Il delitto preterintenzionale

 4
preterintenzionale con il principio di colpevolezza. Infatti, 
dalla soluzione di questo problema  dipende lo sviluppo 
ulteriore di ogni altra problematica: “il valore 
personalistico del principio di colpevolezza è, infatti, un 
principio cardine di un sistema liberal-democratico, che 
non può sacrificare la libertà individuale per un razionale 
orientamento finalistico della sanzione penale
1
”. Quello 
che in particolare si vuole qui segnalare è che il 
controverso istituto del delitto preterintenzionale 
sembrerebbe, ad una prima lettura, essere  mantenuto del 
tutto distinto, dal nostro legislatore, rispetto alla sfera 
normativa della responsabilità oggettiva: “in virtù della 
quale un determinato evento viene posto a carico 
dell’autore in base al solo rapporto di causalità 
materiale
2
”. La Relazione ministeriale al codice recita a 
proposito del delitto preterintenzionale: “la conseguenza 
più grave non è voluta dall’agente, ma gli è messa a carico 
come conseguenza della sua azione od omissione.” Il nostro 
                                                 
1
 GAROFOLI, Manuale di diritto penale. Parte generale, Milano, 2006, p. 509 . 
2
 FIANDACA-MUSCO, Diritto penale. Parte generale. Bologna, 2007, p. 625. 
 5
codice penale, all’art. 43, 1° co. , stabilisce che “il delitto è 
preterintenzionale, o oltre l’intenzione, quando dall’azione 
od omissione deriva un evento dannoso o pericoloso più 
grave di quello voluto dall’agente” . Sembra così delinearsi 
un criterio tripartito di imputazione, al vertice del quale sta 
il dolo, criterio soggettivo per eccellenza, la cui sussistenza 
importa la punibilità per ogni delitto, cui seguono ulteriori 
e distinti criteri di preterintenzione e colpa, la cui 
punibilità è possibile per delitti che siano tipizzati come 
punibili in presenza di tali coefficienti soggettivi. D’altro 
canto, l’art. 42 c.p.  differenzia espressamente l’istituto 
della responsabilità preterintenzionale dall’universo della 
responsabilità oggettiva: mentre il 2° co. colloca la 
preterintenzione tra i criteri di imputazione su cui si 
fondano le diverse tipologie di responsabilità colpevole, il 
3° co. precisa che “la legge determina i casi nei quali 
l’evento è posto altrimenti a carico dell’agente, come 
conseguenza della sua azione od omissione”, dove con 
“altrimenti” ci si riferirebbe appunto alla responsabilità 
 6
oggettiva. È stato osservato, tuttavia, che solo due 
sarebbero i coefficienti soggettivi fondamentali, il dolo e la 
colpa, e che il delitto preterintenzionale non goda di 
un’autonomia tale da potersi atteggiare ad ulteriore ed 
indipendente criterio di imputazione: “ tra la volontà e la 
mancanza di tale volontà, tertium non datur ”
 3
. 
L'enunciazione normativa offerta dall' art. 43, co. 2 c.p. 
pone in evidenza il rapporto sussistente fra una condotta 
umana tipica, un evento voluto ed un evento di maggiore 
forza lesiva. Si tratta dunque di una fattispecie complessa 
che si sceglie di ricostruire come la sovrapposizione di un 
reato di base, caratterizzato da dolo, ed un successivo 
evento non voluto, causalmente riconducibile all'azione o 
all'omissione dell'agente, e di cui si stabilisce la 
rimproverabilità a quest’ultimo.  
La dottrina più risalente
4
, accolta da quella attualmente 
maggioritaria
5
, facendo leva sul fatto che nella definizione 
                                                 
