Riconoscimento ed effettività dei diritti umani negli Stati a diritto musulmano

CAPITOLO PRIMO: ORIGINE FILOSOFICA, PERCORSO STORICO 
E PRETESA UNIVERSALITÀ DEI DIRITTI UMANI 
 
 
1.1 Definire i diritti  umani 
 
Non esiste una definizione unitaria ed esaustiva dei diritti umani, anche se è 
consentito affermare, sinteticamente, che si sostanziano in quell’insieme di 
diritti essenziali collegati alla natura della persona umana, essendo il termine 
persona riferibile sia all’individuo singolo e concreto, sia all’umanità in sé, 
recepita come sintesi delle globali,  profonde vocazioni e istanze dell’essere 
umano. 
La nozione di diritti umani (quest’ultimo aggettivo peraltro preferibile alla 
dicitura “diritti dell’uomo” per puntualizzare che non si discrimina la 
posizione della donna) è inoltre strettamente collegata a quella di libertà 
fondamentali, giacché la libertà sottende l’esistenza di un diritto così come il 
diritto si manifesta solo se si riconosce la libertà.
 1
Una definizione dei diritti fondamentali può aversi specificando la differenza 
tra essi e i diritti patrimoniali:
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 nella tradizione giuridica sono entrambi 
compresi nel genere dei diritti soggettivi, ma questo è l’unico punto in 
comune, per il resto i primi sono stabiliti da ogni costituzione nonché dalle 
diverse convenzioni sui diritti umani e il loro carattere specifico è l’essere 
attribuiti a tutti, i secondi sono diritti singolari attribuiti ad excludendi alios. 
3
Corollario di tale distinzione, nonché altro tratto caratteristico dei diritti 
fondamentali, è dunque la loro indisponibilità: essi non possono costituire 
oggetto di scambio, sono imprescrittibili, non possono subire limitazioni nel 
contenuto, non appartengono alla sfera di ciò che è decidibile né da una 
maggioranza e neppure da una unanimità.  
                                                 
1
 G.P. Orsello, Diritti umani e libertà fondamentali, ed. Giuffrè, Milano, 2005, p. 3 e 10 
2
 T. Greco (a cura di), Violazione e tutela dei diritti umani, ed. Plus, Università di Pisa, 2001, p. 14 ss. 
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 La riduzione sotto la stessa categoria ha portato ad equivoci soprattutto terminologici: l’espressione 
“proprietà privata”, ad esempio, si usa indistintamente sia per indicare il diritto in generale a divenire 
proprietario esclusivo di beni, quindi diritto fondamentale spettante a tutti, sia per indicare il dominio 
su una precisa res determinata e scambiabile, quindi stavolta inteso come diritto patrimoniale: con 
un’unica espressione vengono definiti due concetti ben diversi. 
 2
Definizione e fondamento dei diritti umani sono sempre stati al centro 
dell’attenzione di filosofi, giuristi e pensatori fin dall’epoca classica greca e 
romana, anche se la loro trattazione inizia a delinearsi in modo netto nei secoli 
XVI- XVIII  e può ricondursi sostanzialmente a due correnti di pensiero: il 
Giusnaturalismo e il Positivismo. 
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1.2 I diritti umani tra giusnaturalismo e positivismo 
 
La concezione positivistica si sviluppa in Francia nella seconda metà del XIX 
secolo e trae la sua origine dalla locuzione “diritto positivo”, contrapposta a 
quella di “diritto naturale” che invece è propria del giusnaturalismo, dottrina 
sviluppatasi nell’Europa centrale tra il XVI e il XVIII secolo.
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  La tradizione 
del pensiero giuridico occidentale è sempre stata permeata da questi due filoni, 
che sinteticamente trovano spiegazione nella differenza tra ciò che  “è” per 
natura e ciò che “è posto” invece per convenzione dagli uomini.  
Secondo i giusnaturalisti il diritto naturale avrebbe dappertutto la stessa 
efficacia, non ha confini, è un insieme di norme conoscibili dall'uomo perché a 
lui riferibili ontologicamente; il diritto positivo avrebbe invece efficacia 
limitata nelle singole comunità in cui è posto.
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La valutazione di una condotta nel diritto naturale non dipende da nessun 
soggetto o autorità, ma esiste indipendentemente da questi, anticipando così la 
percezione dei diritti di tendenza universalistica; nel diritto positivo la stessa 
valutazione è invece successiva alla codificazione delle norme: prima di esse 
le azioni non hanno valore giuridico. 
Per il pensiero giusnaturalistico il diritto naturale sarebbe superiore e 
antecedente a qualsiasi diritto posto dall’uomo, non si può ignorare la sua 
                                                 
