Il sistema delle sanzioni positive e la funzione promozionale del diritto: a proposito della legislazione in materia di tossicodipendenti

da Hobbes a Kant, da Kant a Spencer ».
1.2 Un parallelismo possibile?
Anche partendo da tali presupposti, non Ł difficile rilevare il carattere socio-
politico della questione.
Dove si fonda quindi, da parte dei giuristi, l’interesse per questo tema cos  
tanto  sociale  e  cos  poco  giuridico?  Ci  dipende  probabilmente  
dall’affascinante  sfida  teorica  insita  nella  possibilit  di  instaurare  un 
parallelismo  logico-funzionale  fra  sanzioni  negative  e  positive,  magari 
tentando di applicare a queste ultime le acquisizioni  teoriche conquistate 
nell’ambito delle pene da secoli di studi giuridici.
¨  quindi  stato  descritto  come  un  tentativo  di  reductio  ad  unum di  due 
funzioni  del  diritto  apparentemente  cos  lontane,  forse  allo  scopo  di 
 umanizzare  il diritto con una iniezione di sociologia.
La  simmetria  tra  sanzioni  positive  e  negative  Ł  trattata  da  Kant  nella 
Metafisica  dei  costumi4,  anche  se  la  sua  pare  un’attenzione  tutta  rivolta 
all’affermazione di un parallelismo statico, tralasciando il lato dinamico di 
tale rapporto, che fatalmente fa emergere l’inevitabile primato delle sanzioni 
negative. E nonostante l’autore di K nigsberg, affermi che: « le ricompense 
come mezzo per compiere azioni buone sono piø adatte che non le pene per  
tralasciare azioni  cattive  »5,  Ł  innegabile  che  esse rivestano un ruolo  di 
mere figure eventuali del diritto.
4 Kant, I., La metafisica dei costumi, ed. a cura di Vidari, G., Laterza, Roma-Bari, 1983, 
Introduzione, IV, p. 31:  « Se qualcuno, adempiendo ai propri doveri, fa piø di quanto 
pu  essere costretto a fare secondo la legge, la sua condot ta Ł meritoria (meritum); se 
compie in stretta misura soltanto ci  che Ł conforme alla legge, egli non fa se non ci  
che Ł doveroso (debitum); se, infine, compie meno di quanto Ł richiesto dalla legge, egli 
cade in una colpa morale (demeritum). L’effetto giuridico di una colpa Ł la punizione 
(poena); quello di un’azione meritoria la ricompensa (praemium) (supposto che questa 
ricompensa,  promessa nella  legge,  sia  stata spinta dall’azione);  la  conformit  della  
condotta a ci  che si deve fare non ha nessun effetto giuridico. La rimunerazione di  
bont  (remuneratio)  non sta  con  il  fatto  in  nessuna relazione  giuridica  ». Analoga 
simmetria  pene/premi  in  S.  Tommaso,  Summa  contra  Gentiles, 
<http://www.corpusthomisticum.org/scg3111.html#26674>, III, CXL.
5 Kant, I., Lezioni di etica, trad. it., Laterza, Bari, 1971, p. 64.
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Alla ricerca di una spiegazione per questo dato di fatto possiamo ricorrere 
all’opinione  di  Blackstone6,  il  quale  afferma  l’impossibilit ,  per  un 
ordinamento giuridico, di disporre delle risorse necessarie a premiare tutti i 
comportamenti meritevoli. Tale semplice ma solida argomentazione porta a 
render  ancor  piø  risibili  ed  utopistiche  le  teorie  illuministiche  che 
auspicavano la creazione di una codificazione premiale.
Impegnandosi  invece  in  un’analisi  piø  profonda  delle  motivazioni  di 
quest’asimmetria,  quantomeno  pratica,  delle  sanzioni  positive  rispetto  a 
quelle  negative,  va  fatto  riferimento  alla  teoria  richiamata  da  Gavazzi7, 
quella  del  diritto  come  minimo  etico,  perfettamente  confacente  alla 
regolamentazione  delle  sanzioni  positive,  ma  stridente  rispetto  ad  una 
codifica di meriti  e ricompense.  Altrimenti  si  arriverebbe a concepire un 
diritto  come massimo etico,  con  la  presuntuosa  pretesa  di  giuridicizzare 
esaurientemente ci  che non Ł giuridicizzabile,  ossia  la spontaneit  delle  
azioni meritorie.
