riordinamento complessivo della situazione patrimoniale del debitore. La territorialità
invece, comporta che la procedura fallimentare in corso in un determinato Stato colpisce
soltanto il patrimonio situato in quello Stato, per cui al fine dell’apprensione della
massa fallimentare dell’intero patrimonio del debitore deve essere avviata un’autonoma
procedura fallimentare dovunque siano i beni del debitore.
È possibile, inoltre, individuare due ambiti distinti della materia in esame: uno
internazionale ed uno comunitario.
Per ciò che concerne il primo, risulta che i tentativi più lontani nel tempo di dare una
risposta sovranazionale ai problemi generati dall’insolvenza transfrontaliera risalgono
agli inizi del secolo scorso. Peraltro, è intorno agli anni novanta che si registrano gli
sforzi più concreti ad opera di associazioni internazionali, quali l’International Bar
Association e l’Uncitral. Nel primo caso è stato approvato, un concordato relativo
all’insolvenza transnazionale di chiara ispirazione anglosassone, il quale suggerisce una
serie di regole che gli ordinamenti nazionali possono adottare per la soluzione di
controversie in ambito concorsuale; nel secondo, si è giunti all’approvazione di una
“legge modello” finalizzata ad assistere gli Stati nella predisposizione di leggi interne
sulle procedure di insolvenza. In entrambi i casi, tuttavia, non è stata data una risposta
esaustiva ai problemi sollevati da una procedura concorsuale le cui implicazioni
coinvolgono la sfera di operatività di più Stati.
In Europa tutti gli Stati hanno da sempre rivendicato l’universalità della procedura
aperta nel proprio territorio davanti ai propri giudici, mentre si sono mostrati restii ad
attribuire tale universalità alle corrispondenti procedure straniere.
La realizzazione di un Mercato Comune, in cui gli operatori economici dei vari Stati
Membri dell’Ue possano operare in condizioni analoghe a quelle di un mercato
nazionale, esige che gli obiettivi che si intendono perseguire con le procedure
concorsuali non vengano ostacolati dalla presenza di un elemento di estraneità.
L’Ue, infatti, prevede la costruzione di uno spazio comune in cui sia garantita la libera
circolazione delle persone e dei beni: una persona fisica o giuridica, che faccia affari,
possegga beni o diritti nel territorio di diversi Stati membri, può trovarsi in una
situazione di insolvenza in uno o più Paesi con cui intrattiene relazioni economiche.
4
L’esistenza di normative nazionali diverse rispetto alle procedure concorsuali, può dare
luogo alla possibilità di riservare trattamenti diseguali a situazioni eguali: la stessa
situazione di insolvenza di uno stesso debitore può dare luogo a trattamenti V diversi
nei vari Stati membri. Non tutti i Paesi dell’Unione possono vantare una disciplina
internazional privatistica che affronti direttamente il tema dell’insolvenza
transfrontaliera; pertanto, in un primo momento, si è cercato di affrontare il problema
attraverso una normativa di tipo convenzionale. La maggior parte delle Convenzioni,
tanto bilaterali, quanto multilaterali in materia o non sono entrate in vigore, o hanno
incontrato problemi per la loro ratifica; inoltre hanno lasciato molti aspetti al potere
sovrano dei singoli Stati. E proprio questa reticenza degli Stati ad abbandonare le loro
prerogative sovrane ha fatto sì che tradizionalmente la Comunità, per ciò che concerne il
diritto concorsuale, più che armonizzare le normative dei vari Paesi e creare un tipo di
“fallimento europeo”, ha cercato di risolvere problemi tipici del diritto internazionale
privato, quali quelli relativi a conflitti di leggi e di giurisdizione. Anche il Regolamento
comunitario 1346/2000 relativo alle procedure di insolvenza transfrontaliere nell’ambito
della Ce, approvato dal Consiglio dell’Ue il 29 maggio 2000, e destinato ad entrare in
vigore il 31 maggio del 2000, ha seguito questa linea tradizionale, ponendosi in linea di
massima come codice comunitario di diritto internazionale privato della materia
concorsuale ed offrendo, sporadicamente, una disciplina sostanziale VI degli istituti
presi in considerazione. Il Regolamento è finalizzato ad estendere a livello comunitario
le stesse garanzie già applicate nei singoli Paesi a difesa dei creditori: pertanto, così
come già avviene a livello nazionale, sarà possibile “congelare” i beni di un debitore
che risiede in un altro Paese della Ue. Inoltre, qualsiasi decisione che apra una
procedura di insolvenza, presa dall’organo giurisdizionale dello Stato in cui si trova il
centro degli interessi principali del debitore, potrà, ai sensi dell’articolo 16 del
Regolamento, essere automaticamente riconosciuta in tutti gli altri Paesi della
Comunità. Nel momento in cui entrerà in vigore, il Regolamento potrà riempire il vuoto
legislativo che caratterizza molti Paesi dell’Ue in materia, dal momento che soltanto
pochi Stati membri contengono una scarna disciplina delle fattispecie di insolvenza che
risultino collegate con più ordinamenti. Nel corso della trattazione dimostreremo,
5
infatti, come soltanto la Germania e l’Inghilterra, possano vantare una disciplina
dell’insolvenza transfrontaliera, ancorché scarna ed inadeguata a risolvere tutte le
problematiche che può sollevare una procedura concorsuale internazionale.
