Regolamenti CE n. 1/2003 e 139/2004 in materia di antitrust

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da far ritenere alla Commissione che il sistema del diritto della concorrenza 
europeo, come disciplinato dal regolamento del Consiglio CE n. 17/62
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, non 
potesse più garantire un’efficace applicazione delle regole Antitrust. 
E’ proprio la salvaguardia delle prerogative poste alla base per la creazione di un 
efficiente mercato interno, che ha spinto le istituzioni comunitarie a porre in 
essere una riforma che ha come scopo principale, quello di istituire un sistema che 
impedisca distorsioni della concorrenza nel mercato comune. 
In questo lavoro ci sono stati di guida e meritano i più alti riconoscimenti 
l’opinione di alcuni Professori sulle controversie in materia di Antitrust alla luce 
del regolamento comunitario 1/2003; e lo scritto dell’avv. S. Angione pregiato 
commento alle principali novità del regolamento CE n° 139/2004 sul controllo 
comunitario delle concentrazioni.  
Le altre, pregiate opere di cui abbiamo tratto profitto sono quelle elencate nella 
bibliografia e per quanto possibile, ci siamo sforzati di  riportare, senza 
stravolgerne il contenuto, il pensiero delle loro teorie. 
Ciò premesso concludiamo che, il nostro lavoro risulta diviso in 3 parti. 
Oggetto della prima parte è caratterizzato dall’esame dell’ambiente economico, 
prima dell’entrata in vigore dei regolamenti comunitari. Ci siamo prodigati di 
riportare, succintamente, ma nel modo più chiaro che ci è stato possibile, il 
periodo storico, dalla nascita dell’antitrust fino al giorno d’oggi, analizzando le 
norme concorrenziali  nel trattato comunitario a garanzia del mercato. 
Il contenuto della seconda parte, fulcro del lavoro, racchiude il varo della  
normativa antitrust e le principali modifiche intervenute a mezzo dei regolamenti 
                                                 
3
 Regolamento del Consiglio CE n. 17/62 del 6 febbraio 1962 attuativo degli artt. 85 e 86 (ora 81 e 
82 CE) del Trattato di Roma, in G.U.C.E. n. 13 del 21 febbraio 1962 p. 204 ss. 
 
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1/2003 e 139/2004. Tutto ciò nei limiti  delle nostre conoscenze, intese ad 
individuare i vantaggi che l’economia di mercato ha ricavato, attraverso le 
vicende storiche e normative, il più delle volte protezionistiche, dopo l’istituzione 
e l’applicazione negli stati membri della Comunità Europea, dei regolamenti 
1/2003 e 139/2004. 
La terza parte è dedicata, in termini di accertamento e di procedure istruttive, alle 
specifiche sanzioni applicate alle imprese, nel rispetto ed in ottemperanza delle 
nuove norme comunitarie. E sono tante le imprese sanzionate che vi trovano 
posto; tra le ultime la Telecom Italia che ha avuto respinto dal Tar del Lazio il suo 
ricorso contro la multa antitrust e la Grippaudo che si è rivolta all’Authority per 
denunciare un potenziale abuso di posizione dominante da parte di Trenitalia. 
Si è dato, però, risalto alla Microsoft, società creata da William G. Gates terzo, 
perché ha avuto in passato un contenzioso con il governo americano che lo 
accusava di pratiche monopolistiche e recentemente con il consiglio dell’Unione 
Europea che lo ha multato, per mezzo miliardo di euro, per abuso di posizione 
dominante. 
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PARTE PRIMA 
CAPITOLO I 
 
