8Quest’ultimo aspetto viene in risalto in relazione a tutta quella serie di delitti
che colpiscono l’oggetto di tale tutela in modo diretto ed, in particolar modo, sotto
molteplici aspetti in relazione alla determinazione temporale dell’inizio, come anche
della fine, di tale principio assoluto, quale, appunto, il principio della vita.
E’, quindi, necessario soffermarsi sulla valenza che deve essere attribuita a
questo concetto, da un punto di vista prettamente giuridico, e sul ruolo che questo
fondamento viene a rivestire attualmente nel mondo.
Il presente lavoro si vuole concentrare, in primo luogo, sul concetto stesso di
persona, e sulla disciplina per essa prevista all’interno del precedente codice, il
Codice Zanardelli del 18896, ovvero, il primo codice dell’Italia Unita, per poi passare,
invece, a scoprire le rilevanti modifiche, le integrazioni ed i rimaneggiamenti
apportati alla disciplina di tale principio, prima con l’entrata in vigore del codice
attualmente vigente, ovvero, il Codice Rocco del 1 luglio del 19317 e,
6
Il primo Codice Penale dell’Italia Unita, che portò il nome del Ministro della Giustizia Giuseppe
Zanardelli, venne promulgato il 30 giugno 1889, per entrare in vigore il 1 gennaio dell’anno seguente.
7
Il Codice Penale attualmente in vigore in Italia è il frutto di un percorso legislativo durato 5 anni, dal
4 dicembre 1925, giorno in cui venne pubblicata la legge numero 2260 con la quale il governo venne
delegato ad emendare il Codice Penale allora in vigore (c. d. Codice Zanardelli), al 19 ottobre 1930
giorno in cui venne promulgato il Codice con Regio Decreto 19 ottobre 1930, numero 1398, pubblicato
sulla Gazzetta Ufficiale del 26 novembre 1930, numero 251, supplemento ordinario. Il regio decreto di
promulgazione riporta in calce le firme del Re d’Italia Vittorio Emanuele III, dell’allora Capo del
Governo Benito Mussolini, e del Ministro della Giustizia Alfredo Rocco; anche per questo il codice
penale in vigore viene chiamato “Codice Rocco”.
9successivamente, con l’avvento della Costituzione8, entrata in vigore il 1
gennaio del 1948, considerando, infatti, la nuova matrice prettamente personalistica
che deve essere ormai attribuita all’intera nostra organizzazione ed all’intero nostro
ordinamento giuridico.
Un’analisi prettamente storica e cronologica ci permette di analizzare la
stessa struttura ed organizzazione di tali testi fondamentali.
E’ possibile notare come le differenti modalità di esposizione, che si riscontra
andando a porre a confronto il codice del 18899 e quello ancora oggi vigente, diano
luogo ad altrettanti differenti modi di concepire e di disporre tali valori, riconosciuti
come preminenti, tanto in epoca liberale, quanto in occasione dell’opera di
complessiva codificazione che il regime fascista10 portò a termine nel 1930 in materia
8 La Costituzione della Repubblica italiana è la legge fondamentale dello Stato italiano. Fu approvata
dall’Assemblea Costituente il 22 dicembre 1947 e promulgata dal Capo provvisorio dello Stato, Enrico
De Nicola, il 27 dicembre 1947. Fu pubblicata nella Gazzetta Ufficiale numero 298, edizione
straordinaria, del 27 dicembre 1947. È entrata in vigore il primo gennaio 1948.
9 Vedi nota numero 6.
10
Il fascismo fu un movimento politico di estrema destra del XX secolo che sorse in Italia alla fine
della prima guerra mondiale. Il nome deriva dalla parola “fascio” (latino.: “fascis”) e fa riferimento ai
fasci usati dagli antichi littori come simbolo di unione. L’ascia presente nel fascio simboleggiava il
loro potere, in particolare il loro potere giurisdizionale. Il fascismo fu il primo dei grandi movimenti
nazionalisti diffusisi rapidamente in Europa negli anni Venti e Trenta del secolo scorso, accomunati da
una matrice comune di conservatorismo, nazionalismo, autoritarismo e culto della personalità del
dittatore: il nazismo in Germania, le guardie di ferro in Romania, il franchismo in Spagna. Anche
movimenti che non si ispiravano inizialmente al fascismo, come lo stalinismo o il maoismo ne
assorbirono gli impianti organizzativi. Dal 1938 in poi, con la pubblicazione del Manifesto degli
scienziati razzisti, in realtà redatto al 90 per cento da Mussolini, il fascismo si dichiarò esplicitamente
anche antisemita. Il fascismo tendeva ad imporre l’assoluta preminenza del partito fascista, in ogni
aspetto della vita politica e sociale.
