L'incidente probatorio

                                                                  
2
Pur presentando caratteri similari riguardo alle finalità perseguite, tra i 
due istituti non può essere fatta alcuna assimilazione, denotando 
ciascuno tratti propri che lo distinguono l’uno dall’altro
4
.  
Di un prototipo d’incidente probatorio, s’iniziò a parlare nei primi anni 
sessanta da parte di quella dottrina che intendeva fuoriuscire dagli 
schemi inquisitori, tipici del vecchio codice Rocco ed ipotizzava un 
archetipo di processo dai caratteri più segnatamente accusatori
5
. La 
                                                 
4
 La dottrina che si è occupata dell’argomento (Ibidem, p. 3), ha rilevato che essi si 
distinguono, sia per il diverso contesto nel quale sono inseriti, che, soprattutto, perché 
l’incidente probatorio è una figura generale applicabile a tutte le prove indicate analiticamente 
dalla norma e non rinviabili al dibattimento, per cui la testimonianza si pone solo come una fra 
le varie fattispecie ipotizzabili.  
 
5
 Il codice di procedura penale del 1930 si collocava nell’area dei modelli di rito cosiddetti “di 
tipo misto”, in quanto ispirati ad un compromesso fra i due sistemi puri, quello inquisitorio e 
quello accusatorio, attraverso lo sdoppiamento del processo in due fasi aventi caratteri opposti 
e complementari. La prima fase, ricalcando i caratteri del sistema inquisitorio, era segreta e 
scritta (istruzione); in essa l’organo istruttore ricercava, individuava e assumeva le prove, 
documentandole in appositi verbali, ai fini dell’accertamento della verità. Se al termine le 
prove emerse erano sufficienti a far ritenere l’esistenza del reato e la sua attribuibilità a carico 
dell’imputato, si passava alla seconda fase. Quest’ultima, che si modellava sui canoni del 
sistema accusatorio, era orale e pubblica  (giudizio); in essa tutte le prove venivano escusse dal 
giudice alla presenza delle parti le quali potevano esporre le proprie ragioni. L’istruzione 
poteva essere di due tipi: formale, in quanto condotta dal giudice istruttore o dalla sezione 
istruttoria, o sommaria, in quanto affidata al pubblico ministero in una serie di casi 
tassativamente indicati e caratterizzati da facilità e rapidità di accertamento.  
A gran parte degli atti istruttori non aveva diritto di partecipare la difesa: il difensore 
dell’imputato poteva, infatti, soltanto a conclusione della istruzione, con il deposito in 
cancelleria degli atti e documenti del processo, prendere visione degli stessi ed estrarne copia. 
Il pubblico ministero, diversamente, quando non concludeva personalmente l’istruzione 
(sommaria), poteva sia assistere a tutti gli atti del giudice istruttore ( il quale, prima del 
compimento di quelli rispetto ai quali il pubblico ministero aveva fatto richiesta, era tenuto ad 
avvertirlo, onde consentirne la presenza), nonché prendere in qualsiasi momento visione dei 
relativi verbali e fare richieste. 
Nel giudizio orale e pubblico le prove assunte nell’istruzione confluivano attraverso il sistema 
delle cosiddette “letture dibattimentali” e godevano di una efficacia piena, pari a quella delle 
prove escusse ex novo in questa seconda fase. In dibattimento, infatti, era consentita, anche 
d’ufficio, la lettura dei verbali degli atti d’istruzione, senza distinzione fra atti ripetibili e 
irrepetibili (artt. 463 e 465 c.p.p. 1930). In questo modo, le prove documentate nei verbali 
venivano, anche formalmente, acquisite al giudizio e contribuivano a costruire il materiale 
probatorio sul quale il giudice avrebbe, alla fine, preso la propria decisione. 
La lettura del verbale istruttorio e il suo utilizzo erano consentiti non solo per gli atti divenuti 
irripetibili, ma anche nei casi in cui l’atto era rinnovato in udienza. Non solo. Poteva anche 
capitare che la nuova escussione dibattimentale desse risultati diversi, addirittura opposti a 
quelli precedentemente ottenuti; questo non impediva al giudice di continuare a prestare fede al 
dato emergente dalla carta istruttoria e di fondare su di esso, anziché su quanto emerso davanti 
ai suoi occhi, il proprio convincimento (P. RENON, L’incidente probatorio tra vecchi e nuovi 
modelli processuali, Brescia, 1998, pp. 3-5). 
 