Proprio a partire da tali constatazioni si Ł financo giunti  a dubitare della 
stessa giuridicit  delle sanzioni positive.
1.3 Sanzioni positive e condotte spontanee
Kelsen afferma l’inapplicabilit  delle sanzioni positive a chi semplicemente 
si  Ł  attenuto  al  proprio  dovere  giuridico:  queste  andrebbero  riservate 
esclusivamente a quanti  hanno superato in positivo i  limiti  del doveroso, 
quindi ad individui che attuano condotte non semplicemente conformi alle 
norme giuridiche, ma fedeli a norme  extra-giuridiche come quelle morali. 
Quindi  l’applicazione  di  una  sanzione  positiva  dev’essere  ritenuta 
l’erogazione  di  «  una  sanzione  morale  autorizzata  dall’ordinamento 
giuridico,  la  quale  per  il  fatto  di  essere  autorizzata  dall’ordinamento 
6 Blackstone, W., Commentaries on the Laws of England, Londra, 1844, p. 47.
7 Gavazzi,  G.,  Diritto  premiale  e  diritto  promozionale,  in  Diritto  premiale  e  sistema 
penale  (Atti  del  VII  Simposio  di  studi  di  diritto  e  procedura  penale,  Como,  26-27  
giugno 1982), Milano, 1983, pp. 41 ss.
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giuridico diventa indirettamente una sanzione giuridica »8.
Ma Ł forse possibile premiare tutte le condotte meritorie? ¨ chiaro che va  
effettuata una scelta, vanno fatalmente presi in considerazione solo alcuni di 
questi comportamenti.
Eccoci  dunque  ad  un  punto  fondamentale:  la  scelta  delle  condotte  da 
premiare  palesa l’asimmetria  fra  sanzioni  positive  e  negative.  Per  queste 
ultime vi Ł un’assoluta doverosit , che trova le sue radici nel principio della 
difesa del bene comune.
Non vi Ł invece, al contrario, una pari doverosit  delle sanzioni positive, 
proprio  perchØ ne  mancano le  radici  e,  di  conseguenza,  la  possibilit  di 
formalizzarla.  D’altra  parte  le  sanzioni  positive  sono  del  tutto  legate  ad 
un’espressione spontanea ed autonoma dell’azione umana.
¨ evidente che vada punito l’abbandono di un minore da parte dei genitori.  
Altrettanto evidente Ł il fatto che se si premiasse l’ottimale adempimento dei 
doveri genitoriali si finirebbe inevitabilmente per snaturare la spontaneit  e  
l’autonomia di tali condotte.
Chiaramente tali considerazioni affievoliscono la loro portata al cospetto di 
ambiti per i quali non possano essere immaginate s  gravi controindicazioni, 
come quello degli incentivi tributari.  Trattasi di premi che lo Stato eroga 
come incentivo nei confronti di quanti tengano, in quest’ambito, condotte 
meritorie  che  non  potrebbero  essere  altrimenti  pretese  dal  legislatore 
attraverso imposizioni.  ¨  importante altres  notare che la garanzia di tali  
premi, ove dovuti, Ł rappresentata proprio da sanzioni negative9. 
8 Kelsen, H., Teoria generale delle norme, trad. it., Einaudi, Torino, 1985, p. 210.
9 Kelsen,  H.,  La dottrina  pura  del  diritto,  trad.  it.  a  cura  di  Losano,  M.G.,  Einaudi, 
Torino, 1966, p. 46: l’autore ha una visione delle sanzioni positive talmente riduttiva da 
assimilarle  al  conferimento  di  onorificenze.  Ed  oltre  a  segnalarne  la  secondariet ,  
giunge ad affermare: «  le norme riguardanti la concessione di titoli e medaglie sono  
strettamente connesse con le norme che stabiliscono sanzioni. Infatti il fregiarsi di un  
titolo o di una medaglia [...] o non Ł giuridicamente vietato, cioŁ non condiziona una 
sanzione e quindi Ł permesso in modo negativo, ovvero il fregiarsene (e questo Ł il caso 
normale) Ł permesso positivamente dal diritto, cioŁ Ł vietato e condiziona una sanzione 
qualora non sia espressamente permesso mediante un atto di conferimento ».