10
criminale e di ordine pubblico con la realizzazione, non solo del codice
penale11, ma anche del codice di procedura penale12, come anche del testo unico di
pubblica sicurezza e del regolamento penitenziario, fino poi ad arrivare all’attuale
ordinamento democratico.
Le differenti modalità di esposizione di questi valori, semplicemente da un
punto di vista strutturale, ci permettono di usufruire di un grande strumento di analisi
di questi stessi, tenendo conto, infatti, di quanto la realizzazione del nostro codice
penale abbia subito influenze ed un influsso dal fatto stesso di essere stata realizzato
all’interno di una compagine statale prettamente autoritaria13.
Per quanto il Codice Rocco14 non possa essere qualificato come un codice
tout court fascista, non si possono allo stesso modo non notare i profondi segni che
tale autorità aveva lasciato.
Basta prendere in considerazione la medesima disposizione interna dei reati in
esso previsti, dove si è venuta a realizzare in tale modo la c. d. “pubblicizzazione dei
beni giuridici”15 , ovvero, la subordinazione funzionale della società civile, e delle sue
11 E’ una legge contenente una trattazione completa, organica e sistematica della materia dei reati.
12
Il nome Codice Rocco è il medesimo riconosciuto a codice di procedura penale varato con R. D. del
19 ottobre del 1939 numero 1399 che ha cessato la sua vigenza il 24 ottobre del 1989 con l’entrata in
vigore dell’attuale codice di rito, il Codice Vassalli.
13 Pur emanato in epoca autoritaria, di cui sono visibili gli influssi soprattutto in tema di reati contro lo
Stato, il Codice Rocco ha il merito di riaffermare in modo chiaro il principio di legalità.
14 Vedi nota numero 7.
15 Cfr. T. Padovani, L. Stortoni, Diritto penale e fattispecie criminose. Introduzione alla parte speciale
del diritto penale, Edizione Il Mulino, Bologna, 2006.
11
istituzioni, nonché dei rapporti economico-sociali e della stessa persona, alle
esigenze superiori di uno “Stato etico16”.
Come ulteriore caratterizzazione di tale codice basta notare la previsione,
all’interno dei suoi stessi Titoli, di fattispecie talmente pertinenti con tale compagine
da venire meno nel momento stesso della sua caduta, quale, ad esempio, il Titolo X17
del Libro II c. p. intitolato “ Dei delitti contro l’integrità e la sanità della stirpe18”.
Questi due semplici esempi, anche se non sono in grado di valere come base
assoluta di dimostrazione della valenza fascista del nostro codice penale, allo stesso
modo, però, ci dimostrano quanto sia stata forte ed innovativa la carica radicale che si
è venuta a manifestare negli anni a ridosso dell’avvento della Costituzione19, tanto da
porre, in occasione della sua entrata in vigore e dell’affermazione del “principio di
personalità”, una primaria ed assoluta esigenza di intervento per far fronte a questa
enorme questione: trovare un luogo, nel nostro ordinamento, che sia in grado di
garantire una pura e semplice base del valore tanto rinnegato nella compagine
fascista
20
.
16 Si definisce “Stato Etico” quella forma istituzionale, teorizzata, ad es., dai filosofi Hobbes e Hegel,
in cui è l’istituzione statuale stessa a essere il fine ultimo cui devono tendere le azioni dei singoli
individui, nonché la realizzazione concreta del bene universale.