 
                                                                  
3
proposta di un modello più spiccatamente accusatorio, scaturiva dalla 
deludente esperienza, rilevata dalla prassi giudiziaria sotto la vigenza del 
codice Rocco, dove “il largo uso dei verbali, pregiudicava l’oralità e 
l’immediatezza, intesa come rapporto diretto fra giudice e prova, il 
contraddittorio tra le parti si sviluppava su prove già formate in segreto e 
la difesa, non avendo spazio nell’istruzione, era di fatto esclusa dal 
momento più importante di formazione della prova”
6
. 
Risultava fallito il tentativo perseguito, almeno formalmente, dal 
legislatore del ’30 di contemperare il sistema inquisitorio con quello 
accusatorio a causa del maggior peso, “per non dire favore”
7
, riservato 
alle prove formate nella prima fase di stampo inquisitorio
8
.  
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
                                                 
6
 P. RENON, op.cit., cit., p.7. 
 
7
 Ibidem, p.7. 
 
8
 G. LOZZI in Indagini preliminari, incidenti probatori, udienza preliminare, Riv.it. dir. proc. 
pen. 1989, p. 1276, infatti affermava che “le prove assunte in fase di indagini preliminari, in 
fase di preistruzione ed in fase di istruzione sommaria o formale, attraverso la lettura dei 
relativi verbali, trovano ingresso nel dibattimento trasformando il contraddittorio in sede di 
formazione della prova in contraddittorio sulla prova già formata”. 
                                                                  
4
2) LA COSTITUZIONE REPUBBLICANA ED IL DIBATTITO 
SULLA RIFORMA DEL PROCESSO PENALE 
L’approvazione, nel gennaio 1948, della Costituzione repubblicana 
costituì il primo passo per la trasmigrazione verso un modello di 
processo con caratteri accusatori; da qui l’esigenza di “ripensare il rito 
penale alla luce dei nuovi valori sanciti nella Carta fondamentale e in 
particolare in quel diritto di difesa che all’art. 24 veniva proclamato 
inviolabile in ogni stato e grado del procedimento”
9
. 
Il legislatore cercò di porre dei correttivi all’impianto originario del 
codice Rocco attraverso una lunga serie d’interventi normativi
10
 ma con i 
risultati tipici di una sbrigativa legislazione settoriale
11
: la difesa, nella 
fase dell’istruzione risultava menomata, essendo impedita al difensore la 
partecipazione a rilevanti atti istruttori (la testimonianza e il confronto fra 
testi) e, quando gli era consentito d’intervenire, si limitava, per dirla con 
autorevole dottrina, “non a partecipare, ma a constatare in una veste 
quasi notarile”.
12
 
La fase più importante (rectius: rilevante ai fini della decisione) 
rimaneva quella dell’istruzione, caratterizzata dalla presenza di 
quell’organo “ibrido” che era il giudice istruttore e della cui imparzialità, 
                                                 
9
 P. RENON, op.cit., p.7. 
 
10
 La linea operativa sottesa a tali modifiche aveva nel contempo il vantaggio di non 
stravolgere, almeno prima facie, la struttura del codice, limitandosi a rendere operante anche 
nell’istruzione il diritto alla difesa costituzionalmente garantito, ed, in particolare, ammettendo 
in questa fase sempre più largamente la presenza del difensore dell’imputato. 
L’erosione del segreto istruttorio interno venne compiendosi secondo due direttive. Da un lato, 
al difensore dell’imputato fu consentito assistere ad un numero sempre maggiore di atti e/o di 
prendere visione dei relativi verbali nel giorno o nei giorni immediatamente successivi al loro 
compimento. D’altro canto, le medesime garanzie difensive, inizialmente disposte per 
l’istruzione formale, furono progressivamente riconosciute anche nell’istruzione sommaria e, 
infine, in quella preliminare, sul presupposto dell’utilizzabilità in dibattimento, al pari degli atti 
dell’istruzione formale, anche di quelli compiuti nel rito sommario e nelle indagini di polizia 
giudiziaria (P. RENON, op.cit., p. 8). 
 
11
 Tale soluzione di compromesso fu ribattezzata da E. AMODIO, Motivazione della sentenza 
penale, in Enc. Dir., XXVII, Milano, 1977, p. 181, come garantismo inquisitorio. 
 
12
 Testualmente P. FERRUA, Difesa (diritto di), in Dig. disc. pen., III, Torino, 1989, p. 480. 
                                                                  
5
anche alla luce dei valori enunciati nella Costituzione, ci s’iniziava ad 
interrogare. Il giudizio era ridotto ad una sorta di “aula di lettura”, cioè 
costituiva il luogo deputato a cristallizzare, spesso attraverso lunghe 
riletture, il materiale probatorio raccolto nella fase istruttoria, rendendolo 
“ignifugo” alle censure dei difensori. 
Come emerge da questi brevi cenni, il nodo nevralgico del modello di 
processo del codice Rocco, era costituito proprio dalla fase 
dell’istruzione su cui, a partire dagli anni sessanta si sviluppò un intenso 
dibattito dottrinale, orientato a proporre un rito penale in cui la fase 
dell’istruttoria, fosse affidata ad un unico soggetto e, pertanto, ad 
eliminare il dualismo istruttorio esistente. Le soluzioni elaborate dalla 
dottrina non furono univoche, articolandosi nelle tre seguenti alternative: 
a) affidare l’istruttoria esclusivamente al giudice istruttore; 
b) affidare l’istruttoria al pubblico ministero; 
c) sostituire la tradizionale istruttoria con un’inchiesta preliminare di 
parte, concepita come attività preprocessuale condotta ai soli fini 
delle determinazioni inerenti all’esercizio dell’azione penale dal 
titolare dell’accusa, il pubblico ministero, privato, però, di poteri 
di formazione della prova
13
 . 
                                                 