LA CONCORRENZA E GLI AMBITI D’INTERVENTO 
DELL’ANTITRUST 
 
 
1. L’economia di mercato e il ruolo della  concorrenza 
 
Antitrust è un  termine il cui vero significato si ricava dalla definizione riportata 
nel  vocabolario della lingua italiana edito dall’Istituto della Enciclopedia Italiana: 
qualunque legge o provvedimento che, a tutela della libera concorrenza, agisce 
contro ogni coalizione limitatrice di essa, cioè contro accordi di cartello e pratiche 
di monopolio. Viceversa con quello di concorrenza, si suole fare riferimento ad 
una competizione fra più persone che tendono ciascuna a un medesimo fine che 
spesso diventa illegale cioè in modo non conforme ai principi della correttezza 
professionale ai danni degli altri imprenditori concorrenti. 
“Nell’ambito di tale sistema, alla concorrenza è affidato un ruolo essenziale, in 
quanto essa impone ai protagonisti del processo economico (produttori e 
rivenditori) di compiere ogni sforzo inteso ad ottenere un costante miglioramento 
della qualità dei prodotti ed una gara al ribasso dei prezzi verso il prezzo di costo; 
esclude dal mercato le unità produttive inefficienti e marginali, liberando risorse e 
rendendole disponibili per impieghi più redditizi; promuove la differenziazione 
produttiva moltiplicando le alternative di scelta del consumatore; evita le 
concentrazioni permanenti di potere economico, favorendo l’accesso al mercato e 
l’affermazione degli operatori più capaci e meritevoli. 
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Quando al contrario il libero giuoco della gara economica viene ostacolato o del 
tutto compromesso, ai produttori è consentito di percepire sovrapprofitti (rendite) 
di natura monopolistica, a scapito dell’efficienza del sistema ed a svantaggio dei 
consumatori cui vengono negati i benefici dovuti ad una situazione 
concorrenziale. 
Anche la più convinta adesione a questi elementari postulati, che stanno alla base 
di ogni economia di mercato, non può tuttavia prescindere dalla consapevolezza, 
variamente percepita dai diversi orientamenti, che la libera azione delle forze 
economiche, se affidata  a se stessa, mentre non è in grado di garantire la 
compatibilità dello sviluppo con taluni ineludibili istanze di ordine sociale, non 
assicura neppure la conservazione (costantemente minacciata dalla formazione di 
monopoli ed oligopoli) di quel pluralismo economico che è garanzia del 
funzionamento di mercato”.
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In un determinato mercato, sovente alcune imprese invece di gareggiare tra loro, 
si mettono d’accordo per spartirsi il mercato, al fine di restringere la concorrenza. 
“Intese di questo tipo, alterando il gioco della concorrenza, riducono gli incentivi 
ad operare in modo efficiente e ad offrire prodotti con prezzi e caratteristiche tali 
da soddisfare al meglio le esigenze dei consumatori” per cui, “quando un intesa 
tra imprese comporta, anche solo potenzialmente, una consistente restrizione della 
concorrenza all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, essa è 
vietata (art. 2 legge n° 287/90). 
                                                 
4
 V. ALLEGRI, A. CERRARI, F. d’ALESSANDRA, S. FORTUNATO, G.GRIPPO, A. MAFFEI 
ALBERTI, V. MANGINI, G PARTESOTTI, A. PIRAS, G. VOLPE PUTZOLU E G 
ZANORONE.  – “Diritto Commerciale” -  Ed. Monduzzi 1999 Osteria Grande (Bologna) pagg. 57 
e 58 
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La legge non considera intesa soltanto gli accordi formali tra gli operatori 
economici, ma tutte le attività in cui è possibile individuarne il concorso 
volontario di più  operatori diretto a regolare i propri comportamenti nel mercato. 
Sono pertanto ritenute intese sia le pratiche concordate, sia le deliberazioni di 
associazioni e consorzi”.
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2. L’antitrust in difesa della libertà di concorrenza 
Questa predisposizione di soggetti che operano nei mercati con lo scopo di 
esercitare il controllo monopolistico sulla produzione o la distribuzione di beni e 
servizi sono stati oggetto dell’attenzione della legislazione di molti Paesi, primo 
tra tutti gli Stati Uniti che nel 1890  hanno varato lo “Sherman Act”, con lo scopo 
di garantire la libertà di concorrenza e di impresa nel mercato fra tutti i 
partecipanti al suo interno, oltre che scoraggiare i tentativi di creare monopolio, 
avuto riguardo, soprattutto alla concentrazione di più imprese in una sola di grandi 
dimensioni con l’intento di modificare la libera concorrenza.     
Infatti, con l’articolo 1 dello Sherman Act, si proibisce qualsiasi accordo che 
intenzionalmente limiti il libero commercio,  con l’articolo 2, si vieta qualsiasi 
accordo inteso a dare vita ad un monopolio. E  per il rispetto delle leggi sulla 
concorrenza, si creò in questo paese, nel 1914, la  Commissione Federale per il 
Commercio, “FTC”, con il compito di iniziare le azioni legali, unitamente al 
Dipartimento della Giustizia “DOJ”. 
                                                 