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 N. Bobbio, Il Positivismo giuridico, ed. Giappichelli, Torino, 1996, p. 13 
5
 Si parla di un “giusnaturalismo antico”, fondato sul pensiero del filosofo Aristotele, per il quale 
naturale è quel giusto che mantiene ovunque lo stesso effetto e non dipende dal fatto  che a uno 
sembra buono oppure no; nel XIII secolo si parla del “giusnaturalismo scolastico” il cui esponente è 
Tommaso d’Aquino, per cui  il diritto naturale è un insieme di principi etici generalissimi; il 
giusnaturalismo cui ci si sta riferendo è quello cosiddetto moderno, che si sviluppa a partire da 
Thomas Hobbes, con cui ha inizio la dottrina laica, del diritto naturale, concepito come chiaro ed 
evidente di per sé e valido anche in guerra e perfino se Dio non esistesse. Da 
http://www.lastoria.org/modules.php 
6
 N. Bobbio, Il Positivismo giuridico, cit., p. 3 ss. 
 3
esistenza in quanto è universalmente valido, fondamento di ogni diritto 
positivo, presupposto delle norme proprie di qualsiasi sistema di coesistenza 
umana storicamente dato. C’è un diritto civile, ma gli uomini restano 
comunque titolari di quei diritti naturali anteriori e superiori a qualsiasi 
espressione giuridica, come il diritto alla vita e alla proprietà, diritti 
inalienabili e perciò non modificabili dalle leggi. 
Per i positivisti solo il diritto codificato è invece da ricondursi alla sfera del 
diritto in senso proprio: a questa categoria il diritto naturale non sarebbe 
neanche ascrivibile. 
Quest’ultima concezione si è poi diffusa, assistendo ad un parziale declino 
della dottrina giusnaturalistica, dovuto anche al fatto che nonostante  tali diritti 
siano stati dai giusnaturalisti ritenuti connaturati all’uomo, il loro 
riconoscimento non è stato automatico, unanime ed immediato.  L’origine di 
tale fenomeno è legata alla formazione dello Stato moderno, che accentra in sé 
tutti i poteri, in primis quello di creare il diritto sia attraverso la legge sia 
indirettamente attraverso il controllo delle norme consuetudinarie.  
Dunque, secondo la dottrina positivista, un diritto naturale svincolato o 
addirittura superiore non è concepibile, se non altro perché le leggi naturali 
sono per l’uomo da rispettare solo nella sua coscienza: di fronte a se stesso e, 
se credente, di fronte a Dio.  
Da qui è possibile individuare alcuni caratteri tipici del positivismo: il 
formalismo, ossia il fatto che la definizione del diritto è data solo in base 
all’autorità che pone le norme, quindi in base ad un elemento formale 
prescindendo dal suo contenuto; l’ imperativismo, visto che il diritto è un 
comando posto dal sovrano in funzione della coazione; la coerenza, esigenza 
che porta automaticamente ad elaborare una serie di criteri per eliminare le 
antinomie tra norme non già di per sé coerenti; la completezza, visto che non 
esiste comportamento che rimanga senza qualificazione in posizione 
indeterminata.
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 N. Bobbio, Il Positivismo giuridico, cit., p. 23 e 26 
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Essendo un teoria monistica, riconosce un solo diritto da trasformare in una 
vera e propria scienza e per questo caratterizzato dalla  “avalutatività”, 
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  ossia 
dall’assenza, durante una indagine scientifica, di giudizi di valore e di 
valutazioni ideologiche.  
Se compito della scienza applicata è conoscere la realtà così come si presenta 
all’esperienza, anche il diritto non deve aderire ad ideali formulati in modo 
teorico e puramente concettuale. 
Si studia il diritto come un fatto reale, non come un valore: lo stacco col 
giusnaturalismo sta in questo modo di accostarsi al fenomeno giuridico, in 
altre parole non si ravvisa più una concezione teleologica della natura, non più 
un diritto ideale.  
Se per i giusnaturalisti conta il giudizio di valore di una norma giuridica, 
questo è piuttosto un giudizio intimo e personale, e perciò stesso mancante di 
oggettività; per il positivista conta la validità di una norma, che è appunto 
valida nel momento in cui fa parte di un ordinamento reale e non ideale, 
concreto, effettivamente esistente in una data società.  
 
