Il preliminare di vendita e il fallimento e la tutela della casa di abitazione

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come principio cardine del nostro ordinamento, e al conseguente rifiuto dello schema di 
vendita romanistico, caratterizzato dalla scissione tra titulus e modus adquirendi. 
Iniziano dunque in questo momento a presentarsi le prime istanze di tutela per 
l’acquirente, e soprattutto per il promissario acquirente di immobili, il quale, attraverso 
la scansione contratto preliminare - contratto definitivo, si trova esposto al rischio 
dell’eventuale insolvenza, e del conseguente dissesto dell’imprenditore, fino alla 
stipulazione del contratto definitivo; operazione che, non di rado, avviene solo al 
momento del completamento delle operazioni di edificazione, e ancor più spesso previa 
corresponsione del prezzo di vendita o di una parte di esso. In questa evenienza infatti il 
promissario acquirente si trova costretto ad affrontare le lungaggini del procedimento 
fallimentare, senza avere nessuna garanzia sul recupero delle somme anticipate, e, 
soprattutto, senza poter vantare alcun diritto di proprietà sull’immobile. 
Il presente lavoro si pone l’obiettivo di analizzare le conseguenze del sopravvenuto 
fallimento del promittente venditore sulla sfera economico giuridica del promissario 
acquirente; nonché le soluzioni apprestate dall’evoluzione normativa e giurisprudenziale 
per accrescere la sicurezza degli acquisti immobiliari e la tutela del capitale investito in 
questo genere di operazioni, spesso costituito dal risparmio familiare. 
Le tappe fondamentali di tale evoluzione si possono individuare nel riconoscimento 
legislativo della trascrivibilità del contratto preliminare ad opera della novella del 1997; 
nella predisposizione di uno specifico apparato di norme dedicate alla tutela degli 
acquirenti di immobili da costruire; fino a giungere, in materia di diritto fallimentare, 
alla riforma del 2006, su cui il legislatore è intervenuto con un recente decreto correttivo 
risalente al settembre 2007, dimostrando una crescente attenzione alla tutela degli 
acquirenti, ma soprattutto, come vedremo, dei promissari acquirenti di immobili da 
costruire, e un maggior coordinamento con la relativa disciplina civilistica 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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Capitolo I 
Il contratto preliminare di vendita 
SOMMARIO: 1. Natura e funzione del contratto preliminare. – 1.1. I requisiti del contratto preliminare. 
– 1.2. La distinzione tra preliminare e definitivo. – 1.3. La contrattazione preliminare ad effetti anticipati. 
– 2. L’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre. – 3. La legge 28 febbraio 1997 n. 30: 
trascrizione del preliminare, efficacia prenotativa e limiti temporali. – 3.1. La trascrizione dei 
preliminari aventi ad oggetto porzioni di edifici da costruire o in corso di costruzione. 
1. Natura e funzione del contratto preliminare 
Secondo l’opinione tradizionalmente accettata, il contratto preliminare, sconosciuto al 
codice civile del 1865, è «l’accordo in forza del quale le parti assumono l’obbligazione 
di stipulare tra loro stesse, in futuro, un ulteriore contratto già determinato, quanto 
meno, in tutti gli elementi essenziali»
2
. 
Tale definizione contiene due indicazioni essenziali: in primo luogo esprime il principio 
secondo cui il preliminare rappresenta un tipo contrattuale capace di rivestire, almeno in 
via di principio, qualsiasi contenuto; in secondo luogo, configura il preliminare come un 
autonomo contratto, non diverso da un normale contratto definitivo. Quest’ultima 
affermazione però, sebbene dominante, non è sempre stata pacifica. Parte della dottrina, 
influenzata dal modello di vendita accolto nell’ordinamento francese
3
, negò infatti in 
passato qualsiasi valore giuridico alla sequenza preliminare - definitivo, sulla base 
dell’assunto che la promessa di obbligarsi in futuro ad una prestazione, nella specie ad 
una vendita, vincolerebbe il promittente al pari della stipulazione della vendita stessa, e 
dunque costituirebbe un inutile circolo vizioso. 
La ragione dell’ampia utilizzazione del contratto preliminare in materia di 
compravendita immobiliare risiede nella scissione in due fasi del procedimento, o 
meglio nella separazione temporale tra effetti obbligatori ed effetti reali. Tale scissione 
non è spiegabile solo in funzione dell’intento delle parti di vincolarsi ad un determinato 
 