13
 Coloro che concordavano nell’affidare l’istruzione al giudice si dividevano sul problema 
delle garanzie della difesa. C’era chi proponeva di ammettere, nel rispetto del principio di 
parità fra le parti, sia il difensore dell’imputato che il pubblico ministero a tutti gli atti istruttori 
di acquisizione probatoria. Soppressa l’istruzione sommaria, ridotte le attività del pubblico 
ministero e della polizia giudiziaria agli atti indifferibili delle prime ventiquattro ore (i quali, 
comunque, se svoltisi senza la presenza del difensore, sarebbero rimasti privi di effetto), 
l’istruzione, secondo la teoria in esame, avrebbe dovuto limitarsi agli accertamenti necessari 
per decidere se rinviare o meno a giudizio, articolandosi in istruttorie nelle quali concentrare, in 
contraddittorio fra le parti, l’assunzione delle prove da parte del giudice. 
In dissenso da siffatta illimitata apertura alla difesa, si affermava la necessità, per non 
pregiudicare la ricerca delle prove, di mantenere all’istruzione un fondamentale carattere di 
segretezza. Sarebbe stato, però, necessario consentire al difensore di partecipare agli atti 
istruttori in condizione di parità rispetto al pubblico ministero. 
La scelta del pubblico ministero come unico titolare nelle istruttorie penali si basava, invece, su 
una doppia considerazione. Coloro che propendevano per questa soluzione sostenevano in 
primis la superfluità della presenza di un giudice nella fase istruttoria. Non c’era ragione, ferma 
l’attribuzione a quest’ultimo della decisione sul rinvio a giudizio, per non affidare la raccolta 
delle prove allo stesso pubblico ministero stante la sua natura di organo giudiziario 
indipendente, tale da garantire anche l’imparzialità. L’estensione dell’istruzione sommaria 
                                                                  
6
3) LA “BOZZA” CARNELUTTI E LA PRIMA LEGGE DELEGA 
(3 aprile 1974) 
 
Nel 1962, il Ministro di Grazia e Giustizia allora in carica, Guido 
Gonella, affidò ad un gruppo di magistrati, avvocati e professori in 
materie penalistiche, sotto la presidenza di Carnelutti, l’incarico di 
redigere, entro un anno, lo schema di un progetto di un nuovo codice di 
procedura penale. 
Difficoltà di varia natura e contrasti d’orientamento indussero Carnelutti 
a provvedere in prima persona alla stesura di una bozza
14
composta di 
227 articoli. 
In tale progetto si prevedeva la separazione tra la fase dell’inchiesta 
preliminare da quella del processo vero e proprio: i risultati della prima 
normalmente non potevano migrare alla fase più propriamente 
giurisdizionale se non in casi eccezionali
15
. Il P.M. era il dominus della 
                                                                                                                                 
avrebbe determinato, in secondo luogo, un necessario e significativo snellimento del 
procedimento. 
L’istruzione si sarebbe dovuta svolgere in un regime di segretezza: il difensore dell’imputato 
sarebbe stato ammesso ad assistere soltanto agli atti irripetibili, come, ad esempio, alla 
ricognizione di cose o persone. In giudizio a tutti gli atti istruttori non si sarebbe potuto negare 
dignità di prova piena (P. RENON, op.cit., pp. 10-11). 
 
14
 La cosiddetta bozza Carnelutti presenta particolari difficoltà per l’interprete a causa della sua   
struttura, tesa a cogliere in ogni istituto il profilo essenziale. Nell’introduzione al testo lo stesso 
A. scriveva: “ho cercato di dimostrare il valore di quello,che ho chiamato il principio di finalità 
e vuol dire che il legislatore deve preoccuparsi prima di tutto e sopra tutto dell’esatta 
indicazione dei fini, che ciascuna fase o ciascun atto del processo è destinato a raggiungere e 
assai meno della struttura degli atti, mediante i quali tali fini possono essere raggiunti, 
assegnando in ogni caso alle prescrizioni di struttura un valore relativo, così che il giudice 
possa adattarle alle esigenze del caso singolo, sul quale deve decidere” (P. RENON, op.cit., p. 
15). 
Non risulta arbitrario, inoltre, ritenere che all’A. interessasse, più che offrire un testo normativo 
concluso e completo, indicare delle linee guida. In tale progetto parte della dottrina vede il 
primo, autentico tentativo di costruire un nuovo rito penale: un “embrione” di un futuro 
processo penale che si sarebbe dovuto poi trasformare in progetto vero e proprio; ciò non 
accadde, ma va detto che ancora oggi, fino alla definitiva stesura del nuovo codice, tutto il 
lavoro svolto all’epoca si è mostrato assolutamente prezioso (G. ESPOSITO, Contributo allo 
studio dell’incidente probatorio, Napoli, 1989 p. 6). 
 