17 Titolo abrogato dall’articolo 22, comma 1, Legge 22 marzo 1978 numero 194.
18 Nei “Delitti contro la integrità e la sanità della stirpe” il processo di pubblicizzazione è ideologico. I
reati in materia di aborto venivano trasferiti in un’orbita, la stirpe, idonea a comunicare il messaggio
che la gestazione fosse “affare di Stato”, sottratto ad ogni potere dispositivo della persona.
19 Vedi nota numero 8.
20 Vedi nota numero 10.
12
Seguendo tale analisi si può vedere come, in un momento successivo, sia
altrettanto utile sottolineare la rilevanza che il concetto della vita viene ad assumere,
non solo in relazione alla maggior parte dei delitti21, disciplinati nel Titolo XII22 del
Libro II del c. p. , che si preoccupano, soprattutto, di garantire il rispetto e la tutela
primaria di tale valore prettamente riconosciuto all’interno della nostra Carta
Fondamentale.
Nel codice penale vigente sono previste varie fattispecie di omicidio, quali ad
esempio, l’omicidio doloso, colposo, preterintenzionale, del consenziente e
l’infanticidio in condizioni di abbandono morale e materiale, accomunate da un fatto
base tipizzato secondo il modello del reato di evento a forma libera e consistente nella
causazione della morte di un uomo23.
Il bene protetto è, quindi, la vita umana individuale.
E’ controverso stabilire sia l’effettivo significato che la latitudine della tutela
penale della vita, in quanto se essa costituisce un bene primario di rilevanza
costituzionale implicita, è, però, ancora oggetto di discussione; in primo luogo, per
21
I reati possono essere oggetto di diverse classificazioni. La distinzione generale più importante è
quella espressamente prevista dal codice tra delitti e contravvenzioni. L’elemento distintivo è
rappresentato dalla pena; per i delitti la legge prevede la pena dell’ergastolo, della reclusione, e, nei
casi meno gravi, della multa.
22 Vedi note numeri 4 e 5.
23 Cfr. G. Fiandaca e E. Musco, Diritto Penale. Parte Speciale, Vol. II Tomo I, I Delitti contro la
persona, Seconda Edizione, Zanichelli Editore, Bologna, 2007.
13
l’angolazione che deve assumere la tutela nell’alternativa tra un diritto
individuale e l’interesse della collettività; in secondo luogo, per lo sviluppo a partire
dal quale l’essere vivente, suscettibile di manifestarsi in forme che anticipano la
persona umana definita, come il concepito ed il feto, diventa vita tutelabile sotto lo
specifico paradigma dell’omicidio.
La medesima valenza può essere riscontrata anche in molte Dichiarazioni o
Convenzioni, realizzate in ambito internazionale24, ma, soprattutto, in relazione alla
stessa validità che gli deve essere attribuita nei diversi momenti della sua
realizzazione, nei quali assume rilevanza, non solo da un punto di vista, puramente
giuridico, ma, soprattutto, morale ed etico.
In questo lavoro, dove si intende sottolineare il primario e assoluto rilievo da
garantire a tale concetto, si è reputato necessario soffermarsi ad analizzare, oltre il
prestigio storico e, il nuovo ruolo ad esso attribuito dopo la caduta del fascismo, e la
conseguente entrata in vigore della Costituzione25, anche il tipo di valore ad essa
riconosciuto in una serie particolari di situazioni che hanno assunto senso e
riconoscimento giuridici solo di recente.
24 Dichiarazione dei Diritti dell’Uomo e del Cittadino del 1789. Dichiarazione Universale dei Diritti
dell’Uomo del 1948. Convenzione Europea dei Diritti Dell’Uomo del 1950. Convenzione sulla
Prevenzione e Punizione dei Crimini di Genocidio del 1951. Convenzione ONU contro la Tortura del
1984. Convenzione sui Diritti del Fanciullo del 1989.
25 Vedi nota numero 8.
14
Si vuol fare riferimento, soprattutto, alle nuove discipline che si occupano di
determinare il momento stesso in cui tale concetto di persona e, quindi, di vita umana
da dover garantire e proteggere in ogni sua forma e manifestazione, acquista il
riconoscimento giuridico valido per inserirlo nel complesso di valori che il nostro
ordinamento, in senso assoluto, viene a prevedere.