2
L. COVIELLO, Dei contratti preliminari nel diritto moderno italiano, Milano, 1896; BARBERO, 
Sistema del diritto privato italiano, Torino, 1962, p. 371; TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, 
Padova, 1966, p. 667. 
3
 V. art. 1589  Code Napoléon :“la promesse de vente vaut vente lorsqu’il y a réciproque des deux parties 
sur la chose et sur le prix”. Il Code Napoléon ha portato alle estreme conseguenze il principio 
consensualistico, stabilendo che la promessa di vendita equivale alla vendita, e privando quindi il 
preliminare di qualsiasi ragion d’essere. Tuttavia, Anche il legislatore francese, in tempi recenti, ha 
riconosciuto l’utilità del preliminare, dapprima proponendo l’avant- contrat, figura che ha però finito per 
ricomprendere eterogenei schemi negoziali; in un secondo tempo, attribuendo ai privati la facoltà di 
ricorrere ad un contrat preliminare nelle contrattazioni di immobili da costruire, contratto attraverso il 
quale il venditore si obbliga a riservare al compratore un immobile o una porzione di immobile, come 
corrispettivo di un deposito di garanzia effettuato su un conto speciale. 
4 
 
                                                
regolamento di interessi, posticipandone però la produzione degli effetti
4
; infatti a 
questo risultato si perverrebbe con la semplice apposizione di un termine iniziale alla 
vendita. 
Ne è derivato un lungo dibattito dottrinale teso a dare una valida giustificazione causale 
alla scissione che sta alla base del preliminare, dal quale sono scaturite numerose tesi, 
non tutte aventi un valido fondamento. 
La teoria
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 secondo cui con il contratto preliminare le parti si vincolerebbero ad una 
ripetizione in forma scritta del contratto già definitivamente concluso, subordinando la 
decorrenza degli effetti a tale formalità, appare limitativa sia rispetto all’ampio utilizzo 
nella prassi del preliminare come strumento ad applicazione generale
6
, sia poiché pone 
una funzione meramente formale come causa giustificativa del contratto in questione
7
. 
L’orientamento
8
 che individua nel preliminare la volontà delle parti di riservarsi una 
certa discrezionalità nel disciplinare alcuni aspetti dell’accordo con il contratto 
definitivo non ha avuto seguito nella giurisprudenza, laddove si afferma la necessità che 
il preliminare possegga lo stesso grado di determinatezza preteso per il contratto 
definitivo
9
. Affermazione che si ritiene corretto condividere nella prospettiva di 
assicurare una più ampia tutela al promissario acquirente; è infatti verosimile che tanto 
più dettagliata sarà la redazione del preliminare, quanto minore sarà il rischio di 
imprevisti in sede di stipulazione del contratto definitivo. 
Non sembra invece contestabile
10
 che la giustificazione del preliminare risieda, da un 
lato, nell’interesse che le parti possono avere a “bloccare” un affare ritenuto 
particolarmente vantaggioso, quando ancora non dispongono dei mezzi economici e 
giuridici per farvi fronte, e necessitano perciò di un lasso di tempo, più o meno lungo, al 
fine ad esempio di avviare le pratiche per l’ottenimento di un finanziamento bancario, o 
per acquisire la documentazione richiesta per la stipulazione della vendita definitiva; 
nonché, dall’altro lato, in quello che viene comunemente definito controllo delle 
sopravvenienze
11
. Ciò è evidente in particolare quando il contratto ha ad oggetto un 
immobile da costruire, poiché, da un lato, il promittente venditore si “garantisce” da 
 
