I contratti atipici nella recente dottrina romanistica

 4
Dopo questo primo inquadramento, il discorso si indirizza 
sulla nozione di contratto in Labeone, secondo la cui definizione 
“contractum…ultro citroque obligationem, quod Graeci συνάλλαγµα 
vocant, veluti emptionem venditionem, locationem conductionem, 
societatem…”. Si tratta dell’unica definizione di contratto 
rinvenibile in D.50.16.19, del Libro XI del Commentario 
all’Editto di Ulpiano e sulla quale autori quali Santoro, Gallo, 
Grosso e Guarino si sono confrontati. 
Differente è la posizione dei Bizantini, di cui si occupa il 
terzo paragrafo del primo capitolo, i quali tendevano a mettere 
in risalto la conventio insita nei contratti che poteva richiedere, 
come elemento perfezionatore, la forma o la dazione del bene.  
Tra tutti, Teofilo che, nella sua parafrasi delle Istituzioni 
giustinianee definisce il contratto come “conventio et consensus” 
rivolto alla costituzione di un’obbligazione. Si tratta 
fondamentalmente di una nozione di contratto che abbraccia 
tutti i contratti consensuali obbligatori ad effetti reciproci e che 
ricomprende anche i contratti innominati. 
 5
Un aspetto sul quale è stata posta una particolare 
attenzione riguarda la quadripartizione dei contratti. Le 
obligationes che ex contractu nascuntur, vengono difatti distinte in 
obligationes re, verbis, litteris o consensu contractae che stavano ad 
indicare l’elemento obbligante, contrariamente a quanto era 
sostenuto dal pensiero Bizantino secondo il quale esse 
costituivano solo il quid per perfezionare il contratto. 
 Proposti anche altri criteri di classificazione dei contratti. 
Tra questi è posto l’accento sulla distinzione tra contratti 
unilaterali e bilaterali; i primi caratterizzati dal prevedere a 
carico di una sola parte ed a favore dell’altra un’obbligazione; 
bilaterali erano, invece, quei contratti che davano vita ad 
obbligazioni reciproche tra le parti. Ma vi erano anche altri tipi 
contratti tra i quali quelli da cui scaturiva un’azione principale 
ed un iudicium contrarium.  
Accanto a queste due categorie fondamentali di 
obbligazioni, come vedremo, il sistema contrattuale romano, 
caratterizzato dal principio di tipicità, conosceva anche altri 
criteri di classificazione e distingueva tra contratti formali e non; 
 6
astratti e causali; contratti di ius civile e di ius gentium. In epoca 
giustiniana invece, si iniziò a parlare anche di bonae fidei 
contractus, con cui si indicavano tutti quei contratti i cui effetti 
erano regolati dalla fides bona. 
La seconda parte del lavoro è incentrata sul tema dei 
contratti innominati nella dottrina romanistica. Essa parte da 
una premessa generale ed è seguita da un’analisi relativa ai 
contratti innominati in epoca classica e al discusso problema 
delle loro origini classiche o postclassiche.  
Al riguardo, si sottolinea come alcuni autori abbiano 
contestato l’esistenza, già in diritto classico, dei contratti 
innominati, basandosi su alcune incongruenze emerse dagli 
studi condotti sulle azioni poste a tutela dei contratti 
innominati. Si è, infatti, osservato che proprio la pluralità di 
denominazioni con cui nelle fonti viene designata l’actio 
praescriptis verbis costituirebbe, un fatto del tutto inconsueto per 
l’epoca. 
Uno sguardo attento è dato anche alle testimonianze 
labeoniane sulle conventiones e a quella che viene individuata 
 7
quale causa delle convenzioni atipiche. A tutela delle 
convenzioni innominate invece, il nostro discorso si riconduce ai 
mezzi individuati da Labeone e fondamentalmente all’actio 
praescriptis verbis a cui egli attribuisce natura di a. civilis in 
factum.  
Tuttavia, alcuni autori, ritengono che tale qualificazione 
non appartenga al giurista e ne escludono anche l’origine 
classica ritenendola un “prodotto” dell’epoca postclassica.  
Ed è proprio l’argomento relativo all’estensione 
giustinianea dell’actio praescriptis verbis che conclude il secondo 
capitolo del presente lavoro. 
L’analisi delle principali fattispecie di contratti innominati 
è invece affrontata nel terzo capitolo, a conclusione dell’intero 
percorso. Primo oggetto di approfondimento è il contratto 
innominato unilaterale. La dottrina, infatti, ritiene che della 
categoria dei contratti innominati facessero parte anche delle 
fattispecie non caratterizzate dallo scambio di prestazioni quali, 
l’accordo, detto inspiciendum o experiendum dare, in base al quale 
un soggetto consegnava ad un altro un oggetto affinché ne 
 8
stabilisse o ne facesse stabilire da un altro il valore; la datio; il 
pactum de retro vendendo, a condizione che se ne riconosca 
l’autonomia rispetto alla vendita. 
Segue l’analisi del contratto estimatorio che si presentava 
come un contratto a struttura associativa, in cui il proprietario 
del bene si assicurava il vantaggio di una remunerazione fissa, 
mentre chi assumeva l’incarico di vendere il bene, affrontava il 
rischio di un ricavo inferiore o superiore al prezzo di stima.  
Come vedremo, l’aestimatum era il negozio in virtù del 
quale un soggetto dava un bene ad un altro, stabilendone il 
valore, e quest’ultimo assumeva l’impegno di venderlo e 
restituire il ricavato nei limiti della stima. Se il bene veniva 
venduto ad un prezzo superiore alla stima effettuata, la 
differenza tra i due importi costituiva il guadagno. 
Tra i contratti bilaterali invece, prefigura la permuta, la cui 
sussunzione entro la categoria dei contratti innominati, viene 
collocata da alcuni autori in epoca giustinianea. Per questi 
contratti, il vincolo obbligatorio non sorgeva per effetto ed in 
conseguenza del solo accordo tra venditore e compratore, ma 
 9
era indispensabile che vi fosse anche il compimento della 
prestazione.   
Proprio in virtù di questa loro caratteristica, alcuni autori 
ritengono che i contratti innominati dovrebbero essere accostati 
più ai contratti consensuali che a quelli reali, conclusione a cui 
giunge anche l’elaborazione sistematica posteriore a 
Giustiniano. 
A tal riguardo, in epoca postclassica, si registrò una 
progressiva assimilazione tra la permuta e la compravendita e 
di tale assimilazione ci è giunta testimonianza attraverso alcune 
costituzioni imperiali. 
A conclusione dell’intero lavoro è stata avanzata una 
accurata analisi sui mezzi di tutela in caso di permuta e sulle 
diverse ipotesi di contratti innominali bilaterali. A proposito di 
quest’ultimo punto, la prima testimonianza di contratto 
bilaterale è costituita da D.19.5.1.1 (Pap. 8 quaest.), in cui però 
l’incertezza delle parti non consente di dire se il contratto 
dedotto sia un’ipotesi di locazione d’opera o di cose. 
 
