diritto minorile e di conformare, per quanto possibile, gli ordinamenti dei
singoli Paesi aderenti ad alcuni principi di tutela generale del minore.
Alcuni di questi strumenti sono oggi in fase di revisione, sia per
l’emergere di nuove esigenze procedurali sia per l’esperienza accumulata
dai vari Paesi in merito a queste problematiche tanto delicate.
L’aspetto comunque importante introdotto dalla filosofia sottostante alle
Convenzioni è che tutte le implicazioni derivanti dal diritto
internazionale privato, soprattutto quelle relative alla competenza
giurisdizionale ed alla legislazione applicabile, vengono drasticamente
ridimensionate in virtù del prevalente interesse del minore di vedersi
ripristinare con celerità la situazione socio-affettiva precedente alla
sottrazione stessa; interesse che non può quindi essere vincolato ad una
procedura giudiziaria ordinaria dai tempi notoriamente non proprio
rapidi.
La necessità di procedere e definire con urgenza la vicenda della
sottrazione internazionale, urgenza che deve comunque già caratterizzare
la denuncia della sottrazione stessa, trova ampia motivazione nel fatto
che più è lunga la permanenza del minore nel Paese in cui è stato
condotto o trattenuto illecitamente, più è difficile sostenere che è
nell’interesse del minore il ripristino della condizione precedente alla
sottrazione stessa e quindi la sua restituzione presso il precedente
domicilio abitativo.
L’impossibilità di sostenere questo “interesse” fa sì che la persona autrice
della sottrazione possa attivarsi agevolmente ai fini dell’affidamento a sé
della custodia (attraverso la pratica del forum shopping ).
4
CAPITOLO I
LA SOTTRAZIONE INTERNAZIONALE DI MINORI:
ASPETTI GENERALI
5
1.1 IL FENOMENO DELLA SOTTRAZIONE INTERNAZIONALE DI
MINORI
Parlare di sottrazione internazionale di minori significa affrontare il
problema di minori contesi tra genitori di diversa nazionalità, ma anche
di minori contesi tra due mondi culturali che si differenziano molto
spesso oltre che per la nazionalità, per religione, per tradizioni, per
sviluppo socio-economico e, non ultimo, per ordinamento giuridico.
Il fenomeno è oggi di particolare attualità stante il proliferare delle unioni
binazionali
1
, diretta conseguenza delle migrazioni internazionali e della
maggior libertà di circolazione tra paesi
2
, che stanno determinando un
“rimescolamento della popolazione su scala mondiale e il costituirsi di
formazioni sociali multirazziali, multietniche, multiculturali,
multilinguistiche, multireligiose
3
”.
1
Matrimoni misti, il boom è ben fotografato dall’ISTAT: triplicati in dieci anni. Un
aumento del 300%. Seicentomila le coppie in Italia. Negli ultimi quattro anni, il
numero dei bambini nati da coppie miste è aumentato del 22%. Circa 12.000 coppie
miste si separano ogni anno. I dati comprendono esclusivamente matrimoni celebrati
in Italia o all’estero, con regolare trascrizione ai registri anagrafici. Le percentuali di
legami fra un cittadino/a italiano/a e cittadini comunitari/e (46%) risultano
leggermente inferiori rispetto ai legami con cittadini/e extracomunitari (54%).
Le unioni con uno dei componenti di religione islamica costituiscono circa l’8% del
totale.
Aggiornamento base dati sulla Giustizia
http://www.istat.it/salastampa/comunicati/non-calendario/20060621-01/(3)
2
Direttiva 2004/38/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 29 aprile 2004,
relativa al diritto dei cittadini dell'Unione e dei loro familiari di circolare e di
soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri, che modifica il regolamento
(CEE) n. 1612/68 ed abroga le direttive 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE,
73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE e 93/96/CEE.
3
MELOTTI U., L’immigrazione: una sfida per l’Europa, Ascoli Piceno, 1992.
6
“Coppia mista” quindi come unione di individui appartenenti a nazioni,
etnie o culture, razze, religioni diverse
4
.