4
 E. PEREGO, I vincoli preliminari e il contratto, Milano, 1974, pp. 89 ss. 
5
 L. MONTESANO, Contratto preliminare e sentenza costitutiva, Napoli, 1974, pp. 84 ss. 
6
 Lo ha rilevato lo stesso L. MONTESANO, Obbligo a contrarre, in Enc. dir., vol. X, Milano 1962, pp. 
510 ss.  
7
 G. GABRIELLI  – V. FRANCESCHELLI, op. cit., p. 2. 
8
 F. MESSINEO, Il contratto in genere, I-II, in Tratt. Cicu – Messineo, Milano, 1968 e 1972, p. 555; C. 
A. NICOLETTI, Sul contratto preliminare, Milano, 1974, pp. 27 ss.; A. ALABISO, Il contratto 
preliminare, Milano, 1974, pp. 143 ss. 
9
 Cass., 29 ottobre 1975, n. 3672, in Giust. civ., 1975, p. 138; Cass. 8 agosto 1979, n. 4628, in Foro it. 
Rep., 1979. In questo senso si esprime anche R. SACCO, Il contratto, in Tratt. Vassalli, Torino, 1975, p. 
685. 
10
 G. GABRIELLI, Contratto preliminare, Milano, 1970, pp. 137 ss,; R. SACCO, Il contratto, in op. cit., 
Torino, 1975, p. 684; N. DISTASO, I contratti in generale, in Giur. sist. civ. comm. Bigiavi, 2° ed., 
Torino, 1980, pp. 634 ss. 
11
 G. GABRIELLI, op. cit., p. 19; R. SACCO, op. cit., p. 265; R. DE MATTEIS, La contrattazione 
preliminare ad effetti anticipati, Padova, 1991, pp. 143 ss.; A. LUMINOSO, La compravendita, Torino, 
2006, p. 386. 
5 
 
                                                
un’eventuale inadempienza nel pagamento del prezzo mantenendo la proprietà 
dell’immobile; dall’altro lato, risponde ad un’esigenza di maggior tutela del promissario 
acquirente la possibilità di verificare, man mano che l’immobile viene ad esistenza, la 
conformità del bene al regolamento di interessi pattuito. In quest’ultimo caso, infatti, la 
tutela offerta dal preliminare è ben più rapida rispetto alla vendita, posto che per il 
promissario acquirente sarà sicuramente più agevole rifiutarsi di concludere la vendita, 
piuttosto che agire in via giudiziale per la rimozione di un vincolo che ha già prodotto i 
suoi effetti. 
2. I requisiti del contratto preliminare 
Il contratto preliminare viene preso in considerazione dal codice vigente come 
autonomo tipo contrattuale solo dall’art. 1351 c.c., il quale omette di fornire una 
definizione e si limita a prescrivere per il preliminare, a pena di nullità, l’osservanza 
della forma prevista per la stipulazione del contratto definitivo, in ossequio al cosiddetto 
principio di simmetria. Il preliminare di vendita di un immobile dovrebbe perciò essere 
concluso in forma scritta, tramite atto pubblico o scrittura privata. Si deve ritenere che, 
con l’art. 1351, il legislatore del ’42 abbia voluto evitare che le parti potessero aggirare 
la norma relativa alla forma dei contratti, stipulando un preliminare orale, seguito da 
una sentenza ex art. 2932 c.c. 
Proprio l’art. 1351 c.c. in passato è stato il fulcro di un vivace dibattito dottrinale; 
infatti, secondo un’interpretazione ormai superata
12
, questa norma sarebbe diretta non a 
fissare un requisito di validità del contratto, alla stregua dell’art. 1325 c.c., bensì 
costituirebbe semplicemente il presupposto per l’azione di esecuzione in forma specifica 
dell’obbligo di contrarre ai sensi dell’art. 2932 c.c., con la conseguenza che sarebbe 
perciò configurabile un preliminare a forma libera, ogni qualvolta le parti dichiarino di 
rinunciare preventivamente alla possibilità di utilizzare il rimedio di cui all’art. 2932. 
Tuttavia, la constatazione che il legislatore attribuisca al contraente non inadempiente 
una libera scelta tra i due rimedi dell’esecuzione forzata in forma specifica e del 
risarcimento del danno per equivalente, implica che non sia logico differenziare a priori 
la disciplina relativa alla forma, in modo che una fattispecie sia inidonea all’esecuzione 
forzata in forma specifica, ma al contempo idonea al rimedio del risarcimento per 
equivalente
13
. Ciò elimina ogni dubbio sul fatto che il requisito formale assurga a 
requisito di validità dello stesso preliminare.
14
 