5
 Autorità garante della concorrenza e del mercato – Antitrust a portata di mano – Aprile 2007 - 
http://www.agcm.it/E27_file.pdf 
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Questa politica  economica, adottata dagli Stati Uniti, che si avvale della 
normativa antitrust, modifica positivamente le turbolenze di mercato conseguenti 
agli abusi, alle  concentrazioni ed alle intese restrittive della concorrenza e 
approda, seppur con molto ritardo, anche in Europa. Ed in effetti, molte nazioni 
con  mercato ristretto, per avere abbandonato il libero scambio ed adottato 
protezioni con barriere doganali e con varo di leggi sui dazi e sulle importazioni 
competitive, che ovviamente soffrono per la concorrenza di quelli con attrezzature 
e impianti più moderni e con organizzazione commerciale più avanzata, hanno 
fatto tesoro della normativa di quel paese e danno inizio ad una legislazione 
antitrust, con leggi appropriate alle esigenze dei loro mercati.  
In particolare, gli articoli 81 e 82 del Trattato,
 
vietano, rispettivamente, le intese 
restrittive della concorrenza e gli abusi di posizione dominante, posti in essere da 
imprese e suscettibili di arrecare pregiudizio al commercio tra gli Stati membri: 
nello specifico, l’art. 81, par. 1 vieta tutte le intese “che possano pregiudicare il 
commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, 
restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune” 
reputandole, ai sensi del par. 2, “nulle di pieno diritto”; il par. 3 tuttavia prevede 
la possibilità di sfuggire al divieto qualora vengano rispettate determinate 
condizioni. L’art. 82, invece, vieta “nella misura in cui possa essere 
pregiudizievole al commercio degli Stati membri, lo sfruttamento abusivo da 
parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato comune o su 
una parte sostanziale di questo” senza prevedere alcuna possibilità di esenzione.  
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Per oltre quarant’anni, dette regole di concorrenza sono state profondamente 
influenzate dall’obiettivo dell’integrazione dei mercati che ha dato loro una 
caratterizzazione particolare, quasi unica, nel panorama delle legislazioni antitrust.  
In primo luogo, da un punto di vista sostanziale (ovvero riguardante i principi in 
base ai quali la Commissione disciplina i rapporti verticali e orizzontali fra 
imprese) l’autorità di Bruxelles ha sempre applicato il divieto ex art. 81 CE in 
modo decisamente legalistico. La Commissione, tendeva infatti, ad equiparare 
ogni restrizione alla libertà d’azione delle parti, ad una restrizione della 
concorrenza, finendo così, quasi sempre, col vietare l’accordo in questione: 
l’unico obiettivo era quello di tutelare la libertà d’azione delle parti e, di 
conseguenza, la libertà dei consumatori di acquistare beni o servizi nello Stato 
membro di propria scelta. Questa valutazione mancava totalmente della benché 
minima analisi economica: in buona sostanza, un accordo ritenuto restrittivo in 
base a questo modo di ragionare, era vietato, senza che la Commissione si sentisse 
tenuta, per esempio, a considerare che esso non avrebbe concretamente avuto 
alcun effetto negativo sulla concorrenza, magari perché messo in atto da imprese 
prive di un rilevante potere di mercato. Nonostante la Corte di Giustizia le avesse 
spesso rammentato di valutare l’accordo nel suo contesto economico e giuridico, 
la Commissione, salvo casi sporadici, non diede mai segni di ripensamento sulla 
sua politica. Anzi, quando la Commissione fu chiamata ad emanare dei 
regolamenti d’esenzione per categoria, questi furono impregnati di formalismo, 
essendo costituiti da un mero elenco di clausole.  
In secondo luogo, da un punto di vista procedurale (riguardante la competenza 
delle autorità preposte all’enforcement delle regole comunitarie della concorrenza) 
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l’obiettivo del mercato unico spinse la Commissione a proporre al Consiglio dei 
Ministri l’adozione di un regolamento che accentrasse il più possibile 
l’applicazione degli artt. 81 ed 82 CE nelle sue mani. Tale presa di posizione fu 
anche frutto di un’analisi che la Commissione fece sulle caratteristiche della 
Comunità di allora. Essendo questa composta da Stati membri, totalmente privi di 
una cultura della concorrenza, lasciare nelle mani delle Autorità nazionali 
l’enforcement delle regole di concorrenza comunitarie avrebbe sicuramente 
portato ad una loro applicazione poco coerente, tutto a discapito della certezza 
giuridica da garantire alle imprese e della realizzazione dell’integrazione dei 
mercati. Così, nonostante le difficoltà che la stesura del regolamento 
d’applicazione degli artt. 81 ed 82 CE comportò, la proposta della Commissione 
andò a buon fine; dopo aver ottenuto il via libera dal Parlamento di Strasburgo, il 
6 febbraio 1962 il Consiglio emanò il Regolamento n. 17/62, primo regolamento 
di applicazione degli artt. 81 ed 82 del trattato CE. Questo regime, da un lato 
concedeva alla Commissione il monopolio esclusivo sulla concessione di 
esenzioni ai sensi dell’art. 81, par. 3, dall’altro, istituiva un controllo a priori, dal 
momento che per godere di un’esenzione dovevano essere notificati alla 
Commissione. Il regime d’enforcement del reg. 17/62 era un classico regime 
d’autorizzazione fondato sul controllo a priori e sul monopolio della 
Commissione in materia d’esenzione.  
 
 
 
