La famiglia nel diritto comunitario

La famiglia nel Diritto Comunitario                                                                                            pag 4   
 
 
 
Capitolo I 
Diritto di famiglia “internazionale” 
 
1.1.Premessa 
 
La definizione di “famiglia” può essere data in più modi, essa muta in base alle 
differenze culturali ed ai particolari livelli del discorso. 
All’interno di uno stesso contesto sociale o nazionale possono coesistere infatti una 
definizione legale, una amministrativa, una fiscale, una religiosa. Le Nazioni Unite, ad 
esempio, con la Raccomandazione del 1987 hanno offerto ai fini censuari la seguente: 
“la famiglia dovrebbe essere intesa nel senso stretto di un nucleo familiare, cioè le 
persone di un aggregato domestico che sono tra loro legate come marito e moglie o 
genitore e figlio. L’espressione coppia sposata dovrebbe includere ove possibile coppie 
che dichiarano di vivere in unione consensuale e, dove possibile, si dovrebbero dare 
dati distinti sulle coppie legalmente sposate e quelle consensuali.” 
Per quanto tale definizione sia stata adottata dall’Eurostat, non tutti gli stati membri 
l’hanno condivisa, ciò dimostra come pur in uno spazio relativamente limitato dal punto 
di vista geografico e storico, già emergano delle differenze culturali.  
Mi accingo, per il momento, ad esaminare la definizione da un punto di vista 
prettamente antropologico. Ritengo infatti, che l’antropologia ben possa aiutare il 
giurista nel comprendere sia la vera essenza del rapporto familiare, sia come esso si 
articoli nelle differenti culture. L’antropologia è lo studio dell’uomo ed in quanto 
soggetto relazionale: preme esaminare qual è l’azione sociale con cui manifesta la 
propria presenza nel mondo. Esigenza dell’uomo è quella di essere riconosciuto come 
destinatario privilegiato di sentimenti altrui e di essere considerato sia come soggetto 
individuale che collettivo. Tutelando la familiarità, si tutela la stessa struttura 
istituzionale primaria di identificazione dell’io. La struttura familiare permette all’uomo 
di trovare sé stesso nella duplice dimensione di soggetto che dà e soggetto che riceve. 
Due sono state le argomentazioni addotte per consacrare l’“universalità”della famiglia: 
una di tipo funzionalistico, l’altra di tipo strutturale. Quest’ultima si riferisce al tipo di 
vincolo che unisce i membri della convivenza: che siano questi vincoli di affinità, di 
consanguineità, matrimonio o discendenza.
5
 Malinowski fu, invece, il padre 
dell’impostazione “funzionalistica”: già nel 1913, metteva in relazione l’universalità 
della famiglia con il bisogno universale di cura dei figli. Se pur le varie culture 
organizzino diversamente le “funzioni”, si parla di fenomeno universale, poiché in tutte, 
la famiglia ne garantisce sia il fondamento di ogni ordine sociale che la successione. 
L’antropologo Lèvi Strauss discendeva la varietà di esperienze familiari dalla diversa 
modalità di strutturare il “problema sociale della procreazione”.  
Sosteneva che: “la saggezza sta senza dubbio nel fare riferimento alla logica interna di 
ciascuna società e del suo sistema di valori, per creare le strutture familiari che si 
riveleranno praticabili ed eliminare invece quelle capaci di creare contraddizioni 
insolubili.” Si è spesso parlato di “morte della famiglia”
6
, quando in realtà ogni critica 
mossa non ne ha mostrato né la crisi, né la fine, bensì una transizione. E’a conferma di 
ciò che ricordo le parole del sociologo Emile Durkheim: “non esiste un modo di essere e 
vivere che sia il migliore per tutti (..) La famiglia di oggi non è né più né meno perfetta 
di quella di una volta: è diversa, perché le circostanze sono diverse.” 
                                                 