Indubbiamente tali unioni costituiscono un elemento positivo di
integrazione tra le varie culture
5
, tuttavia sono spesso caratterizzate da
un’elevata conflittualità, dovuta alle differenze socio-culturali e religiose,
che raggiunge il proprio acme con la sottrazione del figlio da parte di uno
dei genitori, perpetrata allo scopo di impedire al bambino qualsiasi
contatto con l’altro genitore.
L’odierna immigrazione è caratterizzata, per la maggior parte, da flussi di
cittadini che provengono non da Stati aventi civiltà comune
(caratteristica, questa, tipica ad esempio del fenomeno migratorio
endoeuropeo), bensì da Paesi in cui è regola e non eccezione la diversità
di molti dei principi su cui si fonda l’ordinamento statuale e cui si ispira
la coscienza nazionale
6
.
I tanti stranieri che trovano ospitalità nel territorio della nostra
Repubblica, diversi per razza, lingua, religione e cultura, si trovano,
tuttavia, idealmente uniti nel concetto di famiglia, che, seppure
regolamentata sin dal suo nascere in tanti modi, tra loro differenti, quanti
sono gli Stati di appartenenza dei cittadini immigrati, rimane
intimamente identica al suo archetipo: genitori e figli.
Anche se si deve ammettere che si riscontrano, da un Paese all’altro,
notevoli diversità in ordine alla regolamentazione dei rapporti tra padre,
4
BARBARA A., Enfants de double-culture et violence. Quelques situations typiques, in
Dialogue, 1982, n. 78, pp. 82 – 97.
5
BLANGIARDO G.C.- FARINA D., Revisione e aggiornamento del quadro statistico di
riferimento, in Fondazione Cariplo I.S.Mu.. Quarto Rapporto sulle Migrazioni 1998,
F. Angeli, Milano, 1998.
6
GARATTO, Il futuro dei bambini figli di extracomunitari, in Minori e giustizia, 1994,
n. 4, 73.
7
madre e prole, rimane comunque vero che quest’ ultima è considerata,
ovunque, il soggetto debole della famiglia e, come tale, meritevole di una
particolare ed adeguata protezione
7
.
In previsione di un ulteriore incremento delle unioni miste e delle
conseguenti, possibili, loro rotture, appare evidente la necessità di
predisporre gli strumenti adatti a garantire il diritto dei figli, sancito dalla
convenzione newyorkese sui diritti del fanciullo, a relazionarsi con
entrambi i genitori, anche se essi vivono separati e risiedono in Stati
differenti.
In altre parole, il compito tipicamente statuale di tutela dei propri
cittadini - in particolare quelli di minore di età - deve assumere, con
riferimento al problema esaminato, la forma della prevenzione degli
effetti indesiderati che possono conseguire al radicamento dello straniero
nella società: alla diversità di cultura, fede religiosa, tradizioni, costumi
ed usi, fattori che solitamente sono alla base della disgregazione delle
coppie miste, sovente si aggiunge, infatti, quale ulteriore elemento di
grave disturbo per una efficace tutela dell’interesse minorile, la diversità
delle legislazioni nazionali in materia familiare (che di fatto contribuisce
ad avvallare comportamenti eterodossi), frutto di una completa assenza di
volontà politica di armonizzazione della normativa
8
.
7
SALZANO A., La sottrazione internazionale di minori; analisi e prevenzione, in Dir.
fam., 2001, I, 721.
8
Se uno degli effetti principali dei processi di globalizzazione economica è stato
quello di “de – nazionalizzare” o di “de–territorializzare” l’economia,
l’immigrazione, al contrario, sta rinazionalizzando la politica.
Di fatto, gli Stati nazionali si mostrano sempre più propensi alla rimozione delle
barriere nei confronti dei flussi di capitali, informazioni e servizi, ma
nell’ affrontare questioni come l’immigrazione o la richiesta di asilo da parte dei
rifugiati – tanto in America del Nord, Europa o Giappone – le élites nazionali al
8
Anche nella più comune situazione di medesima provenienza geografica,
infatti, allorché subentrano il conflitto e la rottura, la relazione
genitoriale, che dovrebbe consentire una crescita armoniosa del minore,
finisce nella maggioranza dei casi per diventare conflittualità genitoriale
con tutti gli interventi manipolativi che ne derivano.