 
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3. L’antitrust in Italia 
In Italia  le  prime  leggi  a tutela della concorrenza si sono avute nel 1981, in 
tema di editoria e, nel 1990, in tema di limitazioni degli spazi  pubblicitari da 
parte delle emittenti televisive e private e di limitazioni delle concentrazioni di 
testate televisive e private. Ma è solo con la legge 10 ottobre 1990 n. 287 – norme 
per la tutela della concorrenza e del mercato – in Gazzetta Ufficiale 13 ottobre 
1990 n° 24, entrata in vigore 42 anni dopo il Trattato istitutivo della comunità 
europea, che viene istituita l’Autorità Garante della concorrenza e del mercato c.d. 
Autorità Antitrust con il compito di applicare le nome vigilando: 
a) sulle intese restrittive della concorrenza;  
b) sugli abusi di posizione dominante; 
c) sulle operazioni di concentrazione che comportano la costituzione o il 
rafforzamento di una posizione dominante in modo tale da eliminare o 
ridurre in misura sostanziale e duratura la concorrenza. 
“Tanto il legislatore comunitario quanto quello nazionale considerano vietate le 
intese fra due (o più) imprese che abbiano come oggetto o effetto di impedire, 
restringere o falsare la concorrenza. 
A parte la contrapposizione già riscontrata fra i due diversi ambiti territoriali in 
ordine ai quali il pregiudizio concorrenziale deve manifestarsi, le differenze fra i 
due testi legislativi in tema di intese (come anche di posizione dominante) 
appaiano, come in precedenza osservato, tutto sommato trascurabili. 
A questo proposito - oltre all’esplicita menzione nella legge nazionale dei 
consorzi e di “altri  organismi similari” fra gli enti in grado di adottare 
“deliberazioni” restrittive vietate - l’altra differenza di qualche rilievo risiede nel 
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riferimento, che non appare nella norma comunitaria (art., 81.1 del Trattato  CE ), 
alla capacità dell’intesa di alterare “in maniera consistente” la concorrenza come 
presupposto di applicazione dei divieti contenuti nell’art. 2.2 L. n°  287/1990.  
Ma, a ben guardare, non sembra che il criterio della  “consistenza” sia molto 
dissimile, se non fosse per la particolare enfasi posta su di esso, da quello 
elaborato dagli organi comunitari (Corte di Giustizia e Commissione) per cui il 
pregiudizio anticoncorrenziale deve essere “sensibile”: ed è in questa  stessa 
prospettiva che la Commissione ebbe ad enunciare il principio de minimis, 
ispiratore sin dal 1970 di un’apposita Comunicazione (revisionata più volte e, da 
ultimo, il 22 dicembre 2001), ove vengono indicate le dimensioni delle imprese 
partecipanti all’accordo al di sotto delle quali quest’ultimo può venire considerato 