15
 Ciò si deduce a contrario dall’art. 131 che esplicitamente consentiva la lettura in udienza dei 
documenti contenenti dichiarazioni rese nell’inchiesta preliminare, soltanto in due casi: quando 
ciò fosse assolutamente necessario per saggiare la veridicità dell’imputato o dei testimoni, o 
                                                                  
7
fase preliminare, essendo del resto, ridotto al minimo il ruolo della P.G. 
Lo scopo della fase preliminare, caratterizzata da una sostanziale libertà 
di forme, era quello di fornire non la certezza, bensì la semplice 
probabilità dell’esistenza del reato (art. 86, comma 1). Il difensore 
dell’imputato continuava ad avere un ruolo passivo e marginale 
essendogli concesso, durante l’inchiesta preliminare, solo di indicare 
nuove vie d’indagine al pubblico ministero (art. 93). 
Per i casi di prova non rinviabile al dibattimento, era previsto, nello 
stesso procedimento preliminare, un particolare meccanismo, idoneo a 
garantire ex ante l’utilizzabilità davanti all’organo giurisdizionale
16
.  
Da rilevare da ultimo ma non per importanza, è la previsione nella bozza 
Carnelutti di un principio che ha trovato cittadinanza nell’attuale codice 
nel combinato disposto dagli artt. 526 e 191 c.p.p. e, precisamente, la 
regola di giudizio per cui il giudice deve giudicare alla stregua delle 
prove acquisite nei modi stabiliti dalla legge. Si trattava di un notevole 
passo avanti assumendo la norma “il ruolo fondamentale di presidio 
dell’osservanza delle nuove regole sulla formazione della prova”
17
. 
Nonostante il carattere innovativo del progetto redatto da Carnelutti e che 
gran parte della dottrina dell’epoca esprimesse posizioni non lontane da 
                                                                                                                                 
quando fosse assolutamente impossibile ottenere la presenza di questi al dibattimento (P. 
RENON, op.cit.,p. 17). 
 
 
16 
L’art. 73 disciplinava, infatti, la possibilità di un’assunzione anticipata della prova anche 
durante l’inchiesta preliminare, ma solo a certe condizioni particolari, che davano all’istituto il 
carattere dell’eccezionalità. La norma era così costruita: “Ogni qual volta il pubblico ministero, 
il privato accusatore o il difensore abbia fondati motivi di temere che un testimonio o un’altra 
prova non possa essere disponibile al dibattimento, può chiedere che il giudice del reato 
anticipi gli atti necessari alla sua assunzione o alla sua ispezione. Tali atti sono compiuti 
secondo le norme che regolano la formazione delle prove in dibattimento” (P. RENON, op.cit.,  
p. 18). 
 
17
 P. RENON, op. cit., p. 19. 
 
                                                                  
8
quelle dell’insigne studioso
18
, il Governo non fece nulla per recepire la 
bozza. 
Mentre il dibattito sulla necessità di una riforma del codice di procedura 
penale s’infervorava e gli studiosi del rito penale si schieravano a favore 
dell’una o dell’altra tesi di “reingegnerizzazione” del codice, nell’aprile 
del 1965
19
, veniva presentato un nuovo disegno di legge alla Camera dei 
deputati da parte del Guardasigilli Oronzo Reale. 
                                                 