5
 Saraceno- Naldini, Sociologia della famiglia, Edizioni il Mulino, 2000, p. 24 ,ss. 
 
6
 Green, The war over the family .capturing the Middle Ground , Garden city-New York, 1983, p.37. 
 
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In questi ultimi anni molte sono state le trasformazioni socio-economiche e culturali 
intervenute nel condizionare la “famiglia tradizionale” fra cui : l’ingresso delle donne 
nel mondo del lavoro, l’industrializzazione, il declino dei valori religiosi, l’esaltazione 
dell’autonomia individuale, la realizzazione personale in sfere differenti da quella 
matrimoniale. D’Agostino
7
 pone la famiglia in una realtà dicotomica, caratterizzata da 
due diversi modelli contrapposti tra loro: il modello che dà il primato alla famiglia sui 
singoli componenti e quello che invece lo dà ai componenti. Sono entrambi inadeguati, 
in quanto intrinsecamente parziali: il vincolo giuridico del matrimonio dà garanzia di 
impegno e durata ma rischia di degradare nel più vuoto formalismo ove questo non sia 
accompagnato ad altri valori. Punto focale della discussione è il rapporto esistente tra 
famiglia e società. La famiglia è fenomeno primordiale e con essa, sotto la forma di una 
ampia parentela, va a nascere la società; Lèvi Strauss afferma che non esiste famiglia 
senza “una pluralità di famiglie”sottolineando come la società debba essere disposta a 
riconoscere l’esistenza di legami ulteriori a quelli consanguinei. 
Si denota una discrasia tra realtà giuridica e realtà sociale, che conduce ad una 
ghettizzazione ideologica dei valori sentiti come propri della famiglia, etichettati poi 
come conservatori. La famiglia va a svolgere le proprie funzioni in un modo 
frequentemente diverso da quanto la società ritenga ottimale. Tale discrasia è 
conseguenza del fatto che la cultura è praticamente sempre in movimento ed inevitabile 
è il prodursi di un apprezzabile scarto tra il modo in cui concepisce se stessa ed il modo 
in cui vorrebbe essere concepita. 
 
1.2. Le fonti del diritto di famiglia 
 
La tutela offerta dal nostro ordinamento al diritto di famiglia appare ampia e complessa, 
articolata come è in principi generali, norme di diritto internazionale e codici. 
Per quanto attiene ai principi mi riferisco a quelli enucleabili dalla: 
 ξ  Costituzione della Repubblica italiana; 
 ξ  Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo (10 dicembre 1948); 
 ξ  Dichiarazione europea dei diritti umani e delle libertà fondamentali (1950); 
 ξ  Dichiarazione ONU 29 novembre 1985 (regole minime per l’amministrazione 
      della giustizia minorile); 
 ξ  Convenzione ONU 29 novembre 1989. Diritti del fanciullo (ratificata e resa 
            esecutiva con l. 27 maggio 1991, n. 176); 
La disciplina offerta dai codici è invece data dal: 
 ξ  Codice Civile libro I delle persone e della famiglia; 
 ξ  R.D. 30 marzo 1942, n. 318,disposizioni per l’attuazione del codice civile e 
      disposizioni transitorie; 
 ξ  Codice di procedura civile; 
 ξ  Codice penale; 
 ξ  Legge 24 novembre 1981, n.689. Modifiche al sistema penale; 
 ξ  Codice di procedura penale; 
 ξ  Giudice di pace: 
1. L. 21 novembre 1991, n. 374. Istituzione del giudice di pace; 
2. L. 24 novembre 1999, n. 468; 
3. D.L.G. 28 agosto 2000, n. 274. Disposizioni sulla competenza penale 
                                                 
7
 D’Agostino, Una filosofia della famiglia, . Giuffrè editore, 1999, p. 43. 
 
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                  del giudice di pace; 
 
4. D.M. 26 marzo 2001 n. 165. Norme per la determinazione delle modalità 
di svolgimento del lavoro di pubblica utilità; 
5. D.M. 6 aprile 2001, n. 204. Regolamento di esecuzione; 
Infine, per quanto riguarda le norme di diritto internazionale ricordo la: 
 ξ  Legge 31 maggio 1995, n. 218. Riforma del diritto internazionale privato 
Italiano; 
 ξ  Dichiarazione ONU 3 dicembre 1986. Principi sociali e giuridici relativi alla             
protezione ed al benessere dei minori con riferimento particolare all’affidamento             
familiare e all’adozione nazionale ed internazionale. 
 ξ  Legge 15 gennaio 1994, n. 64. Ratifica ed esecuzione della Convenzione 
europea: 
1. in materia di affidamento dei minori e di ristabilimento 
      dell’affidamento (Lussemburgo 1980); 
2. sugli aspetti civili della sottrazione internazionale dei minori 
      ( L’Aja 1980); 
3. in materia di protezione dei minori ( L’Aja 1961); 
4. in materia di rimpatrio dei minori ( L’Aja 1970); 
 ξ  Convenziona europea 25 gennaio 1996. Esercizio dei diritti del fanciulli. 
 ξ  Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (14 ottobre 2000). 
 