La contesa del figlio come alleato all’interno del conflitto di coppia,
figlio più volte utilizzato come oggetto di potere e conferma di
appartenenza, comporta rischi che si traducono in veri e propri danni
psicologici per lo stesso bambino.
Ancora più complessa diventa la questione della gestione della
conflittualità qualora i due coniugi siano originari di culture distanti fra
loro.
Si tratta infatti di incidere sulla quotidianità delle persone, non solo sullo
status giuridico, ma soprattutto su rapporti personali e sull’interesse dei
minori coinvolti in procedimenti con contrastanti elementi di
“estraneità”
9
.
Non di rado infatti l’interesse del minore deve essere protetto nei
confronti degli stessi genitori che non resistono alla tentazione di
sfruttare a propri fini le frontiere che separano gli Stati, le differenze tra i
sistemi giuridici e la circostanza che il giudice nazionale è istintivamente
portato a considerare la propria legge come la migliore legge possibile e
se stesso come il giudice più adatto a decidere il caso di specie.
potere non esitano a rivendicare il proprio diritto sovrano al controllo dei confini
territoriali.
9
FAVARO G., Da radici diverse. Famiglia mista e scelte educative, in M. T.
Bordogna (a cura di), Legami familiari e immigrazione: i matrimoni misti,
L’Harmattan Italia, Torino, 1996, pp. 129 – 131.
9
La sottrazione internazionale di minore, atto con il quale un genitore non
esercente l’esclusiva potestà
10
sottrae il figlio all’altro con l’intento di
nasconderlo e trattenerlo con sé a tempo indeterminato, nel proprio paese
d’origine o altrove, sradicandolo così dal suo contesto sociale, scolastico
e geografico, sottace infatti la speranza inespressa che le autorità dello
Stato in cui ci si rifugia (che solitamente coincide con lo Stato di origine)
si dimostrino magnanimi nei propri confronti, magari legalizzando
quell’azione che moralmente e giuridicamente sarebbe stata condannata
nel Paese dal quale ci si allontana
11
.
La sottrazione di un figlio smuove a livello profondo paure e sofferenze
che difficilmente possono essere paragonate ad altre esperienze
psicologiche alle quali la natura umana ci sottopone; in molti casi è
assimilabile alla “perdita” del figlio stesso ed è fonte di sofferenza non
soltanto nel genitore che ha subito, ma soprattutto proprio in quel figlio
che si vorrebbe avere la pretesa di salvare da chissà quale grave
condizione; l’aggravante è che tale condizione è conseguenza di
un’azione consapevole e ponderata di chi, più di ogni altro, dovrebbe
avere a cuore il benessere e la felicità del proprio figlio
12
.
L’illecito trasferimento del bambino da parte di uno dei genitori, in uno
Stato diverso da quello in cui il minore aveva la propria residenza
10
ANDOFI M., Crisi di coppia e famiglia trigenerazionale in ANDOFI M., ANGELO C.,
SACCU C. (a cura di ) La Coppia in Crisi, I.T.F., Roma, 1992.
11
FIORELLA A., Aspetti problematici del reato di sottrazione consensuale di
minorenni, in "Cassazione penale", 1977, 55.
12
TURRI, La valutazione dell’interesse del minore. Profili giuridici e profili
psicologici, in Questione giustizia, 2000, n. 4, 705.
10
abituale può conseguire a diverse situazioni
13
(a seconda che venga
compiuto in un momento anteriore o successivo a pronunce giudiziarie):
o il genitore che soffre della privazione del figlio, al momento della
sottrazione, esercitava il potere di affidamento perché attribuitogli dalla
legge;
o il medesimo genitore, al momento dell’illecito trasferimento, esercitava
l’affidamento in via di fatto;
o il genitore responsabile della sottrazione, in una fase che è spesso
anteriore alla vera e propria disgregazione del nucleo familiare,
trasferisce il bambino all’estero per precostiuirsi là una situazione
favorevole circa l’affidamento del minore;
Può avvenire inoltre che l’illecita sottrazione abbia luogo dopo che
l’autorità giudiziaria di uno Stato abbia deciso in materia di affidamento:
in questo caso il minore sarà trasferito in un paese ove non esista alcuna
decisione giudiziaria che sia in contrasto con quella già resa nello Stato a
quo.