18
 Si distinguevano, in particolare, due orientamenti: il primo facente capo a F. CORDERO che 
prevedeva che nel nuovo processo penale il contraddittorio, inteso come effettivo dialogo fra le 
parti, dovesse assurgere a condizione necessaria di ogni atto di formazione della prova. 
Si scartava, pertanto, l’ipotesi di un’istruzione affidata al pubblico ministero, atteso che lo 
svolgimento del principio del contraddittorio era nel senso che le prove venissero formate, con 
il concorso delle parti, da un organo imparziale il quale non poteva identificarsi nel titolare 
dell’azione penale, per sua natura “parte” nel processo. L’autorevole studioso sosteneva l’idea 
del processo come “dialogo di tre persone”. 
Anteriormente alla domanda, era opportuno, comunque, prevedere una fase nella quale il 
pubblico ministero potesse vagliare la notitia criminis e decidere in ordine alla formulazione di 
un’accusa. Quando fosse apparso necessario compiere, già durante l’inchiesta preliminare, un 
atto di natura probatoria destinato a valere pienamente anche ai fini del giudizio, le parti 
avrebbero potuto chiedere al giudice di provvedere ad assumere la prova non rinviabile nel 
rispetto del contraddittorio, mediante incidente probatorio (P. RENON, op.cit., pp.20-21). 
Oltre alle cosiddette testimonianze a futura memoria, si faceva riferimento anche ad altri atti 
che, se fossero compiuti o reiterati nel dibattimento, apporterebbero sensibili complicazioni 
oppure risulterebbero  meno utili. Si alludeva, in primis, alla perizia che richiede spesso 
operazioni laboriose, inopportune da differire al dibattimento e alle ricognizioni che sono in un 
certo qual modo irripetibili, per l’ovvia ragione che la seconda volta riescono meno spontanee 
di quanto lo siano state la prima: l’enunciato affermativo o negativo non è scindibile da un 
vario contesto di atteggiamenti espressivi; ogni traccia può risultare decisiva sotto il profilo del 
giudizio di veridicità, senza contare che il valore della dichiarazione è condizionato dal rispetto 
di una complessa “mise en scéne” (G. ESPOSITO, op. cit.,  pp. 8, 9). L’atto compiuto in sede 
di incidente probatorio avrebbe acquistato valore di prova piena e il relativo verbale avrebbe 
potuto esser letto ed utilizzato in dibattimento, dal quale, invece, sarebbero rimasti esclusi tutti 
gli atti di indagine, con la sola eccezione di quelli irripetibili. 
Il secondo orientamento facente capo a G. DELITALA, in Criteri direttivi per una riforma del 
processo penale, Giuffrè, Milano, 1965, p. 298,  pur richiamandosi agli stessi principi di fondo, 
proponeva una soluzione più moderata. Suggeriva, infatti, che i verbali degli atti d’indagine, 
una volta usati dalle parti per le contestazioni, potessero essere impiegati dal giudice 
liberamente, e non solo al limitato fine di verificare l’attendibilità del teste. 
 
19
  Due anni prima, nel 1963, era stato presentato, per vero, dal sen. Bosco, allora Ministro di 
Grazia e Giustizia, un disegno di legge contenente una generica delega per la riforma di tutti e 
quattro i codici fondamentali. E’, comunque, interessante rilevare che tra i pochi (appena 
tredici) criteri indicati per il nuovo codice di procedura penale, all’art. 5 fossero già presenti 
indicazioni a favore di un’accentuazione dei caratteri propri del sistema accusatorio e di una 
migliore disciplina del principio di oralità, immediatezza e concentrazione con un conseguente 
riforma dell’istruttoria e per una più efficiente garanzia dei diritti della difesa e per una 
maggiore speditezza. Il testo in parola non venne mai sottoposto a discussione e anzi venne 
ritirato per iniziativa del subentrato Governo Moro,  prima della presentazione del disegno di 
legge O. Reale (P. RENON, op.cit., p.23). 
 
                                                                  
9
Tale progetto di legge sfociò, dopo un travagliato decennio, nella legge 
n. 108 del 3 aprile 1974 che conteneva la delega per l’elaborazione di un 
nuovo codice di procedura penale. La delega, come si può cogliere dai 
lavori preparatori, accolse i rilievi avanzati dalla dottrina dell’epoca 
ispirandosi apertamente al sistema accusatorio e prevedendo un processo 
incentrato sul dibattimento, “con investigazioni preliminari trasfuse in 
semplici appunti irrilevanti sul piano probatorio”
20
. 
Nonostante il ruolo centrale assegnato al dibattimento e lo sforzo attuato 
per preservarlo da ogni condizionamento che potesse derivargli da atti 
compiuti nella fase delle indagini preliminari, il progetto “presentava 
alcuni vizi genetici rappresentati in particolare dalla previsione di una 
fase anteriore al dibattimento improntata alla logica del primato del 
giudice istruttore nonché dalla mortificazione delle funzioni del P.M.”
21
. 
L’incidente probatorio non compariva nella legge-delega del 1974
22
, la 
cui direttiva 37 stabiliva che il p.m. dovesse concludere le indagini 
preliminari nel termine perentorio di trenta giorni
23
 dalla notizia di reato, 
chiedendo al giudice istruttore l’archiviazione, il giudizio immediato o 
l’istruzione. A sua volta la direttiva 42 prevedeva, al fine di accertare se 
                                                                                                                                 
  
20
 S. SAU, L’incidente probatorio, Padova, 2001, p. 12. In proposito, l’art. 2 della legge-delega 
conteneva importanti affermazioni di principio: il nuovo processo doveva dare attuazione, oltre 
che ai “principi della Costituzione” e alle “norme delle convenzioni internazionali ratificate 
dall’Italia”, ai “caratteri del sistema accusatorio”, modulati secondo una serie di principi e 
criteri. Fra questi erano sanciti la “partecipazione dell’accusa e della difesa su basi di parità in 
ogni stato e grado del procedimento” (art. 2, n. 2), “l’adozione del metodo orale” (art. 2, n. 5) e 
“l’immediatezza e concentrazione del dibattimento” (art.2, n. 59) (P. RENON, op.cit., p. 24). 
 