In particolar modo, si è ritenuto importante soffermare l’attenzione, in questa
trattazione, ad una serie di concetti giuridici nuovi, i quali stanno acquisendo in questi
ultimi anni nuove prospettive di analisi e, soprattutto, nuovi ruoli da difendere
all’interno dell’attuale compagine, non solo prettamente statale, ma anche a livello
internazionale e mondiale26.
Questa nuova dimensione la si riscontra grazie ai molteplici interventi che
sono stati realizzati, a tal proposito, per un riconoscimento che valesse ovunque, per
qualsiasi nazione, per qualsiasi popolo e per qualsiasi questione che fosse attinente
con la garanzia del riconoscimento della persona.
La trattazione segue, poi, l’analisi di tale valore prendendo in considerazione
la nuova disciplina in materia di aborto27 e di interruzione volontaria di gravidanza.
26 Vedi nota numero 12.
27 Legge 22 maggio 1978, numero 194: “Norme per la tutela sociale della maternità e sull’interruzione
volontaria della gravidanza.”
15
Per la scienza medica l’aborto è l’interruzione spontanea, o provocata, della
gravidanza in un periodo in cui il feto manca ancora di vitalità, e, cioè, l’interruzione
della gravidanza entro il 180° giorno, periodo in cui il prodotto del concepimento è
incapace di vita extrauterina.
Per il diritto penale, invece, l’aborto è l’interruzione intenzionale e violenta
del processo fisiologico della gravidanza, con la conseguente morte e distruzione del
prodotto del concepimento avvenuta in un qualsiasi momento del periodo che va
dall’insorgere della gravidanza all’inizio del parto.
Strettamente attinente alla trattazione di tale tematica è quello considerato
logicamente consequenziale dei riconoscimenti giuridici, che spesso si scontrano con
quelli di valenza puramente morali ed etici, che si reputa sempre più necessario
attribuire alle nuove questioni nascenti in relazione alla disciplina della vita da
accordare a nuove categorie di soggetti; queste sono la figura del concepito28,
dell’embrione29 e, soprattutto, le principali questioni che emergono nel momento in
28 La parola “concepito” indica il frutto del concepimento, cioè dell’unione dei due gameti, le cellule
sessuate, quella maschile, lo spermatozoo, e quella femminile, l’ovocita.
29
Il termine “embrione” viene utilizzato spesso con qualche confusione, considerando i nomi delle sue
fasi di sviluppo, zigote, morula, blastula, gastrula, come se fossero delle altre entità da esso distinte.
Questa confusione è un riflesso del dibattito culturale riguardo alla dignità dell’embrione e sul tema
dell’aborto. Alcuni dunque ritengono di definire come embrione l’uovo fecondato nel corso delle otto
settimane successive al concepimento, altri soltanto a partire da due settimane dalla fecondazione. A
partire dalla nona settimana di gravidanza viene chiamato “feto”. Lo sviluppo dell’embrione è regolato
internamente dai geni ereditati dai genitori ed esternamente da fattori quali l’alimentazione della madre
ed eventuali farmaci da lei assunti durante la gravidanza. A partire dalla nona settimana di gravidanza
abbiamo il feto, che, possedendo gli stessi organi dell’adulto, è una fase giovanile.
16
cui si riconosce rilevanza giuridica alla circostanza in cui viene in essere la
formazione della vita prenatale30.
Allo stesso modo si ritiene necessario trattare un’altra disciplina di recente
realizzazione che, a tutt’oggi, non ha ancora incontrato consensi unanimi nonostante
la così grande rilevanza che assume ogni giorno nella nostra società sempre aperta
alle nuove esigenze di tutela in relazione a nuove figure giuridiche.
Si fa riferimento alla nuova disciplina prevista in materia di procreazione
medicalmente assistita31 che pone notevoli problemi e discordanze.