3
 ANTOLISEI, Diritto penale. Parte generale. Milano, 2003, p. 392. 
4
 ZUCCALÁ, Il delitto preterintenzionale. Palermo, 1952, pp. 42-47. 
 7
legislativa manca una descrizione della partecipazione 
psicologica del soggetto agente alla causazione dell'evento 
più grave rispetto al fatto di reato di base voluto ed oggetto 
di rappresentazione, ha ritenuto che per il verificarsi di una 
fattispecie di natura preterintenzionale fosse sufficiente la 
semplice sussistenza del nesso di causalità materiale. La 
preterintenzione, secondo tale dottrina, sarebbe da 
inquadrare nell’ambito dei casi di responsabilità oggettiva 
mista o spuria: il dolo costituirebbe il titolo di imputazione 
del reato-base, la responsabilità oggettiva quello per 
l’evento più grave. La dottrina ha posto in evidenza come 
l’illecito preterintenzionale in generale, e l’omicidio 
preterintenzionale nello specifico, siano figure normative 
edificate sul canone “qui in re illicita versatur tenetur 
etiam pro casu”, per il quale  “chi effettua una scelta 
deliberata e consapevole di immettersi in una dimensione 
criminosa, risponde di tutti gli effetti lesivi ulteriori che ne 
                                                                                                                                     
5
 FIANDACA-MUSCO, Diritto penale. Parte generale. Bologna, 2007, pp. 625-
628. 
 8
derivano materialmente”
6
. La presunzione di prevedibilità 
porta fatalmente ad una forma di responsabilità oggettiva, 
anche se dogmaticamente i due concetti sono distinti”
7
. 
L’istituto della responsabilità oggettiva, e di quelli ad esso 
riconducibili, ha mostrato nel tempo la sua “permeabilità 
rispetto al mutare delle esigenze politico-criminali”
8
. 
 
1. Al criterio “qui in re illecita versatur etiam tenetur pro 
casu” vengono attribuite origini canonistico-medievali, 
essendo indicativo  della tendenza a far coincidere il delitto 
con il peccato: il reo-peccatore avrebbe dovuto quindi 
rispondere di ogni evento che seguiva le sue azioni, pure se 
non fosse stato strettamente collegato ad esse mediante un 
nesso eziologico. In realtà tra gli studiosi non vi è accordo 
sul punto se il presunto principio non costituisse in realtà 
una eccezione o anomalia all’interno della stessa teoria 
canonica della colpevolezza. È certo comunque che lo 
                                                 
6
 LORETO, I reati contro la persona, in Trattato diretto da CADOPPI,    
CANESTRARI, PAPA, 2006, p. 288. 
7
 BETTIOL, Diritto penale. Padova, 1986, pp. 522 ss. 
8
 FIANDACA-MUSCO, Op.cit., p. 626. 
 
 9
scopo politico-criminale perseguito da un tale principio 
fosse di natura repressiva. Successivamente, con 
l’affermarsi dell’Illuminismo giuridico, il versari in re 
illicita verrà interpretato in una accezione più moderna, 
adattata alla concezione individualistica del tempo. In 
particolare, l’illuminismo tedesco, con Feuerbach, elaborò 
la teoria della culpa dolo determinata, teoria che in realtà 
non superava la concezione del versari in re illicita, poiché 
finiva semplicemente per affermare il concetto di colpa 
presunta
9
. L’illuminismo italiano, invece, la interpretò in 
chiave di prevenzione generale, come fattore avente la 
capacità di inibire la spinta criminosa. Secondo questa 
concezione, il crimine è frutto di un attento calcolo e di una 
scelta razionale, il potenziale delinquente soppesa costi e 
benefici dell’azione criminale: egli rinuncerà al delitto tutte 
le volte in cui la prospettiva di sofferenza connessa alla 
pena superi l’attrattiva dei possibili vantaggi derivanti dal 
fatto criminoso. La minaccia della pena agirebbe cioè da 
                                                 
9
 FIANDACA, contributo in Responsabilità oggettiva e giudizio di colpevolezza, a 
cura di M. Stile. Napoli, 1989, p. 29-59. 
 10
controspinta psicologica all’azione criminosa. Ed è da 
evidenziare come ancora oggi alcuni Autori sostengano 
l’esistenza di una funzione in termini generalpreventivi 
della categoria preterintenzionale
10
. La suddetta concezione 
di prevenzione generale, però, è da ritenere ampiamente 
superata da parte della dottrina oggi maggioritaria
11
, in 
quanto attribuirebbe, all’ “uomo medio”, una troppo elevata 
conoscenza delle norme penali in materia di sanzioni. 
Sostanzialmente infatti, secondo questa tesi, ogni individuo 
che progetti un’azione criminosa dovrebbe essere in grado 
di distinguere le diverse fattispecie di reato predisposte 
dalla legge e le diverse pene, più o meno aspre, comminate: 
da qui dedurrebbe la convenienza - o meno - della sua 
eventuale azione criminosa. Tale convinzione, ad oggi, non 
è stata supportata da nessuna indagine rigorosamente 
scientifica che dimostri l’efficacia deterrente della 
                                                 