12
 R. RASCIO, Il contratto preliminare, Napoli, 1967; R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, in 
Comm. c.c. Scialoja – Branca, Bologna – Roma, 1970. 
13
 G. GABRIELLI  – V. FRANCESCHELLI, voce Contratto preliminare (diritto civile), in Enc. giur. 
Treccani, IX, Roma, 1988. 
14
 Si discuteva se il principio di corrispondenza riguardasse la forma ad substantiam o quella ad 
probationem, ma sembra ora doversi condividere la tesi di chi ricollega il principio di cui all’art. 1351 
all’atto nel suo complesso, (v. F. GAZZONI, op. cit.) o meglio in relazione al suo contenuto, e, 
riguardando la forma ad probationem unicamente il profilo probatorio, ritiene che il principio di 
6 
 
                                                                                                                                              
La forza precettiva della norma non può essere peraltro limitata al profilo meramente 
formale, ma si estende all’intera disciplina del contratto, di guisa che, almeno in linea di 
principio, il preliminare dovrà possedere tutti i requisiti richiesti per la validità della 
vendita
15
, con riferimento in particolare alla determinatezza o determinabilità 
dell’oggetto del contratto
16
, nonché alla capacità delle parti e all’illiceità del contenuto 
del contratto. Non si dubita infatti che il preliminare debba indicare, almeno nei suoi 
tratti essenziali, il contenuto del definitivo, trovando in caso contrario applicazione l’art. 
1346 c.c. che ne sancisce l’invalidità per indeterminatezza dell’oggetto. Ciò non esclude 
ovviamente che le parti possano successivamente inserire nel definitivo, di comune 
accordo, clausole ed elementi non indicati nel contratto preliminare. 
Non osta invece alla validità del preliminare la temporanea impossibilità dell’oggetto 
del contratto definitivo, come può facilmente desumersi dal riconoscimento legislativo 
operato dall’art. 1347 c.c. relativo alla possibilità sopravvenuta della prestazione prima 
dell’avverarsi della condizione o della scadenza del termine. 
Dal preliminare  di vendita nasce l’obbligo di concludere il contratto definitivo entro un 
dato lasso di tempo; i contraenti sono perciò soliti apporre al preliminare un termine per 
tale adempimento, che, in ogni caso, non può essere considerato come essenziale
17
, ma 
deve essere inteso unicamente con riferimento all’adempimento del contratto, la cui 
inosservanza produrrà come conseguenza l’inadempimento delle parti
18
. Il contraente 
che ne abbia interesse potrà sì provocare la risoluzione del contratto, ma soltanto 
mediante una propria iniziativa giudiziale ai sensi dell’art. 1453 c.c., sempreché 
l’inadempimento non abbia scarsa importanza. Ciò non esclude ovviamente che le parti 
abbiano la facoltà di apporre un termine essenziale al contratto, ma questo non può 
tuttavia essere oggetto di presunzione. 
Nel caso in cui invece le parti nulla abbiano disposto circa il momento della conclusione 
della vendita, proprio l’intento dilatorio giustifica l’affermazione secondo cui, in caso di 
mancanza di un termine espresso, sarà comunque esclusa l’applicazione del principio 
per cui “quod sine die debetur statim debetur”, e sarà onere della parte che abbia 
interesse alla stipulazione del definitivo adire il giudice per la fissazione di un termine, 
secondo quanto stabilito dall’art. 1183 c.c.
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simmetria si debba riferire alla forma ad substantiam. In senso contrario v. GABRIELLI – 
FRANCESCHELLI, op. cit., p. 8. 
15
 G. GABRIELLI, Postilla di aggiornamento a voce Contratto preliminare (diritto civile), in Enc. giur. 
Treccani, 1997. 
16
 Ritiene debba essere determinato, e non solo determinabile, il tipo contrattuale Cass., 3 dicembre 1999, 
n. 13516. 
17
 Parte della dottrina ritiene invece che si tratti di termine essenziale e quindi che la mancata conclusione 
della vendita entro il termine fissato dalle parti comporti il venir meno del preliminare. In tal senso si è 
espresso D. RUBINO, La compravendita, in Tratt. Cicu – Messineo, Milano, 1962, p. 36. 
18
 GABRIELLI, op. cit., pp. 138 ss., nt. 2. 
19
 R. RASCIO, Il contratto preliminare, Napoli, 1967, pp. 149 ss.; GABRIELLI, op. cit., pp. 137 ss.; 
SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, in Comm. c.c. Scialoja – Branca, Bologna – Roma, 1970, 
pp. 447 ss.; E. PEREGO, I vincoli preliminari e il contratto, Milano, 1974, pp. 133 ss.