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Qui  si  giunge  a  rilevare  un’altra  fondamentale  differenza  fra  sanzioni 
positive e negative: mentre, come appena visto, le sanzioni positive sono 
garantite da quelle negative, non si potr  mai dire che le sanzioni negative  
siano garantite da quelle positive: esse sono sempre e solo rapportate ad 
ulteriori sanzioni negative10.
1.4 Sanzioni positive e monopolio statale
Continuando l’analisi del divario fra sanzioni positive e negative, Catania 
osserva:  «  intanto  Ł  possibile  sviluppare  una  funzione  promozionale,  in 
quanto  si  presupponga  una  comunit  governata  da  uno  Stato  che  ha  
monopolizzato l’uso della forza e ha ottenuto un certo grado di ordine  »11 
ossia  che  conserva  saldamente  nelle  proprie  mani  la  giurisdizione  sulle 
sanzioni  negative.  Queste,  per  loro  natura,  richiedono  un  livello  di 
istituzionalizzazione che ne garantisca la giuridicit :  la manifestazione di  
ci  sta nel fatto che siano sottratte ai privati e gestite da organi preposti ed  
istituzionali. Alla luce di ci  non si pu  trascurare il fatto che sia l’avvento  
dello  Stato interventista12 la  novit  istituzionale della  storia  recente delle  
sanzioni e che, come affermato piø volte, l’incentivare Ł strettamente legato 
al potere legislativo e non Ł applicabile al diritto consuetudinario o a quello 
giurisprudenziale.
Si  pu  quindi  sostenere che lo  Stato abbia il  monopolio,  oltre  che  delle  
sanzioni negative, anche di quelle positive? S. Tommaso risponderebbe che: 
«  Praemiare pertinet ad quemlibet, punire non pertinet nisi ad ministrum 
legis »13. Anche se in misura minore i privati possono infatti elargire premi 
ed incentivi di diversi tipi (borse di studio, titoli onorifici, accademici ecc.), 
10 Kelsen, H.,  Teoria generale del diritto e  dello Stato,  trad. it.,  Edizioni di Comunit ,  
Milano,  1952,  p.  28:  trattasi del noto meccanismo delle Never-ending  Series  of  
Sanctions.
11 Catania,  A.,  Argomenti  per  una  teoria  dell’ordinamento  giuridico,  Jovene,   Napoli, 
1976, p. 89.
12 Gavazzi, G., Diritto premiale e diritto promozionale, ed. cit., p. 43.
13 S.  Tommaso,  Summa theologiae,  <http://www.corpusthomisticum.org/sth2090.html>, 
Ia-IIae,  q.  92,  a.  2 ad 3:  « Premiare spetta a chiunque, punire non spetta ad alcuno 
eccetto che all’amministratore della legge ».
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ma sono esclusi tassativamente dai loro poteri quelli di ambito penale (come 
l’esenzione da una pena) che rientrano nella sfera esclusiva dello Stato.
Va  infine  rilevato  che  il modus  operandi  tipico  del  modello  di  Stato 
interventista Ł quello di incentivare comportamenti meritori con l’arma del 
sistema normativo coattivo piø che con sanzioni positive di cui non detiene 
un vero monopolio14. Anche a partire da tale argomento risulta difficoltosa 
un’assimilazione simmetrica  alle sanzioni positive.
1.5 Regole di condotta e regole di organizzazione
Bobbio analizza il contrasto tra lo stato assistenziale contemporaneo e lo 
stato  liberale  spenceriano  partendo  dall’osservazione  che  la  progressiva 
sostituzione delle regole di condotta con regole di organizzazione Ł stata lo 
strumento  principale  della  demolizione  del  modello  di  stato  liberale. 
Dunque il primo argomento di contrasto tra i due modelli nasce dal fatto che 
l’uno Ł composto in prevalenza da norme di condotta (secondarie), mentre 
l’altro  ospita  nel  proprio  ordinamento  giuridico  soprattutto  norme  di 
organizzazione (secondarie). 