10
 CANESTRARI, voce Preterintenzione in Digesto delle discipline penalistiche, 
vol.IX. Torino, 2000, p. 703: “si giustificherebbe l’esistenza di una categoria 
normativa- quella preterintenzionale- smarrendo una sua più plausibile funzione 
in termini generalpreventivi.” 
11
 DOLCINI, La commisurazione della pena,Padova, 1979, pp. 252-254. 
 11
“minaccia” di una sanzione maggiore
12
; tutt’al più ciò 
sarebbe ipotizzabile in relazione a particolari tipi di reati, 
come quelli riguardanti la criminalità economica, ma questo 
è da considerare un caso eccezionale, poiché il potenziale 
agente sarebbe in grado di calcolare costi e benefici della 
sua azione criminosa in quanto “homo eiusdem professionis 
et condicionis”, e non in quanto “uomo medio”. Più di 
recente invece, la tendenza a presumere il dolo o la colpa si 
è manifestata sul piano processuale, nell’ottica di malintese 
esigenze di economia probatoria
13
, in particolare in materia 
di illeciti contravvenzionali. L’incertezza sulla 
interpretazione del 4° comma dell’art. 42 c.p. per il quale  
“nelle contravvenzioni ciascuno risponde della propria 
azione od omissione cosciente e volontaria, sia essa dolosa 
o colposa” , ha dato vita ad un orientamento 
giurisprudenziale secondo cui, per l’imputazione 
dell’illecito contravvenzionale, era sufficiente la coscienza 
e la volontà della condotta, derogando all’accertamento 
                                                 
12
 FIANDACA- MUSCO, Ibidem. 
13
 GAROFOLI, Manuale di diritto penale. Parte generale, 2006, p. 508. 
 12
della colpevolezza. Si è dato luogo così a casi di c.d. 
“responsabilità oggettiva occulta”, cioè ad ipotesi per le 
quali pure è previsto dal dato legislativo l’indagine sulla 
sussistenza  del dolo o della colpa, ma che in sede 
processuale vengono arbitrariamente “degradate” da forme 
di responsabilità colpevole a forme di responsabilità 
obiettiva
14
. Ma questa concezione, sviluppatasi subito dopo 
l’entrata in vigore del codice, è stata superata proprio 
dall’obiezione che si trattasse di un’ipotesi di 
responsabilità obiettiva “mascherata”. Invero oggi è 
pacificamente ammesso dalla dottrina  che l’art. 42 c.p. non 
escluda l’accertamento della colpevolezza, ma che 
piuttosto stabilisca la sufficienza della sola colpa, affinché 
il soggetto possa rispondere dell’illecito contravvenzionale; 
un’interpretazione diversa andrebbe contro la volontà del 
legislatore. Alla luce dell’attuale nostra Costituzione ed in 
particolare dell’art. 27, 1° co. Cost., come anticipato, 
numerosi sono i dubbi sull’opportunità di mantenere 
                                                 
14
 FIANDACA-MUSCO, Diritto penale. Parte generale. Bologna, 2007, p. 627. 
 13
nell’ordinamento figure come quella della responsabilità 
oggettiva, ed in genere tutte le ipotesi ad essa analoghe.  
 
2. Non si può non tenere conto, in proposito, 
dell’orientamento ormai pacificamente affermato della 
Corte Costituzionale riguardo alla responsabilità obiettiva. 
L’evoluzione della Consulta sì è sviluppata con gradualità: 
nelle prime sentenze, che temporalmente si collocano tra il 
periodo post-costituzionale fino al 1966 circa, si ravvisa 
ancora una interpretazione restrittiva dell’art. 27 co. 1 
Cost., per cui esso si sarebbe limitato ad affermare il 
divieto per responsabilità altrui: “L’art. 27 co. 1, 
affermando il carattere personale della responsabilità 
penale, sancisce il divieto di responsabilità per fatto altrui 
e non riguarda le ipotesi di responsabilità obiettiva” 
15
. In 
certi casi la questione è stata elusa cercando di affermare la 
estraneità della responsabilità oggettiva rispetto alla norma 
impugnata: ad esempio nella sentenza n. 21/1971 si è 
                                                 