1.3 Il rapporto naturalità e storicità nell’evoluzione della retorica sui 
diritti umani 
 
Il rapporto tra naturalità e storicità purtroppo, e paradossalmente, non si è 
sviluppato in modo direttamente proporzionale e l’universalità’ (peraltro ancor 
oggi non piena) e’ stata conquistata molto gradualmente.   
La sua affermazione, o meglio il tentativo della sua affermazione, ha coinciso 
con le più vaste e devastatrici guerre della storia, dimostrando al contrario che 
i diritti naturali non vengono necessariamente intesi in senso univoco. La loro 
portata varia infatti da Paese a Paese, le loro caratteristiche sono 
geograficamente delimitate: ci sono da sempre condizioni economiche e 
sociali troppo diverse per permetterne una percezione uniforme a livello 
planetario. 
                                                 
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 N. Bobbio, Il Positivismo giuridico, cit., p. 133 ss. 
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Ogni volta che si è agito in nome del diritto alla vita, alla libertà, al benessere, 
i fatti li hanno sempre contraddetti.  
Osservando la situazione in Occidente, si e’ dovuti passare per eventi anche 
drammatici, arrivando a toccare il fondo con la sperimentazione del 
totalitarismo, in cui i diritti umani sono stati praticamente azzerati.  
Alla luce di ciò, può benissimo rilevarsi una costante nella storia dei diritti 
umani: ogni diritto viene sempre avvertito come bisogno nel momento in cui 
e’ represso dall’ordinamento e dall’autorità, in seguito reclamato e preteso, e 
poi codificato.  
Affermazione e negazione vanno dunque di pari passo, l’una e l’altra collegate 
da un rapporto di causa-effetto.  
Da qui la consapevolezza che i diritti umani sono fruibili solo quando vengono 
effettivamente a maturarsi le condizioni materiali, economiche e culturali 
indispensabili per consentirne sufficienti redistribuzione e godimento.  
I paesi in via di sviluppo non hanno che questo problema: tanti programmi 
ideali, poco sviluppo a livello pratico dei diritti sociali, poche garanzie 
giuridiche effettive e tangibili, tante teoriche  promesse ed enunciazioni di 
prospettiva ancora da mantenere.
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Il primo documento ad occuparsi sistematicamente dei diritti della persona è la 
Magna Charta Libertatum, emanata nel 1215: essa e’ un unicum rispetto alle 
altre esperienze storiche, è un’eccezione che conferma la regola,  e ciò appare 
subito evidente solo considerando la tradizione politica e giuridica secolare 
della Gran Bretagna,  paese caratterizzato da sempre dalla presenza di un 
parlamento, da un sistema di check and balance di poteri che non ha mai 
consentito che se ne instaurasse uno assoluto, e appunto da questa Carta delle 
libertà, che rappresenta il primo documento fondamentale per la concessione 
dei diritti dei cittadini, tra cui il divieto per il Sovrano di imporre nuove tasse 
senza il previo consenso del Parlamento,  la garanzia per gli uomini di non 
essere arrestati, dichiarati fuorilegge, sottoposti a confisca dei beni senza un 
regolare giudizio del tribunale.  
                                                 