 
 10
CAPITOLO PRIMO 
CENNI SUL SISTEMA CONTRATTUALE ROMANO 
 
 
§.1. Il contratto quale fonte di obbligazioni. 
L’espressione “fonti delle obbligazioni” si riferisce a tutti 
quei fatti giuridici da cui hanno origine delle obbligazioni. 
Generalmente, si tratta di fatti, dipendenti dalla volontà umana, 
leciti o illeciti. 
Quando l’atto è illecito, l’obbligazione sorge contro la 
volontà umana, come sanzione per il comportamento tenuto, 
concretatosi nella violazione di una norma giuridica. 
Tra gli atti leciti, invece, alcuni sono riconducibili a delle 
dichiarazioni di volontà bilaterali, il cui scopo è fare in modo 
che le parti si vincolino a tenere reciprocamente un certo 
comportamento, altri sono atti leciti bilaterali che non hanno lo 
 11
scopo di creare delle obbligazioni, o situazioni differenti, da cui 
sorgono delle obbligazioni
1
. 
Il problema delle fonti delle obbligazioni e della loro 
classificazione è affrontato in un passo di Modestino, D.44.7.52 
pr
2
. e da altre fonti riconducibili, per lo più a Gaio. Una prima 
indicazione la si trae, infatti, dalle Institutiones (Gai, 3.88) in cui 
si afferma che “omnis enim obligatio vel ex contractu
3
 nascitur
4
 vel 
ex delicto
5
”. 
                                                 