Le principali problematiche da essa posti riguardano la definizione da
attribuire a concetti di nuovo conio, quali, appunto, il problema del riconoscimento di
garanzie e di diritti fondamentali in relazione alla categoria del concepito, così come
dell’embrione e del nascituro, oppure, riguardano la determinazione delle categorie,
espressamente riconosciute, di poter usufruire di tale nuova disciplina, così come
30 Negli ultimi decenni, gli studi sulla vita prenatale si sono straordinariamente moltiplicati come se la
nuova era, ormai incominciata, esigesse che l’uomo dovesse ripercorrere tutto il suo cammino sin
dall’inizio per rielaborarlo e riscoprirsi nella sua globalità. Partendo da quel primo istante vitale, le
caratteristiche psicofisiche, infatti, si sviluppano anche in base agli stimoli e prendono gradualmente
forma nell’arco di tutta la gestazione e non successivamente alla nascita, come invece sostenuto sino a
non molto tempo fa: l’intelligenza del bambino è dovuta per circa un terzo a fattori genetici e per due
terzi è data dagli stimoli e dalle esperienze ambientali.
31 Legge 19 febbraio 2004, numero 40: “Norme in materia di procreazione medicalmente assistita”.
Consentita solo nei casi di sterilità documentata e non risolvibile terapeuticamente. Si assicurano i
diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il compreso il concepito ed i bambini che nasceranno
saranno figli legittimi della coppia o acquisteranno lo status di figli riconosciuti della madre o della
coppia stessa. Non si ammette la fecondazione eterologa, cioè con gameti di persona estranea alla
coppia. E’ vietata la clonazione umana. E’ vietata la sperimentazione sugli embrioni e tutte quelle
tecniche che possono predeterminare o alterare il patrimonio genetico.
17
riguardano la previsione di tutta una serie di limiti alla medesima attuazione di tali
nuove procedure, le quali è necessario che non vengano mai ad attaccare le basi
fondamentali dei diritti da esse stesse tutelati..
Si nota, inoltre, come si è reputato necessario dare valenza e, quindi,
conseguentemente trattare, i momenti in cui si viene a determinare il primo vero
istante in cui si può veramente parlare di vita, di persona e prevederne la
consequenziale disciplina.
Oltre a tale specifica determinazione risulta sempre più di primaria importanza
andare a definire la circostanza in cui si reputa non più necessario difendere e
salvaguardare ogni singolo momento e ogni singolo barlume di un qualcosa che si
può chiamare ancora vita.
Infatti, viene posta una grande questione, ancora oggi così dibattuta e foriera
di grandi contrasti: quando è che il diritto alla vita fino alla sua tutela più estrema
viene a cedere il passo, alla fine, al diritto a morire32?
La problematica dell’eutanasia33, del consenso e del suo riconoscimento come
attività lecita, oppure, al contrario, come forma di omicidio, è tutt’oggi al centro di
32 Eutanasia: Per eutanasia, che etimologicamente significa “buona morte”, s’intende: “un’azione o una
omissione che di natura sua, o almeno nelle intenzioni, procura la morte allo scopo di eliminare ogni
dolore”. Questa definizione può essere integrata aggiungendo al concetto di morte senza dolore, quello
di “morte con dignità”, significando con quest’ultima il rispetto che ciascuna persona deve dare al
proprio Io. Questo concetto diventa sempre più pregnante ai nostri giorni dato che, nel mondo
occidentale, almeno l’ottanta per cento delle morti avviene non più a casa propria e tra l’affetto dei
congiunti, ma in ambiente ospedaliero, spesso caratterizzato dall’isolamento e dalla solitudine
dell’ammalato.
18
fortissimi contrasti ed ancora soggetta a così tante tipologie di letture che risulta
fortemente problematica la verifica di un senso comune alla base di tutte le differenti
trattazioni poste a disposizione.
La trattazione così riportata ha, quale scopo primario, quello di poter rendere
una chiara e completa analisi di uno dei concetti più discussi, ma al tempo stesso,
fondamentale e considerevole del nostro ordinamento: il riconoscimento del valore
della persona e della vita.
L’interesse verso tale fondamentale principio viene in evidenza, non solo per
come veniva definito nel nostro passato e di come si sia poi venuto a tramutarsi in
principio assoluto di natura costituzionale e di riconoscimento internazionale e
mondiale34 nei giorni nostri, ma, soprattutto, in relazione alle nuove e differenti
esigenze che ogni giorno si verificano nel nostro mondo, nei confronti delle quali si
sente sempre più forte la necessità di interventi volti a riconoscerle quali basi naturali
e primarie della nostra stessa espressione, della nostra vita.