di “importanza minore” e come tale non significativo, in quanto incapace di 
arrecare alla concorrenza un pregiudizio apprezzabile che ne reclami la 
repressione. 
Secondo l’ultima versione del documento citato la Commissione si preoccupa, in 
primo luogo, di dettare un criterio presuntivo di esenzione a favore degli accordi 
intervenuti fra piccole e medie imprese, che sono ritenute raramente “di misura 
tale da influenzare il commercio fra Stati membri. Sono piccole e medie, secondo 
la commissione, le imprese con meno di 250 dipendenti ed aventi un fatturato 
annuo inferiore a 40 milioni di euro. Sotto il diverso profilo delle quote di mercato 
detenute dalle parti dell’accordo, ritiene la Commissione che non siano suscettibili 
di produrre significativi effetti incompatibili con i divieti dell’art..81. 1 gli accordi 
fra imprese quando, tenuto conto della totalità dei mercati rilevanti interessati, a) 
la quota di mercato aggregata detenuta dalle parti non sia superiore al 10%, nel 
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caso di intese orizzontali, ovvero b) la quota di mercato detenuta da ciascuno delle 
parti dell’accordo non superi il 15%, nella diversa ipotesi di intese verticali. 
L’esenzione non può riguardare, in ogni caso, intese ritenute intrinsecamente, e 
pertanto irrimediabilmente, illecite (come fissazioni di prezzo, limitazioni della 
produzione e delle vendite e ripartizioni  territoriali)”.
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Fra le intese che possono essere considerate illecite (intese ad effetti illeciti) il 
Prof. Osti  annovera: le  intese orizzontali e le intese verticali.  
Per le prime  “si tratta degli: 
 ξ  accordi di ricerca e sviluppo; 
 ξ  accordi di specializzazione, intendendosi per tali quelli per i quali una 
parte s’impegna nei confronti di un suo concorrente a concentrarsi sulla 
produzione di un diverso prodotto, laddove il concorrente talvolta si 
impegna a concentrarsi nella produzione di un diverso prodotto 
(specializzazione reciproca); 
 ξ  Accordi di sub-fornitura: per i quali una parte s’impegna a produrre un 
bene che viene poi utilizzato dall’altra nella produzione di un bene 
complesso; 
 ξ  Accordi di  commercializzazione in comune;  
 ξ  Accordi relativi ad una normazione tecnica comune (c.d. 
standardizzazione), a marchi di qualità comuni, consorzi, enti di 
omologazione; 
 ξ  Accordi relativi allo sfruttamento collettivo di diritti; 
                                                 
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 V. MANCINI e G. OLIVIERI – Diritto Antitrust – Seconda edizione , Ed. Giuffrè 2007 (Milano) 
pagg. 23 e 24