Inoltre ci soffermeremo sul nostro ordinamento, il quale si presenta, almeno fino ad
oggi, decisamente carente sull’argomento:
la recente legge n.218 del 1995, di riforma del diritto internazionale privato, non ha
colto l’occasione per stabilire quali siano gli effetti che le procedure di insolvenza
aperte all’estero possano avere nel Italia e per tentare di effettuarne un coordinamento
rispetto a provvedimenti eventualmente aperti nello Stato. Pertanto, almeno fino
all’entrata in vigore del Regolamento, l’unica normativa esistente nell’ordinamento
italiano e finalizzata ad istaurare un coordinamento con gli altri Paesi in materia di
fallimento transfrontaliero, è rappresentata dalle convenzioni bilaterali di cui l’Italia è
parte. Nonostante l’approvazione del Regolamento comunitario, vedremo che in Italia si
sta lavorando ad un progetto di legge finalizzato all’elaborazione di una disciplina
italiana sul fallimento transfrontaliero. Ciò può risultare apparentemente in contrasto
con i principi del diritto comunitario, in quanto i regolamenti Ce, ai sensi dell’art.249
del Trattato sono direttamente applicabili in ciascuno degli Stati membri.
In realtà, lo stesso Regolamento relativo alle procedure di insolvenza transfrontaliere
necessita in alcune parti di integrazione ad opera del diritto interno degli Stati
contraenti; il progetto di legge per una disciplina italiana dell’insolvenza
transfrontaliera, oltre ad assolvere a questa finalità, si pone come obiettivo quello di
colmare le lacune della legge di riforma del diritto internazionale privato e di fornire
una soluzione autonoma alle questioni che possono sorgere a seguito dell’apertura di
procedure di insolvenza a carattere transfrontaliero relative a soggetti che abbiano il
centro degli interessi principali fuori dal territorio comunitario.
6
CAPITOLO 1
La comunitarizzazione del diritto internazionale privato e processuale
1.1:OSSERVAZIONI PRELIMINARI
Nell' ambito dello spazio giuridico comunitario il diritto internazionale privato e proces-
suale é stato oggetto, in questi ultimi anni, di un rilevante processo di trasformazione. In
precedenza , infatti , la materia dei conflitti di leggi e di giurisdizione era oggetto di
norme nazionali e di convenzioni internazionali
(1)
. Quindi di atti normativi interni
ovvero di strumenti di diritto internazionale . Oggi , tramite le norme introdotte nel
trattato CE per effetto del trattato di Amsterdam, ed, in particolare, del Titolo IV,
confermate con qualche modifica dal Trattato di Nizza , in vigore dal 1° febbraio 2003 ,
viene invece attribuita alla Comunità europea ampia competenza normativa diretta in
(1)
Ci si riferisce alla Convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968 relativa alla competenza
giurisdizionale e all' esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale. Il testo della
convenzione, nonché quello del protocollo conferente competenza interpretativa alla Corte di
Giustizia, é riprodotto in POCAR, TREVES, CLERICI, DE CESARI, TROMBETTA - PANI
GADI, Codice delle Convenzioni di diritto internazionale privato e processuale , terza edizio-
ne, Milano, 1999, pagina 1166 e ss. Fra l' amplissima letteratura esistente sulla Convenzione ,
si segnalano le opere più recenti e aventi carattere generale : KAYE , Civil jurisdiction and
enforcement of foreign judgments, Oxford 1987; MARI,Il diritto processuale civile della Con-
venzione di Bruxelles, Padova, 1999.