21
 S. SAU, op.cit., p. 12. 
 
22
 M. BARGIS, L’incidente probatorio, in Dig.disc. pen., VI, Torino, 1992, p. 347. Di tale 
mancata previsione,  attenta dottrina, (C. MORSELLI, L’incidente probatorio, Torino, 2000, p. 
38) né ha subito evidenziato le criticità, rilevando che “nella sua linearità, questo disegno 
avrebbe portato contraddittoriamente alla dispersione proprio degli strumenti della decisione, 
qualora non si fosse prevista la loro “raccolta” nella fase anteriore al dibattimento e in 
dipendenza del relativo carattere di non rinviabilità rispetto a quest’ultimo. Questa la ratio 
essendi dell’incidente probatorio, inteso quale meccanismo che mira alla formazione anticipata 
della prova”. 
 
23
 Termini definiti per la loro brevità “iugulatori” da C. MORSELLI, op.cit., p. 37. 
 
                                                                  
10
fosse possibile prosciogliere l’imputato ovvero se fosse necessario il 
dibattimento, il compimento da parte del giudice istruttore di atti di 
istruzione, sia pur limitati agli accertamenti generici, agli atti non 
rinviabili al dibattimento ed all’assunzione delle prove il cui esito 
potesse condurre all’immediato proscioglimento dell’imputato. Alle 
indagini preliminari poteva, dunque, seguire una fase di atti d’istruzione, 
con durata massima di tredici mesi (dir. 48): del tutto realistico il timore 
da più parti espresso che tale “fase istruttoria fosse un parcours obligée 
e, per altro aspetto, che quella dibattimentale si riducesse ad appendice 
della prima, con conseguente svuotamento del significato autenticamente 
probatorio che si intendeva assegnare al dibattimento”
24
.  
Questo progetto, pur avendo il merito di aver ridimensionato l’area 
d’operatività e l’importanza della fase istruttoria, mostrava evidente una 
discrasia tra il piano delle enunciazioni di principio e quello delle scelte 
effettuate
25
, non essendo concretamente riuscito a tradurre in pratica i 
criteri direttivi che avevano ispirato la riforma. 
 
 
 
 
 
 
                                                 
24
 C. MORSELLI, op. cit., pp. 37, 38. L’A. elogia la scelta campo del Parlamento di tagliare i 
ponti con la tradizione secolare del modello napoleonico del code d’instruction criminelle 
francese del 1808, che tanto influsso aveva avuto sulla nostra codificazione del 1930, 
attraverso la soppressione dell’istruzione e la caratterizzazione della fase ante iudicium, 
affidata alla titolarità e direzione del P.M. in senso prevalentemente investigativo e di ricerca 
delle fonti di prova. 
 
25
 Com’è stato acutamente osservato (S. SAU, op.cit., p. 12) ne risultava un sistema che tradiva 
sia la regola della separazione tra parte e giudice, sia quella della concentrazione della prova 
nel dibattimento: la prima, per l’ambiguità della figura del giudice istruttore che cumulava 
funzioni investigative e giurisdizionali, la seconda per l’insufficiente limitatezza con cui si 
consentiva lo svolgimento in sede predibattimentale di una attività probatoria concepita in 
termini troppo ampi per garantire un’interpretazione rigida che scongiurasse il pericolo di una 
proliferazione di tali atti. 
                                                                  
11
4) IL PROGETTO PRELIMINARE DEL 1978. 
La commissione ministeriale incaricata di redigere la bozza del futuro 
codice si trovò di fronte ad un’impresa ardua dovendo cercare, da un 
lato, di interpretare quanto più fedelmente possibile le indicazioni della 
delega, dall’altro di non tradire l’ispirazione accusatoria di fondo. Il 
risultato, nonostante la premessa da cui muove la legge-delega (“il 
codice di procedura penale…deve attuare nel processo penale i caratteri 
del sistema accusatorio”) non fu di “un’accusatorietà piena e 
completa”
26
, ma di un’accusatorietà per così dire “ibrida”. 
L’opera dei compilatori del progetto preliminare perseguì due obiettivi: 
da un lato, limitare l’ampiezza della fase istruttoria tipica del sistema del 
codice Rocco, finalizzandola all’accertamento del fatto, ma più 
semplicemente, alla raccolta degli elementi necessari per la decisione del 
giudice istruttore
27
; dall’altro lato, predisporre un’attenta disciplina delle 
letture dibattimentali, onde salvaguardare, ammettendo solo le deroghe 
indispensabili, l’oralità del giudizio e il rapporto di immediatezza tra 
giudice e prova. 
Ai fini che qui interessano, conviene soffermare l’attenzione su una 
disposizione in particolare, cioè sull’art. 413 del progetto preliminare
28
. 
                                                 
26
 L’affermazione è di G. CONSO (in P.M.”parte” e G.I. “terzo” nei limiti consentiti da un 
sistema di accentuata, non completa, accusatorietà, in Giust. Pen., 1978, I, c p. 456 cit. in G. 
ESPOSITO, op.cit., p. 25). Ad impedirne la realizzazione globale contribuiva, secondo l’A., “il 
principio di obbligatorietà dell’azione penale. Con linguaggio tecnicamente inaccettabile, ma 
icasticamente efficace, si potrebbe dire che l’attuale normativa presenta un P.M. meno parte ed 
un G.I. meno terzo rispetto alle prospettive di domani o, inversamente,  un P.M. più parte ed un 
G.I. più terzo rispetto ad oggi; mai, comunque, un P.M. totalmente parte, quale è l’attore del 
processo civile, né un G.I. totalmente terzo, quale è il giudice del dibattimento tratteggiato dal 
progetto”. 
 