Può altresì avvenire che il minore venga trasferito in uno Stato in cui sia
stata ottenuta una decisione giudiziaria che abbia attribuito il diritto di
affidamento al genitore che si è reso responsabile della sottrazione
(quest’ultima in evidente contrasto con quella resa nel paese di residenza
abituale del minore ).
Infine può accadere che il minore, da parte del genitore non affidatario,
venga trattenuto in uno Stato diverso da quello di residenza abituale per
un periodo ben maggiore a quello normalmente concesso dal giudice o
comunque maggiore di quello previsto su accordo delle parti.
13
www.babyback.it, sito dell’Associazione internazionale per il recupero dei minori,
con sede in Bologna.
11
Si parla in questi casi di “mancato rientro del minore”.
Occorre certamente operare una distinzione fondamentale fra la
Sottrazione di minori ad opera di terzi - nella quale normalmente entrano
in gioco altri fattori: dolo, maltrattamenti, scopi di lucro - e le Sottrazioni
commesse da uno dei genitori, le cui cause non sono da attribuirsi
soltanto a fattori emotivi ma rientrano anche nell'ambito di situazioni
legali diverse, quali la rottura del vincolo matrimoniale tra i coniugi e
l'interruzione della vita familiare.
Quando si verificano casi simili, il genitore che si rende responsabile
della Sottrazione viola un' Istituto di ordine civile relativo allo stato e alla
capacità delle persone qual'è la tutela ( o il diritto di visita ) - una delle
manifestazioni più importanti dell'Istituto della Potestà Genitoriale quale
comporta, altresì, per il genitore che la detiene, il diritto di scegliere
liberamente la residenza del minore
14
.
La soluzione a tale problema dovrebbe pertanto avere come oggetto, in
casi simili, il ripristino dell'affidamento anzidetto nel luogo in cui si
trovava il minore prima della sottrazione, poiché non sembra opportuno
far rientrare nell'ambito del diritto di famiglia un trattamento
impersonale, doloroso e chiaramente punitivo come quello del diritto
penale.
Da tempo il Parlamento europeo, ritenendo che una legislazione
omogenea in materia familiare possa dissuadere i cittadini dal porre in
atto tali irresponsabili comportamenti, ha chiesto un’armonizzazione
delle leggi nazionali , così da poter, almeno, offrire miglior tutela ai
14
BUGETTI, Custodia e affidamento nella sottrazione internazionale di minori, in
Fam. e dir., 2004, 229.
12
minorenni privati del normale rapporto con entrambi i genitori a causa
della loro separazione.
15
Nell’intento di arginare il sempre più frequente numero di trasferimenti
indebiti di minori oltre le frontiere internazionali, gli Stati membri del
Consiglio d’Europa firmarono nel 1980, al Lussemburgo, una
Convenzione
16
la cui ratio si può individuare nella necessità di preservare
l’interesse dei minori ripristinando, quanto prima possibile, la situazione
antecedente al loro sradicamento traumatico dall’ambiente abituale e
dagli affetti familiari
17
, attraverso il riconoscimento in ogni Stato
membro dei provvedimenti di affidamento dei minori divenuti esecutivi
in un altro Stato.
Ancora nel 1980, anno proficuo sotto l’aspetto della produzione dei
trattati internazionali in materia minorile, gli Stati della quattordicesima
sessione della Conferenza dell’Aja di diritto internazionale privato ,
sottoscrissero un accordo
18
, complementare a quello firmato a
15
Rispondendo ad un’interrogazione scritta, la Commissione CEE affermò che “il
diritto di famiglia è, in linea di principio, materia di competenza degli Stati membri.
