mercato interno. Il differente trattamento dei rapporti giuridici di 
diritto privato nei diversi paesi è considerato come un costo, un ostacolo, una 
complicazione, che si oppongono e rendono più difficile la realizzazione del 
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mercato interno, cioè del libero scambio di merci, servizi, capitali, lavoro 
all’interno dell’Unione. Con particolare riferimento al diritto contrattuale europeo, 
regole tra loro contrastanti nei diversi paesi dell’Unione si pongono come una 
vera e propria “restrizione del mercato”, mentre regole uniformi si pongono come 
condizione preliminare per la realizzazione del mercato comune. 
 Si determina quindi una stretta correlazione tra attività economiche e forme 
giuridiche, e l’armonizzazione delle regole giuridiche attinenti il diritto 
contrattuale, e più in generale il diritto privato, deve considerarsi ancillare rispetto 
alle esigenze economiche
5
. Regole uniformi servono, infatti, a prevenire o 
semplificare le liti, ad assicurare una omogenea applicazione delle regole ai 
conflitti insorti, a superare la concorrenza tra ordinamenti nazionali o la 
prevalenza dell’uno sull’altro e la rincorsa nella scelta della legge più 
conveniente. 
 Pressoché scontata, a questo punto, risulta la considerazione per cui il 
settore dei contratti rappresenta, a livello europeo, il terreno privilegiato di 
sperimentazione di un intervento che ha avuto e mantiene come obiettivo 
l’integrazione economica. Il diritto contrattuale concerne le relazioni economiche 
e sociali tra gli individui, pone le regole per la realizzazione degli scambi 
commerciali e per l'organizzazione degli affari, svolge dunque un ruolo 
fondamentale con riguardo allo sviluppo di qualunque società. 
 In Europa la situazione è tuttavia caratterizzata da un’armonizzazione 
minima delle regole esistenti in materia di diritto contrattuale realizzata attraverso 
                                                 
5
 G. ALPA, Il codice civile europeo: “e pluribus unum”, in Contratto e impresa/Europa, 1999, 
700-701.