1
 Si pensi al legato per damnationem; al pagamento dell’indebito ed alla 
tutela. 
2
 Nella testimonianza attribuita a Modestino vengono poste sullo stesso 
piano obbligazioni ex peccato (maleficio), singoli genera contractuum, le 
obbligazioni verbis, re e consensu contractae. Accanto a queste vengono 
anche menzionate le obbligazioni ex lege, iure honorario  e necessitate. 
3
 Cfr. ARANGIO-RUIZ, Istituzioni di diritto romano, Napoli 1993, pag. 
292, secondo cui nelle Institutiones Gaio avrebbe riservato il termine 
contractus ad atti o dichiarazioni bilaterali, in ossequio alla concezione 
propria dei veteres.  
4
 Cfr. Cfr. TALAMANCA, Voce Contratto e patto nel diritto romano, in Dig. 
It., vol. IV, Torino 1989, pag. 58 ss., secondo cui, in epoca decemvirale 
nelle obligationes ex contractu non erano ricomprese né le obligationes 
consensu né quelle litteris contractae. Tra quelle verbis contractae erano, 
invece, regolate sia la sponsio/stipulatio che quegli atti con cui veniva 
assunto il ruolo di vas o praes. Questi atti erano anche quelli più antichi 
con cui ci si poteva obbligare per fatto proprio o altrui, fungendo da 
garanti nei confronti di terzi. I vades ed i praedes  non erano, infatti, altro 
che dei garanti. La sponsio appariva, invece, più collegata alla sfera 
sacrale e presupponeva un giuramento (exsecratio capitis). La sponsio 
influì sulle altre due figure, trasformando il vincolo di soggezione del 
debitore al creditore da materiale in ideale, per cui il debitore smise di 
essere considerato un ostaggio. Non si esclude che  tali figure siano 
servite, originariamente, a garantire il pagamento della composizione 
 12
Nelle Res Cottidianae
6
, l’iniziale bipartizione delle fonti si 
trasforma in una tripartizione. Nel Libro II (D.44.7.1. pr.) si dice, 
infatti, che “obligationes aut ex contractu nascuntur aut ex maleficio 
aut proprio quoddam iure ex variis causarum figuris”. 
Nelle Istituzioni imperiali, la tripartizione diviene una 
quadripartizione
7
: le obbligazioni nascono “ex contractu aut quasi 
ex contractu aut ex maleficio aut quasi ex maleficio”. Ai contratti ed 
ai delitti vengono affiancate le due categorie dei quasi-contratti 
e dei quasi-delitti (I. 3.13.1)
8
. Le categorie dei quasi-contratti
9
 e 
                                                                                                                                                        
volontaria per illecito. Doveva anche essere già conosciuto il mutuo 
informale ed il nexum come gestum per aes et libram. 
5
 Cfr. GROSSO, Il sistema romano dei contratti, Torino 1950, pag. 1 ss.; 
VOCI, La dottrina romana del contratto, Milano 1946, pag. 69 ss. 
6
 TALAMANCA, Istituzioni di diritto romano, Milano 1990, pag. 510, 
ricorda che la paternità gaiana delle Res cottidianae e, quindi, della 
tripartizione in esse contenuta, è stata spesso posta in discussione. 
Questa circostanza è stata posta anche in evidenza da GROSSO, Voce 
Contratto, in Enc. Dir., Milano 1961, vol. IX, pag. 750. Entrambi gli autori 
ricordano anche che è prevalsa l’opinione secondo cui il giurista avrebbe 
effettivamente pubblicato una nuova versione delle Institutiones, le Res 
cottidianae, ma che l’opera più conosciuta sia rimasta la prima. 
7
 Cfr. GROSSO, Voce Contratto, cit., pag. 750, secondo cui si tratterebbe 
di una sistematica bizantina. 
8
 Cfr. ARANGIO-RUIZ, Istituzioni di diritto romano, cit., pag. 293. 
9
 Cfr. ARANGIO-RUIZ, Istituzioni di diritto romano, cit., pag. 294, il quale 
osserva che i quasi-contratti erano accomunati dall’assenza di un atto 
bilaterale destinato a far sorgere un’obbligazione. 
 13
dei quasi-delitti
10
 servono ad equiparare alcune figure di 
obbligazioni a quelle ex contractu o ex delicto, sia a facilitare 
l’individuazione della disciplina applicabile agli istituti 
riconducibili a tali fattispecie. Alcuni autori
11
 attribuiscono a 
questa quadripartizione il merito di aver chiarito 
definitivamente che per contratto si intendeva l’accordo di 
volontà produttivo di obbligazioni. 
Queste classificazioni hanno dato origine ad una serie di 
problemi interpretativi, che si sono, per lo più, incentrati 
sull’individuazione della figura del contractus. Questo termine è 
considerato meno risalente del sostantivo delictum
12
. 
Prima di affrontare le questioni interpretative strettamente 
inerenti il contratto, è opportuno chiarire che, originariamente, 
la responsabilità per illecito non integrava un rapporto 
obbligatorio. La primitiva responsabilità per atto illecito era, 
infatti, caratterizzata dall’esposizione dell’offensore alla 
                                                 