9
 C. Cardia, Genesi dei diritti umani, ed. Giappichelli, Torino, 2003, pag. 8-10  
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Inoltre la Carta sancisce che il re si impegni a non intromettersi nelle elezioni 
delle cariche religiose e a non impadronirsi dei beni ecclesiastici. I rapporti col 
sovrano perciò non si regolano più con atti di forza ma con patti, giurati e 
sottoscritti, che sottopongono i contraenti a reciproci obblighi.  
Se nel 1200 la Gran Bretagna vanta già questa consapevolezza in fatto di 
diritti e garanzie, il resto delle potenze versa in una situazione differente : 
poche leggi e per giunta totale mancanza di giudici e Parlamento;  rapporti 
permeati dal principio di reciprocità, un “do ut des” così da stipulare accordi 
solo se in vista di vicendevoli vantaggi.  
Questa situazione è stata favorita da un positivismo estremo, che porta 
all’assolutismo di Stato: positivismo e assolutismo dipendono e derivano l’uno 
dall’altro. 
Si sviluppa dunque intorno al XV secolo  in Europa un sistema politico ed 
istituzionale di rottura con la sovranità piramidale e frazionata propria del 
sistema medievale, dove la cura della proprietà agraria della nobiltà era 
affidata ai contadini ridotti in schiavitù. 
10
Tale aristocrazia feudale è la classe politicamente ed economicamente 
dominante, che rimane  al potere anche in seguito ai mutamenti che il 
passaggio allo Stato assoluto ha determinato. La classe sociale che emerge  
implica sì un nuovo modo di gestire l’economia, senza schiavitù e basata sullo 
sviluppo degli scambi e della produzione di mercato, ma pur sempre 
funzionale a mantenere un predominio e uno sfruttamento nella pratica 
feudali.  
Si assiste ad una riscoperta della tradizione giuridica romana, che 
inevitabilmente avrà risvolti anche a livello istituzionale.  
Il processo di affermazione del diritto romano investe tutta l’Europa 
occidentale  e si rivela strumentale  addirittura per entrambe le classi sociali in 
cui fondamentalmente è divisa la società; infatti da un punto di vista 
economico recuperare il diritto classico significa affermare un suo grande 
pilastro: la proprietà privata incondizionata, scomparsa nel feudalesimo e ora 
                                                 
10
 P. Anderson,  Lo Stato Assoluto,ed. Mondadori,  Milano, 1980,  p. 17 ss. 
 7
fenomeno favorevole allo sviluppo del capitale libero nelle città e nelle 
campagne
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.  
Ma nell’antica Roma tutto questo ha avuto un contrappeso decisamente forte 
nella sovranità imperiale, formalmente assoluta. Ed è proprio ai principi teorici 
di questo “imperium” che le nuove monarchie si rifanno, finendone 
profondamente influenzate. L’autorità del potere imperiale romano diventa il 
massimo esempio da seguire, sintetizzando la concentrazione del potere di 
classe dell’aristocrazia in un apparato statale accentrato, reazione evidente e 
ferma della nobiltà allo sviluppo economico.  
Che “la volontà di chi governa abbia forza di legge” diviene brocardo di 
queste monarchie e con esso l’idea-corollario tale per cui il sovrano è legibus 
solutus  ossia sciolto, libero da qualsiasi restrizione giuridica.  
Non c’è nessuna norma positiva superiore ad esso, dalla quale essere 
giudicato: e’ il re a fare la legge, anzi lui stesso è la legge. Non è semplice 
discrezionalità ma vero e proprio arbitrio che si concretizza nel pieno controllo 
da parte del sovrano su tutto il suo territorio, sottomettendo gli abitanti, 
tendendo ad arrivare all’interno delle loro coscienze, cittadini chiamati proprio 
per questo “sudditi”.  
Il profilo delle monarchie assolute è stato disegnato da professionisti burocrati 
esperti in diritto romano; il quadro istituzionale è invece caratterizzato da 
alcune novità, che hanno finito per rappresentarne l’espressione tipica: 
l’esercito, che diviene professionale assumendo dimensioni enormi; il 
commercio, se pur controllato e limitato da divieti di esportare monete e 
metalli preziosi; la diplomazia, strumento di rappresentanza dello Stato presso 
gli altri.  
Il settore decisamente caratterizzante il sistema assoluto è però la burocrazia, 
apparato coadiuvante nel momento in cui il Re, avendo assunto potere in ogni 
ambito, non riesce più ad intervenire direttamente su tutte le questioni.   
Gli uffici di cui l’apparato burocratico si compone sono però venduti ai privati 
come proprietà privata alienabile, col risultato di un’integrazione totale della 
nobiltà nello Stato assoluto.  
                                                 
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 P. Anderson, Lo Stato Assoluto, cit., p. 26 
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