15
 Corte Costituzionale, 11 maggio 1966, sentenza n. 42, in Giurisprudenza 
Costituzionale, 1966, I, pp. 723-737. 
 14
escluso che nella disposizione sul delitto di rissa, ex art. 
588 co. 2 c.p., si ravvisa una figura della responsabilità 
oggettiva, in quanto “il soggetto che partecipi 
volontariamente ad una rissa non ignora di associarsi ad 
una condotta suscettibile di gravi sviluppi per l’incolumità 
personale
16
” . La decisione che più si è avvicinata alle 
recenti ed importanti sentenze, è la n. 259/1976
17
, con la 
quale la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità 
costituzionale dell’art. 116 della legge doganale del 1940 e 
dell’art. 301 del d.p.r. n. 43/1973, per contrasto con l’art. 
27 Cost., sul rilievo per cui gli stessi “prescindono del tutto 
dalla valutazione dell’elemento psicologico nella condotta 
del soggetto e comminano la confisca delle cose destinate a 
commettere il reato senza tenere conto della loro 
appartenenza (omissis). Né può appagare la responsabilità 
obiettiva che, ingiustamente  posta a suo carico ha dato 
causa a provvedimento di confisca di cose che, al 
                                                 
16
 Corte Costituzionale 17 febbraio 1971 , sentenza n. 21, in Giurisprudenza 
Costituzionale, 1971, p. 132-135. 
17
 Corte Cost. 29 dicembre 1976, sentenza n. 259,   in Giurisprudenza 
costituzionale, 1976, II. Parte I, p. 1917-1920. 
 15
proprietario sottratte, hanno poi formato oggetto di 
violazione di norme generali. Infine, sono intervenute le 
“storiche” sentenze n. 364/1988 e n. 1085/1988, dalle quali 
è ormai imprescindibile lo studio del  diritto penale 
odierno. La prima di esse ha dichiarato incostituzionale 
l’art. 5 c.p. nella parte in cui non esclude 
dall’inescusabilità dell’ignoranza della legge penale 
l’ignoranza inevitabile: in tale sentenza la Consulta, anche 
se sotto forma di  obiter dicta, afferma: “ove non si ritenga 
di restringere la c.d. responsabilità oggettiva "pura" alle 
sole ipotesi nelle quali il risultato ultimo vietato dal 
legislatore non é sorretto da alcun coefficiente subiettivo, 
va, di volta in volta, a proposito delle diverse ipotesi 
criminose, stabilito quali sono gli elementi più significativi 
della fattispecie che non possono non essere "coperti" 
almeno dalla colpa dell'agente perchè sia rispettato da 
parte del disposto di cui all'art. 27, primo comma, Cost. 
relativa al rapporto psichico tra soggetto e fatto.” La 
sentenza n. 1085 invece riguarda il furto d’uso, ed ha 
 16
dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 626, 1° co., 
n. 1, c.p. , nella parte in cui non estende la disciplina ivi 
prevista alla mancata restituzione della cosa sottratta, 
dovuta a caso fortuito o forza maggiore. In essa la Corte è 
ancora più esplicita, poiché dichiara: “Perché l'art. 27, 
primo comma, Cost, sia pienamente rispettato e la 
responsabilità penale sia autenticamente personale, è 
indispensabile che tutti e ciascuno degli elementi che 
concorrono a contrassegnare il disvalore della fattispecie 
siano soggettivamente collegati all'agente (siano, cioè, 
investiti dal dolo o dalla colpa) ed è altresì indispensabile 
che tutti e ciascuno dei predetti elementi siano allo stesso 
agente rimproverabili e cioè anche soggettivamente 
disapprovati.”. Sempre nella stessa sentenza la Corte 
ricollega il comma 1 dell’art. 27 Cost. con il comma 3, per 
cui “ Non avrebbe senso la 'rieducazione' di chi, non 
essendo almeno 'in colpa' (rispetto al fatto) non ha, certo, 
'bisogno' di essere “rieducato”. Questi sono dunque i 
principi cui, in materia, dovrebbero attenersi i giudici,