Si reputa sempre più necessario garantire la solidità del riconoscimento, non
nel senso puramente assoluto e generico di tale valore, ma nel permettere di essere
33 Nell’ambito del concetto di eutanasia occorre operare una distinzione tra l’eutanasia collettivistica,
che viene realizzata per uno scopo di utilità pubblico-collettiva, e l’eutanasia individualistica o pietosa,
che viene posta in essere per un sentimento di pietà nei confronti della vittima in ragione del
particolare stato in cui la stessa versa.
34 Vedi nota numero 15.
19
sempre in grado di saper arrivare ovunque, di poter prevedere tutte le miriadi
situazioni in cui si reputerebbe necessario riconoscerlo e garantirlo.
Si potrebbe partire dalle prime più piccole, ma spesso non udite, affermazioni
della vita, per poi arrivare a quelle, invece, più forti manifestazioni della stessa;
quando allora è lei che ci lascia e quando incombe non più solo un diritto che deve
essere riconosciuto in senso incondizionato, ma quando c’è alla fine di tutto solo una
persona reale che vive veramente e del cui diritto di vivere tanto si parla e si discute,
ma ben poco gli si viene a riconoscere nel momento in cui chiede solo di rinunciare
ad esso.
20
CAPITOLO I
La persona nelle disposizioni del Codice Zanardelli e nel Titolo XII,
Libro II, del Codice Rocco.
1.1. Le primarie esigenze dell’ analisi storica in relazione al prestigio riconosciuto
alla persona.
La persona, ed il valore della sua vita, possono essere considerate quelle
principali occasioni d’analisi intorno alle quali si è manifestato un vero e proprio
vortice di argomenti, e di profondi cambiamenti, che le hanno accompagnate e
contraddistinte.
21
Per tale motivo si reputa previamente opportuno iniziare col narrare la storia
del Codice Rocco35, evidenziando come, in tal modo, si viene a illustrare un periodo
di storia del nostro paese.
Ripercorrendo la vicenda di un codice penale, che ci accompagna da quasi
settant’anni36, anni durante i quali la società italiana ha conosciuto importanti
cambiamenti, non solo sociali e culturali, ma anche politici e istituzionali, è possibile
soffermarsi su quanto, in realtà, un valore talmente basilare, necessario ed
ineliminabile del nostro mondo, quale, appunto, la vita umana, sia stato al centro di
un così radicale cambiamento di prospettive.
Tale evoluzione la si riscontra, oltre che nel passaggio dal precedente codice
liberale, il Codice Zanardelli del 188937, all’attuale codice vigente, quale, appunto, il
35 E’ il vigente codice penale, emanato in epoca fascista in sostituzione del c. d. Codice Zanardelli, con
R. D. del 19 ottobre 1930 numero 1398. Pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 26 ottobre 1930
numero 251, è entrato in vigore il primo luglio del 1931. Prende il nome dal Ministro Guardasigilli
dell’epoca, Alfredo Rocco, eminente giurista, nato a Napoli nel 1875 e deceduto a Roma nel 1935. Pur
emanato in epoca autoritaria, di cui sono visibili gli influssi soprattutto in tema di reati contro lo Stato,
il codice Rocco ha il merito di raffermare in modo chiaro il principio di legalità. Esso è diviso in tre
libri: Il Primo disciplina la struttura del reato in generale; Il Secondo prevede le fattispecie dei
principali delitti; il Terzo le contravvenzioni. Mentre la parte generale esaurisce la trattazione della
struttura generale del reato, i libri relativi agli specifici delitti e alle contravvenzioni non esauriscono la
materia, essendo molte fattispecie di reato previste da numerosissime altre leggi, diverse dal codice
penale.
36 Precisamente dal 1930 al 2007.
37 E’ il codice penale entrato in vigore il primo gennaio 1890 e vigente prima dell’attuale Codice
Rocco del 1930. Prende il nome dal Ministro di Giustizia, Giuseppe Zanardelli, nato a Brescia nel
1826 e morto a Brescia nel 1903, il quale ebbe il laborioso compito di redigere un codice post
risorgimento unificante tutta la legislazione penale.