10
 I quasi-delitti erano, invece, illeciti creati dal diritto pretorio. Cfr. 
ARANGIO-RUIZ, Istituzioni di diritto romano, cit., pag. 294. 
11
 Cfr. ARANGIO-RUIZ, Istituzioni di diritto romano, cit., pag. 293. 
12
 Cfr. TALAMANCA, Voce Contratto e patto nel diritto romano, in Dig. It., 
vol. IV, Torino 1989, pag. 58, secondo cui questa circostanza si fonda su 
considerazioni di carattere generale, legate allo sviluppo della società 
più che su precise indicazioni delle fonti. 
 14
vendetta da parte dell’offeso, possibilità che lo stesso 
ordinamento giuridico tendeva  a riconoscergli
13
. 
La vendetta costituiva, quindi, una sanzione di carattere 
afflittivo, da cui non sorgeva alcun rapporto obbligatorio né una 
responsabilità. 
Solo verso la fine della Repubblica iniziò a parlarsi di 
obligatio ex delicto
14
. 
Secondo Talamanca, in Gai 3.88 per “contractus” si 
intendeva qualunque “atto lecito produttivo di obbligazioni” e 
ricomprendeva anche tutte quelle figure che, in seguito, 
sarebbero rientrate tra le obligationes quasi ex contractu
15
. 
                                                 
13
 Ci troviamo, dunque, innanzi ad una vendetta legalizzata. 
14
Sia Talamanca che Arangio-Ruiz  ricordano che per il delitto privato 
(delictum, maleficium), originariamente, la reazione da parte dell’offeso 
poteva consistere in una vendetta ( vindicta) libera ed incontrollata. Il 
regime del taglione (talio) pose un freno a questa pratica, 
proporzionando la reazione dell’offeso al danno subito. Infine, la 
commissione degli illeciti iniziò ad essere sanzionata tramite una pena 
pecuniaria, determinata dal giudice, che l’offensore doveva 
corrispondere all’offeso. La possibilità di ricorrere alla pena pecuniaria 
era già prevista nell’ambito delle XII Tavole. Per evitare la vendetta  ed 
addivenire ad una diversa composizione della lite l’offensore chiedeva 
la pactio che l’offeso poteva concedere o meno, dettandone anche le 
condizioni.   Cfr. ARANGIO RUIZ,  Istituzioni di diritto romano, op. cit., 
pag. 364; TALAMANCA, Istituzioni di diritto romano, op. cit., pag. 616 
15
 Ne rimaneva fuori, l’oportere, fatto valere con le azioni divisorie, con. 
L’actio aquae pluviae arcendae, con la condictio ex causa furtiva, e con l’actio 
ad exhibendum . 
 15
Questi problemi sono stati in parte risolti dalla 
tripartizione delle Res cottidianae, in cui compaiono le “variae 
causarum figurae”
16
, categoria entro cui vennero ricondotti tutti 
quegli istituti che non potevano nè essere considerati 
propriamente dei contratti né dei delitti.  
Nell’ambito delle Res Cottidianae, il termine contractus 
avrebbe assunto un significato più ristretto e specifico, ossia  
quello di “negozio bilaterale volto all’assunzione di un vincolo 
obbligatorio” che diventerà ancora più pregnante e tecnico nella 
compilazione giustinianea
17
.  
 
                                                 
16
 In questa categoria i giuristi hanno fatto rientrare anche alcuni 
rapporti obbligatori tutelati dallo ius honorarium (per lo più illeciti 
pretori). Ne sono, invece, rimasti fuori alcune obbligazioni dello ius civile 
(l’a. aquae pluviae arcendae, la condictio ex causa furtiva ed altre condictiones 
(c. ob turpem o iniustam causam) 
17
 Cfr. TALAMANCA, Voce Contratto e patto nel diritto romano, cit., pag. 
58 ss.