27
 G. NEPPI MODONA, in La centralità del dibattimento nel nuovo sistema processuale, cit. 
in G. ESPOSITO, op.cit., p. 26, rilevava, infatti, che “L’istruttoria non deve essere 
un’anticipazione del processo, ma solo consistere in una fase, la più breve possibile, intesa a 
definire se l’imputato debba o meno essere rinviato a giudizio. Se il dibattimento è la sede del 
processo e se al dibattimento tutte le prove vanno riportate, tranne quelle irripetibili, in maniera 
che il giudice ne possa avere un’immediata percezione, è naturale e logico che l’istruttoria la si 
determini entro certi limiti”. 
 
28
 G. CONSO in Dalle indagini preliminari alla sentenza di primo grado cit. in G. ESPOSITO, 
op.cit., p. 13, testualmente affermava: “Questa disposizione dovrebbe tranquillizzare le parti e 
                                                                  
12
Tale articolo, intitolato “Limiti all’assunzione delle prove”, nel dare 
attuazione al punto 42 della legge-delega, consentiva al giudice istruttore 
di assumere “le prove che per la loro complessità o urgenza non sono 
rinviabili al dibattimento” ed a compiere “gli accertamenti generici che 
sono necessari per precisare l’imputazione, le prove il cui esito positivo 
possa condurre all’immediato proscioglimento dell’imputato”
29
. Tale 
disposizione mostra chiaramente come i compilatori del codice abbiano 
avvertito l’esigenza “ di affrontare situazioni storico-fattuali per i quali 
uno o più meccanismi probatori non possono attendere il tempo 
dibattimentale”
30
, ma, al tempo stesso, prestava il fianco a critiche
31
. 
Le radici dell’incidente probatorio affondano nel terreno reso fertile dal 
“mutamento di prospettiva, non solo processuale, ma ancor prima 
culturale”
32
, con il quale fu rivisitata la disciplina della fase anteriore al 
dibattimento così come era stata disegnata dalla legge delega del 1974. 
                                                                                                                                 
quindi anche il P.M., nonché la pubblica opinione, confermando la tesi che la fase degli atti di 
istruzione è un eccezione da riservare ai casi limite. Se c’è un atto urgente da assumere, non è 
necessario aprire la fase degli atti di istruzione, né tanto meno, bloccare il giudizio immediato. 
Se l’urgenza è tale da far correre il rischio di arrivare al giorno del dibattimento non in tempo 
per assumere la prova, l’art. 413 dà a ciascuna delle parti costituite la possibilità di rivolgersi al 
presidente perché egli assuma non solo un teste a futura memoria, ma qualunque altro atto 
urgente osservando le forme previste per il dibattimento. Il che consente all’atto così assunto di 
attingere il rango di prova vera e propria, idonea a diventare base della decisione finale: 
l’osservazione di quelle forme garantisce, infatti, il contraddittorio al cento per cento”. 
 
29
 Vedi S. SAU, op.cit., p. 14. 
 
30
 G. ESPOSITO, op.cit., p. 12. 
 
31
 Infatti, come è stato rilevato, (T. MAZZUCA, L’incidente probatorio, 1991, in Gist.pen, III, 
p. 78) “appare evidente che anche il progetto del 1978 presentava in proposito cospicue zone 
d’ombra: quando, infatti, si parla di atto non rinviabile e se ne offre un’ermeneutica in termini 
soltanto di necessità ed urgenza, non si fa altro che dare all’interprete momenti valutativi ad 
alto tasso di soggettività e, come tali, esposti ad ampio margine di discrezionalità. Si aveva 
dunque, ancora e sempre, un giudice istruttore non solo presente ma immanente rispetto alle 
determinazioni probatorie ed alla loro assunzione. Tutto ciò, in definitiva, faceva apparire 
largamente eluso l’intendimento di informare il nuovo processo ad una architettura processuale 
ad impronta accusatoria”. 
 
32
 P.L.VIGNA, Commento all’art. 392 c.p.p., in M. CHIAVARIO, Commento al nuovo codice 
di procedura penale, IV, 1990, p. 459. 
 