 
1.3. Diritto privato internazionale 
 
Il nuovo diritto internazionale privato ha preso l’avvio proprio dal diritto di famiglia. 
La Corte Costituzionale ha segnato un punto di rottura con il vecchio sistema allorché 
nel 1987 abrogò le disposizioni delle preleggi lasciando così scoperte la disciplina dei 
rapporti personali tra coniugi e la disciplina dei rapporti tra genitori e figli. 
Nel primo caso, venuta ormai meno la preminenza della legge del marito, si fa 
riferimento alla legge nazionale comune e altrimenti a quella dello Stato nel quale è 
prevalentemente svolta la vita matrimoniale (art. 30 -31). Stessa soluzione è prevista poi 
nell’ipotesi della separazione e della scioglimento del matrimonio (art. 31). 
Per quanto riguarda la filiazione, vige il criterio del favor per il minore, così la legge da 
applicare sarà quella del figlio al momento della nascita. E’ sempre in ossequio a tale 
favor che sono impostate le seguenti disposizioni. L’art. 33 al secondo comma considera 
legittimo il figlio ritenuto tale dalla legge dello stato di cui uno dei genitori è cittadino al 
momento della nascita del figlio. Così anche l’art. 35, per cui il riconoscimento del 
figlio naturale è disciplinato dalla legge nazionale del figlio al momento della nascita o 
dalla legge nazionale del soggetto che fa il riconoscimento, se questa è più favorevole. 
L’art. 36 disciplina l’ambito dei rapporti personali e patrimoniali tra genitori e figli 
applicando la legge nazionale del figlio. Rammento infine l’art. 37 che prevede la 
giurisdizione italiana anche quando uno dei genitori o il figlio sia cittadino italiano o 
risieda in Italia. 
8
 
                                                 
8
 Ballarino, Il nuovo diritto internazionale privato della famiglia, Famiglia e diritto, N. 5/1995, p. 487 
 
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1.4. La molteplicità dei modelli familiari 
 
Dal secondo dopoguerra il numero delle famiglie è divenuto superiore all’aumento della 
popolazione. Nello stesso tempo, si è registrata una riduzione delle famiglie medesime 
così come una diversa distribuzione percentuale dei vari tipi di struttura familiare: 
nucleare, de facto, con un solo genitore.  
Le famiglie coniugali nucleari, sono in progressiva diminuzione e ad emergere sono 
altre tipologie di famiglie. Tuttavia, esse rappresentano ancora quel fenomeno 
“universale” definito da Lèvi-Strauss
9
 come:“l’unione più o meno durevole, socialmente 
approvata, di un uomo ed una donna e i loro figli, fenomeno universale, presente in 
ogni e qualunque tipo di società. Definire la famiglia nucleare come universale significa 
dire che costituisce una  significativa modalità empirica, a prescindere che sia poi il 
modello preminente. G.P. Murdock
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dopo aver comparato 250 società differenti in ogni 
epoca storica, sostenne che nessuna società aveva sinora sviluppato un modello 
istituzionalizzato da porsi come alternativa alla famiglia nucleare. Le famiglia de facto 
non è legittimata dal matrimonio, ma dalla scelta di vivere insieme. Adottando la 
definizione del sociologo Marzio Barbagli, la famiglia di fatto indica “la situazione di 
due persone (di solito ma non necessariamente di sesso diverso) che vivono insieme 
sotto uno stesso tetto come sposi, senza essere uniti dal matrimonio”. Come fenomeno 
quello della convivenza non è nuovo, prima degli anni ‘60 esso aveva una diffusione 
limitata e una minore visibilità sociale: giudicato deviante, tale comportamento non era 
socialmente accettato. Nato nei Paesi del nord Europa, si è poi diffuso in tutta Europa 
assumendo le varie connotazioni culturali. In soli 30 anni, cioè dal 1970 al 2000, la 
convivenza si è imposta come modalità di inizio della vita di coppia passando dal 10% 
al 90% delle prime unioni; sono del resto in aumento anche quelle che permangono 
senza poi arrivare al matrimonio. In particolare in Italia, secondo i dati ufficiali 
dell’ISTAT, dal 1993 al 1998 le coppie di fatto sono passate da 246mila a più di 
500mila, senza contare poi che gran parte delle convivenze costituiscono un fenomeno 
sommerso essendo la modalità di rilevazione basata sulla residenza anagrafica. 
La convivenza more uxorio ha uno statuto culturale e legale controverso in molti Paesi, 
ma soddisfacenti linee comuni si sono tracciate in merito alla relazione tra genitori e 
figli. Fra gli anni sessanta e settanta tutti i Paesi europei hanno approvato norme incisive 
per la posizione giuridica dei figli nati fuori del matrimonio, equiparandola 
sostanzialmente a quella dei figli legittimi. Un’equiparazione piena non si è invece 
ottenuta nell’ambito delle relazioni tra coniugi. La mancanza di un patto matrimoniale 
pubblico produce un tipo di unione maggiormente fragile, viene a mancare l’impegno, 
assunto davanti alla comunità, di reciproci diritti-doveri. Sono molti i Paesi europei, tra 
cui l’Italia, a non avere un’organica e “soddisfacente” disciplina della famiglia di fatto. 
Ai conviventi si vanno ad attribuire gli stessi diritti sociali e fiscali che spettano ai 
coniugi, ma una minore tutela di natura patrimoniale.
 