Tuttavia ciò non esclude che in futuro la comunità possa riflettere su azioni
concernenti la tutela dei minori, qualora esse risultassero necessarie per garantire la
protezione giuridica dei figli dei cittadini degli Stati membri residenti in un altro
Stato membro” Gazz. Uff. Comunità europee n. C. 86 dell’8.4.1980.
16
Convenzione Europea sul riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia
di affidamento dei minori e di ristabilimento dell’affidamento fatta a Lussemburgo il
20.5. 1980. Ratificata e resa esecutiva dall’Italia con l.15.1.1994 n.64.Entrata in
vigore internazionale :1.9.1983. entrata in vigore per l’Italia:27.2.1995 .Ratificata da
34 Stati.
17
È stato rilevato in dottrina, che l’interesse del minore si scinde in una duplice
componente;l’interesse oggettivo fa capo ad ogni utilità pro tempore e pro loco
considerata, mentre costituisce interesse del minore in senso soggettivo, ogni
vantaggio che risponda all’inclinazione naturale ed alle aspirazioni del medesimo e
che ne incrementi la capacità e le attitudini .Così A.DAGNINI, Potestà parentale e
diritto di visita, in Dir.Fam.1975,14991
18
Convenzione sugli aspetti civili della sottrazione internazionale di minori, aperta
alla firma all’Aja il 25.20.1980, ratificata e resa esecutiva dall’Italia con l.15.1.1994
13
Lussemburgo, e che in parte anticipò quanto verrà poi versato nella più
recente Convenzione di New York del 1989, secondo la quale deve
essere garantito ad ogni fanciullo il diritto a conoscere i suoi genitori, di
essere da essi allevato e, nell’ipotesi in cui essi risiedano in Stati diversi,
di intrattenere con entrambi una frequentazione che abbia i caratteri della
continuità ed assiduità
19
.
Tuttavia, sebbene sia pacifico, nella legislazione internazionale e in
quella della maggior parte degli Stati, il convincimento che l’infanzia di
un individuo e la stabilità degli affetti familiari
20
determinano in buona
n.64. Entrata in vigore internazionale 1.1.1987. Entrata in vigore per l’Italia
23.4.1995. Ratificata da 72 Stati membri.
19
Artt.9.3,10.2 della Convenzione sui diritti del fanciullo, fatta a New York il
20.11.1989, ratificata e resa esecutiva in Italia con l. 27.5.1991n.176. Entrata in
vigore internazionale : 2.9.1990. Entrata in vigore in Italia: 5.10.1991. Ratificata da
184 Stati membri.
20
Con il termine “famiglia” è individuata “qualsiasi formazione sociale,
espressamente tutelata dall’art.2 Cost., tutte le volte che l’unione libera dei genitori
assicuri l’adempimento delle funzioni di mantenimento, educazione ed istruzione
della prole in forme più responsabili e efficaci di quante ne potrebbe garantire un
adempimento dei doveri dei genitori fuori di qualsiasi struttura di tipo familiare” :
Cass. 7.3.1992, n.2766, in Giust.civ., 1992, I, 888.
Legge fondamentale della Repubblica Federale Tedesca (Grundgesetz), 23.5.1949,
art.6.I : Il matrimonio e la famiglia godono della particolare protezione
dell’ordinamento statale.
Costituzione del Regno di Spagna, 27.12.1978, art.39.1: “I poteri pubblici assicurano
la protezione sociale, economica e giuridica della famiglia”.
Costituzione della Repubblica Greca, 9.6.1975, art.21.1: “La famiglia, in quanto
fondamento della conservazione e del progresso della Nazione, così come il
matrimonio, la maternità e l’infanzia sono sotto la protezione dello Stato”.
P.BISCARETTI DI RUFFIA, Costituzioni straniere contemporanee, I, Milano, 1994.