                                                                  
13
Nella legge-delega mancavano direttive specifiche per il procedimento 
pretorile. In questo rito, in quanto privo della fase istruttoria, i 
compilatori ritennero di inserire, con l’art. 525
33
,  un meccanismo 
definito poi nella Relazione “incidente d’istruzione” che costituiva 
un’anticipazione di attività dibattimentale attuata, anziché in una fase di 
atti di istruzione, attraverso strumenti più snelli adattabili alle esigenze 
che di volta in volta si sarebbero presentate. 
Per le critiche e le perplessità a cui il progetto fu sottoposto
34
, il progetto 
subì un “insabbiamento”
35
 con un’inevitabile rallentamento dei lavori.  
Il 31 ottobre 1979, dies ad quem per l’esercizio della delega, il Ministro 
Guardasigilli Morlino presentava un disegno di legge recante 
“Disposizioni per l’emanazione del nuovo codice di procedura penale”. 
Tale disegno non si limitava a disporre un’ennesima proroga del termine 
per l’emanazione del nuovo c.p.p., ma costituiva il primo segnale della 
necessità di una revisione critica della legge delega del 1974, avendo 
previsto una serie di emendamenti alla prima delega
36
. Tali modifiche 
                                                 
33
 L’art. 525 del prog. prel. prevedeva che “nel corso delle indagini preliminari, il pretore, a 
richiesta del pubblico ministero o dell’indiziato, assume con le forme previste per il giudizio, le 
prove che per la loro complessità o urgenza non sono rinviabili al dibattimento. L’esame dei 
testimoni è consentito qualora ricorrano le circostanze previste nell’art. 374”. Tale articolo 
disponeva che “Quando vi è fondato motivo di ritenere che una persona non possa essere 
esaminata come testimone al dibattimento per grave infermità o perché deve trasferirsi 
all’estero, il giudice istruttore, a richiesta del pubblico ministero o dell’indiziato, ne dispone 
l’esame” (articoli tratti da C. MORSELLI, op.cit., p. 39). 
 
34
 Si osservava da parte della dottrina (P. MOSCARINI, L’incidente probatorio, in Giur.it., 
1989, IV, c.  p. 232) che il progetto del 1978 non ebbe fortuna soprattutto perché “ne risultava 
sostanzialmente un sistema che, nella maggior parte dei casi, avrebbe visto seguire alle I.P. una 
vera e propria istruzione formale, esaustiva della raccolta delle prove, con conseguente 
svalutazione della fase dibattimentale, in particolare, dell’escussione probatoria”.  
 
35
 All’accoglimento del progetto preliminare sembravano opporsi anche le difficili condizioni 
socio-politiche nelle quali versava il Paese e che parevano sconsigliare un nuovo strumento 
processuale (P. RENON, op.cit., p. 32). 
 
36
 Tali emendamenti sostanzialmente suggerivano la modifica della legge delega, così da 
costituire uno schema che concentrasse nelle indagini preliminari del P.M. l’attività anteriore al 
dibattimento, concedendo per tali indagini un termine diverso da quello previsto dalla legge 
delega. In particolare si precisava che le I.P. sono destinate non tanto all’assunzione delle 
prove, quanto alla ricerca ed assicurazione delle fonti di prova ed in quanto tali le loro 
risultanze non possono essere utilizzate nelle ulteriori fasi del procedimento. Inoltre, stante 
l’eventualità che, durante la fase delle I.P. potesse sorgere la necessità di assumere prove 
                                                                  
14
avrebbero consentito di superare i “ritardi culturali” insiti nella delega 
del ’74 e di assicurare “sia l’immediatezza e l’efficacia delle I.P. svolte 
direttamente dal P.M”
37
, sia l’esigenza di raccogliere in casi eccezionali 
prove anche prima del dibattimento
38
. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
                                                                                                                                 
destinate, per la loro urgenza, perché non ripetibili e perché soggette a pericolo di 
inquinamento, ad essere utilizzate nelle ulteriori fasi del giudizio, si prevedeva che tali prove 
potessero essere assunte mediante l’incidente istruttorio, con tutte le garanzie del 
contraddittorio e quindi con l’intervento della difesa (S. SAU, op.cit., p. 16). 
 
37
 S. SAU, op.cit., p. 17. 
 
38 
Il pacchetto di proposte del Governo non si limitava a realizzare quell’intervento parziale di 
revisione inizialmente auspicato, ma prefigurava “una nuova delega”. Non si tratta di una 
questione nominalistica. L’importanza delle novità era tale da segnare uno stacco rispetto alla 
legge delega del 1974. Nella disciplina della fase anteriore al dibattimento, il nuovo testo, 
infatti, sfuggiva al cosiddetto “errore pendolare”, cioè al fatto che l’itinerario della riforma si 
era ripetutamente manifestato un fenomeno di oscillazione tra la riproposizione dello schema 
dell’istruzione formale e la creazione di un congegno sul modello dell’istruzione sommaria. Il 
nuovo testo usciva da questa tradizionale alternativa ora che la prova doveva formarsi in 
dibattimento (P. RENON, op.cit., p.37).