Accenno solo brevemente, in quanto sarà in seguito approfondita, la questione delle 
convivenze fra omosessuali. Questo tipo di sessualità viene ad essere considerata 
antitetica ad ogni idea di famiglia, poiché non potenzialmente generativa. Se in alcuni 
Paesi l’idea di riconoscere l’unione civile è ancora lontana, ancora di più lo sarà la 
possibilità di sposarsi, già permesso dal 2001 in Olanda ed in Germania.  
Famiglie con un solo genitore rappresentano tendenzialmente la diretta conseguenza 
della crisi dell’istituzione matrimoniale. Alcuni parlano di esse come “famiglie 
                                                 
9
 D’Agostino, Una filosofia della famiglia, .Giuffrè editore, 1999, p 43 
 
10
 Murdock, La struttura sociale, Etas Kompass, 1971 p .34-48 
 
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spezzate” prendendo a riferimento la famiglia coniugale tradizionale, in realtà esse sono 
famiglie a pieno titolo. Con tale termine si indicano le famiglie in cui un genitore vive 
da solo insieme al figlio minore; le cause possono essere la separazione, il divorzio, la 
nascita di un figlio fuori del matrimonio e sempre meno la vedovanza. 
 
1.5. La “famiglia” nella Convenzione europea dei diritti umani. Interrelazione tra 
art. 8 e 12 
 
Come ci insegna il caso Marckx c. Belgio
11
 il concetto di famiglia è concetto autonomo 
da interpretare in modo indipendente da qualsiasi legge nazionale. La Convenzione del 
resto, non contiene alcuna definizione di “famiglia”: il suo contenuto deve essere 
desunto dall’art.8 e dall’art. 12. 
L’art. 8 provvede che: 
“Ogni persona ha diritto al rispetto della vita privata e familiare, del suo domicilio e 
della sua corrispondenza. Non può esservi ingerenza di un’ autorità pubblica 
nell’esercizio di tale diritto a meno che  tale ingerenza sia prevista dalla legge e  
costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria per la sicurezza 
nazionale, per la pubblica sicurezza, per il benessere economico del paese,  per la 
difesa dell’ ordine e per la prevenzione dei reati, per la protezione della salute o della 
morale o  per la protezione dei diritti e delle libertà altrui”. 
L’articolo 12 prevede che: 
 “Uomini e donne, in età matrimoniale, hanno il diritto di sposarsi e formare una 
famiglia secondo le leggi nazionali che regolano l’esercizio di tale diritto”. 
L’art. 8 va a considerare la famiglia come un’area che si autoregolamenta e la colloca 
entro una sfera privata. “Rispetto per la famiglia e per la vita privata” significa 
principalmente che la pubblica autorità si debba astenere dall’intervenire 
arbitrariamente nella vita degli individui e della famiglia. La seconda parte dell’art. 8 
esprime dunque l’esigenza di bilanciare gli interessi della famiglia o dei suoi membri 
con quelli statali. La Corte e la Commissione hanno operato una distinzione tra 
relazione familiare e vita familiare sebbene poi non abbiano definito pienamente alcuno 
dei due termini. Una relazione familiare, intesa come legame legalmente riconosciuto di 
sangue o di matrimonio, non è da sola sufficiente ad attrarre la protezione della 
Convenzione: sono da provare ulteriormente la natura e la qualità; sarà da verificare se 
esiste “una questione di fatto dipendente dalla reale esistenza di legami personali 
stretti”. Quello della “vita familiare” è concetto che comprende famiglie de iure e de 
facto. Requisito indispensabile è l’esistenza di una relazione stretta, che crei “effettiva 
vita familiare”. Conseguenza di tale relazione sarà, per esempio, che il genitore sarà in 
diritto di visitare il figlio, pur non avendone la custodia. Il piacere reciproco del figlio e 
del genitore costituisce un fondamentale elemento della vita familiare e una relazione 
tale non giunge a termine solo per il fatto che il ragazzo viva da un’altra parte. 
Presupposto necessario perché una vita familiare possa esistere è il diritto di poter 
fondare o creare una famiglia, previsto dall’art. 12 della CEDU. 
Sebbene l’art. 8 non faccia riferimento al matrimonio, punto focale della vita familiare 
rimane l’unione coniugale: l’art. 12 unisce il diritto di fondare una famiglia al diritto di 
sposarsi. Le parole dell’art .12 potrebbero essere interpretate come prevedendo due 
separati diritti, ma la Corte, supportata dal modo in cui il diritto di fondare una famiglia 
è limitato a coloro che hanno età maritabile, ha assunto il binomio matrimonio/famiglia 
come unico diritto. 
                                                 
11
 2 EHRR 330, tratto da Yearbook of the European Convention on human rights, European Commission 
of human rights, Nijhoff,1960