Importante é anche la Convenzione di Roma del 19 giugno 1980 relativa alla legge applicabile
alle obbligazioni contrattuali entrata in vigore il 1° aprile del 1991 il cui testo può leggersi in
POCAR, TREVES, CLERICI, DE CESARI, TROMBETTA, Codice delle Convenzioni di di-
ritto internazionale privato e processuale pag 478 e ss.L' autorizzazione italiana alla ratifica
e il relativo ordine di esecuzione interna sono stati dati con la legge 18 dicembre 1984 , n. 975,
in Gazzetta ufficiale supplemento ordinario n.6 al n. 25 del 30 gennaio 1985.
La bibliografia sulla Convenzione é molto vasta , si segnalano tra i volumi o i commentari col-
lettivi : CONSIGLIO NAZIONALE DEL NOTARIATO, La Convenzione di Roma sulla legge
applicabile alle obbligazioni contrattuali, Milano 1983; SACERDOTI, FRIGO ,La Convenzio-
ne di Roma sulla legge applicabile ai contratti internazionali, Milano ,1994.
7
materia di diritto internazionale privato e processuale . In tale contesto sono già stati
adottati numerosi atti altri sono in preparazione . Oggi , dunque , la Comunità é investita
del potere di adottare misure comunitarie ad hoc nel settore della cooperazione
giudiziaria in materia civile che presenti implicazioni transfrontaliere, allo scopo di
istituire progressivamente uno spazio di libertà sicurezza e giustizia così come definito
dall' articolo 65 del Trattato CE.
(2)
A seguito dell' esercizio delle nuove competenze è in
corso la costruzione di un nuovo sistema di diritto internazionale privato e processuale
comunitario destinato a sostituire o, quanto meno, a integrare la normativa nazionale in
cui é riconosciuta una posizione centrale al principio del reciproco riconoscimento delle
decisioni e a quello di garantire l ' uniformità delle regole di ripartizione della
competenza giurisdizionale nelle controversie caratterizzate da elementi di
internazionalità . Tali obiettivi hanno trovato una concreta realizzazione nell'adozione
del regolamento N . 44/2001
(3)
riguardante la competenza giurisdizionale , il
riconoscimento e l’ esecuzione di decisioni in materia civile e commerciale , nonché
(2)
Tale articolo elenca i settori su cui l' azione comunitaria deve incentrarsi :"a. Il miglioramen-
to e la semplificazione : del sistema per la notificazione transnazionale degli atti giudiziari
e extragiudiziali; della cooperazione nell' assunzione dei mezzi di prova;del riconoscimento
e dell' esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale , comprese le decisioni
extragiudiziali. b. La promozione della compatibilità delle regole applicabili negli Stati mem-
bri ai conflitti di leggi e di competenza giurisdizionale. c.L' eliminazione degli ostacoli al cor-
retto svolgimento dei procedimenti civili , se necessario promuovendo la compatibilità delle
norme di procedura civile applicabili negli Stati membri"
Al riguardo si confronti ROSSI, Verso una parziale comunitarizzazione del Terzo Pilastro,
in Diritto dell' Unione Europea , 1997, pag. 248 ss
(3)
Pubblicato in Gazzetta ufficiale del Commercio Europeo del 16 gennaio 2001, n. L 12. Esso
ha già subito successive rettifiche : vedile in Gazzetta Ufficiale della Comunità Europea
del 24 novembre 2001 , n. L 307 e 22 agosto 2002 , n. L 225 , nonché Rivista di diritto inter-
nazionale privato e processuale, 2002 ,pag. 539 , 1155. Su di esso si vedano NIBOYET,
La revision de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 par le reglement du 22
dicembre 2000 , in Gazzette du Palais , 10- 12 giugno 2001 , pag. 10 e ss.
8
col regolamento n .2201 del 2003
(4
)
relativo alla materia matrimoniale e alla potestà dei
genitori sui figli , nel regolamento n . 1346/2000
(5)
relativo alle procedure d ' insolvenza
nonché nel regolamento n. 805/2004
(6)
che istituisce il titolo esecutivo europeo per i
crediti non contestati .Sono state inoltre elaborate misure di accompagnamento , cioé
norme procedurali che forniscono garanzie minime per l' attuazione del principio del
reciproco riconoscimento. Si tratta di misure riguardanti lo scambio di informazioni ,
l'assistenza giudiziaria , la definizione di norme minime su taluni aspetti del diritto
processuale civile e la trasparenza dei patrimoni sottoposti all' esecuzione .Tra queste
misure sono da segnalare il regolamento n . 1348/2000
(7)
relativo alla notificazione e
alla comunicazione degli atti giudiziari e extragiudiziari , nonché il regolamento n .