Gli artt. 8 e 12 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle
libertà fondamentali, firmata a Roma il 4.11.1950, ratificata e resa esecutiva ali con
L.4.8.1955, n. 848, insegnano, tra l’altro, che “Ogni persona ha diritto al rispetto della
sua vita privata e familiare …” e che “uomini e donne in età adatta hanno diritto di
sposarsi e di fondare una famiglia secondo le leggi nazionali regolanti l’esercizio di
tale diritto”. La Convenzione sui diritti del fanciullo, afferma nel Preambolo che la
famiglia è “ unità fondamentale ed ambiente naturale per la crescita ed il benessere di
tutti i suoi membri ed in particolare dei fanciulli ” e che pertanto, “ deve ricevere la
14
parte la successiva vita di un adulto, la diversità, a volte eccessiva, delle
norme interne dei singoli Stati regolanti i rapporti dei figli separati da
uno o entrambi i genitori, conduce a risultati spesso in contrasto con la
comune concezione dell’interesse del bambino che, pertanto, si trova ad
essere inascoltata vittima oltre che dei fatti, anche del diritto o , meglio
della sua non corretta applicazione.
Se infatti a livello europeo, pur mancando tuttora norme comunitarie sul
diritto applicabile in materia di divorzio (i regolamenti finora emanati
infatti disciplinano la giurisdizione e il riconoscimento delle decisioni in
materia matrimoniale, ma nulla dispongono in merito al diritto
applicabile), molti passi avanti si stanno facendo per rendere il più
possibile uniforme un ambito normativo che pure presenta forti
resistenze culturali
21
, a livello extra-comunitario il problema della
gestione del conflitto tra genitori diventa invece più grave e pressante nel
momento in cui non vi siano neppure convenzioni ratificate fra gli Stati
di appartenenza o altri accordi e chiama pertanto in causa problemi di
diritto internazionale di non facile soluzione
22
.
A quanto risulta, nessuno dei trattati dell’Unione, né le legislazioni
nazionali degli Stati aderenti all’UE prevedono che l’ingresso e,
protezione e l’assistenza di cui necessita per poter svolgere integralmente il suo ruolo
nella collettività”.
21
Regolamento (CE) n. 2201/2003 del Consiglio, del 27.11.2003, Relativo alla
competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia
matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale, che abroga il Regolamento
(CE) n.1347/2000, in G.U. 23.12.2003, n. L 338.
22
Legge 31 maggio 1995, n. 218 di Riforma del sistema italiano di diritto
internazionale privato in Gazz.Uff., suppl. ord. n.68 al n.128 del 3.6.1995, secondo la
quale i rapporti tra genitori e figli, compresa la potestà dei genitori, sono regolati
dalla legge nazionale del figlio (art.36); la normativa straniera di rinvio deve essere
applicata nel rispetto dei principi costituzionali di cui all’art. 30 della Costituzione e
dei principi di tutela dei minori, sanciti dalla Convenzione di New York.
15
soprattutto, il soggiorno stabile del cittadino non appartenente all’Unione
siano condizionati alla avvenuta ratifica, da parte dei Paesi cui gli
immigrati appartengono, dei principali accordi internazionali a tutela
della minore età.
Da quanto esposto emerge chiaramente la necessità di informare le
coppie miste, all’atto del matrimonio così come in sede di separazione e
divorzio, sulle disposizioni in materia di affidamento e di diritto di visita
vigenti nei rispettivi paesi di origine e quelle applicabili in quel
determinato momento e luogo.
Infatti, non basta prendere misure che risolvono il problema della
sottrazione dei minori, ma occorre eliminare finalmente il deficit in
termini d'informazione sulla particolare situazione delle coppie
binazionali.
La soluzione del problema presuppone, quindi, un'azione più concreta a
monte, la quale consenta di creare condizioni favorevoli per una
soluzione concertata ed amichevole all'interno delle coppie.
Anche se è più difficile attuare una "politica di prevenzione" che non a
posteriori una politica repressiva, la prima potrebbe tutelare con
maggiore sensibilità il diritto di tutti i bambini nati da una relazione
binazionale a vivere appieno la propria appartenenza a due culture che
sono componente integrante della loro ricchezza personale.
Come osserva Henry Biller, docente di psicologia all’Università di
Rhode Island : “ è sempre maggiore il numero dei bambini che crescono
con la metà di ciò di cui hanno bisogno. È probabile che essi saranno solo
la metà di ciò che dovrebbero essere”.
16