1206 del 2000
(8)
relativo all' assunzione di prove all'estero. I nuovi atti emanati nel
settore della cooperazione giudiziaria non esauriscono, tuttavia, il panorama degli
strumenti comunitari contenenti disposizioni di diritto internazionale privato e
(4)
Il nuovo Regolamento , relativo alla competenza , al riconoscimento e all' esecuzione delle
decisioni in materia matrimoniale e di responsabilità genitoriale che abroga il precedente
Regolamento CE n . 1347/2000 é stato adottato dal Consiglio il 27 novembre 2003 ed é
pubblicato in Gazzetta Ufficiale dell' Unione Europea L 338 del 23 dicembre 2003. pagina
1 e ss. Per un suo commento si veda BARATTA , Il Regolamento comunitario sul
diritto internazionale privato della famiglia in Famiglia e diritto , 2004 pag 291.
(5)
Il Regolamento é pubblicato in Gazzetta Ufficiale della Comunità Europea 30 giugno 2000
n. L 160 e in Rivista di diritto internazionale privato e processuale,2002 pag. 241e seguenti.
Sul Regolamento si vedano DE CESARI , MONTELLA , Le procedure di insolvenza nella
nuova disciplina comunitaria, Milano , 2004.
(6)
Pubblicato in G. U. C. E. C/79 E/ 59 del 30 marzo 2004.
Già sulla proposta di Regolamento aveva scritto CARPI, L' ordine di pagamento europeo
tra efficacia della tutela e garanzia della difesa, in Rivista di diritto processuale , 2002 ,
pagina 688 e seguenti .
(7)
Pubblicato in G . U . C .E . 30 giugno 2000, n . L 160. Su di esso CAMPEIS, DE PAULI,
Prime riflessioni sulla disciplina delle notifiche in materia civile e commerciale nell’ Unio-
ne Europea, in Giustizia civile , 2001, II, pag. 239 ss.
(8)
Pubblicato in G. U. C. E. 27 giugno 2001 , n. L 174 .
Per un commento confronta GOIA ,Cooperazione tra le autorità giudiziarie degli Stati CE
nell' assunzione delle prove in materia civile e commerciale, in Nuove leggi civili e commer-
ciali ,2001, pag. 1159 e ss.
9
processuale . Tali atti , adottati in particolare nel settore dei contratti stipulati con i
consumatori , del commercio elettronico, dei contratti di lavoro
(9)
e in materia di
assicurazioni , sono numerosi e di diversa natura e pongono problemi di coordinamento
con i provvedimenti sopra citati .
1.2: CENNI SUL RUOLO DEI REGOLAMENTI COMUNITARI NELL ' UNIFORMA-
ZIONE DEL DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO E PROCESSUALE NELLO
SPAZIO GIURIDICO COMUNITARIO
L' unificazione normativa ottenuta tramite il diritto comunitario, attraverso gli atti sopra
elencati , presenta carattere sovranazionale in quanto promana da un ' autorità cui gli
Stati hanno conferito una parte delle proprie prerogative sovrane, ivi compresa la
potestà
normativa, e per questo motivo, il diritto internazionale comunitario é idoneo ad
acqui-
stare efficacia diretta all' interno dei singoli Stati Membri , o comunque , a vincolare i
singoli ordinamenti nazionali quanto al raggiungimento di certi obiettivi attraverso
rispettivamente i Regolamenti
(10)
e le Direttive
(11)
.
(9)
Riferimento alla direttiva 2002/74 della Comunità Europea del 27 settembre 2002.
(10)
Il Regolamento ha portata generale. Esso é obbligatorio in tutti i suoi elementi e direttamente
applicabile in ciascuno degli Stati membri . La portata generale indica che il regolamento ha
natura normativa ; esso pone regole di comportamento rivolte , non a soggetti determinati in
relazione alla situazione individuale di ciascuno di loro , ma alla generalità dei soggetti .
L ' obbligatorietà integrale implica che il Regolamento sia rispettato in tutti i suoi elementi ,
vale a dire nella sua interezza . L' ultima caratteristica é la diretta applicabilità , la quale pre-
senta profili distinti ma complementari . In primo luogo , la diretta applicabilità riguarda l ‘
adattamento degli ordinamenti interni degli Stati membri il cui adattamento avviene diretta-
mente , cioé immediatamente e automaticamente ,senza che sia consentito allo Stato subor-
dinare l' applicazione del Regolamento a uno specifico atto interno di adattamento o attuazio-
10
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