Ma non Ł necessariamente il vistoso aumento delle norme di organizzazione 
a scalfire l’immagine tradizionale del diritto come ordinamento protettivo-
repressivo.  Questa  pu  piuttosto  esser  messa  in  crisi  da  un’ulteriore  
osservazione  di  Bobbio,  secondo  cui  nello  stato  contemporaneo  diventa 
sempre piø frequente l’uso di tecniche di incoraggiamento15. A partire da ci  
l’immagine tradizionale del diritto non pu  che essere affiancata da quella  
dell’ordinamento giuridico come ordinamento a funzione promozionale. 
Ne Ł lo specchio il fatto che in molte costituzioni degli stati  post-liberali 
(come nel nostro caso) alle classiche funzioni di tutela e garanzia si affianca 
14 Bobbio, N., Dalla struttura alla funzione, Nuovi studi di teoria del diritto, ed. cit., pp. 
37 ss. e 144.
15 Ibidem, p. 24.
6
quella di promozione16.
1.6 Ordinamento repressivo e ordinamento promozionale
Appare dunque chiara la differenza, di cui parla Bobbio, fra un ordinamento 
protettivo-repressivo ed un ordinamento promozionale, rilevabile soprattutto 
nelle  finalit 17 e  nel  modo  di  raggiungerle:  mentre  un  ordinamento 
repressivo  pu  impedire  un’azione  non  voluta  rendendola  impossibile, 
difficile o svantaggiosa, un ordinamento promozionale cerca di raggiungere 
i suoi scopi rendendo necessarie, agevoli e vantaggiose le azioni desiderate. 
La prima tipologia di intervento di ambo le categorie consiste nel far s  che 
un individuo o non possa materialmente violare una norma o non vi si possa 
sottrarre. Queste sono le misure cd.  dirette adottate preventivamente da un 
ordinamento per  impedire  una violazione o forzare un’esecuzione (ad es. 
forme di  vigilanza o ricorso all’uso della  forza in  funzione impeditiva o 
costrittiva).
Al contrario di queste, le tipologie d’intervento della seconda e terza natura 
agiscono non direttamente sui comportamenti (voluti o non voluti), bens  
influenzando con mezzi psichici l’agente. Si parla in questo caso di misure 
16 Costituzione, art.  4 comma 1: la  Repubblica  «  promuove le condizioni che rendono 
effettivo » il diritto al lavoro; art. 5: « promuove le autonomie locali »; art. 9, comma 1: 
« promuove lo sviluppo della cultura »; art. 35, comma 3: « promuove e favorisce gli  
accordi e le organizzazioni internazionali intesi ad affermare e regolare i diritti  del  
lavoro »; art. 45, comma 1: « promuove e favorisce l’incremento » della cooperazione; 
art. 31, comma 1: « agevola con misure economiche e altre provvidenze la formazione  
della  famiglia »;  art.  44,  comma  2:  «  dispone  provvedimenti  a  favore  delle  zone  
montane »; art. 47, comma 2: «  incoraggia e tutela il risparmio »; art. 47, comma 2: 
«  favorisce l’accesso del risparmio popolare alla propriet  ». Confronto esemplare Ł 
quello fra l’art. 2 « la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo » 
e l’art. 3 «  Ł compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli... »: ne emerge  che il 
duplice compito dello Stato Ł sia quello protettivo, attraverso la prevalente tecnica delle 
misure  negative,  sia  quello  promozionale,  attuato  soprattutto  attraverso  sanzioni 
positive.
17 Bobbio,  N.,  Dalla  struttura  alla  funzione,  Nuovi  studi  di  teoria del  diritto, ed.  cit., 
pp.  26-27:  «  Col  minimo  di  parole  si  pu  utilmente  distinguere  un  ordinamento  
protettivo-repressivo  da  un  ordinamento  promozionale,  dicendo  che  al  primo 
interessano soprattutto i comportamenti socialmente non desiderati, onde il suo fine  
precipuo Ł di impedirne quanto piø Ł possibile il compimento; al secondo interessano 
soprattutto i comportamenti socialmente desiderati, onde il suo fine Ł di provocarne il 
compimento anche nei confronti dei recalcitranti ».
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indirette, chiamate cos  perchØ il comportamento voluto o non voluto rimane 
astrattamente possibile, ma viene reso piø difficile o piø facile oppure, se 
compiuto, attiva conseguenze negative o positive.
1.7 Scoraggiamento e incoraggiamento
Nell’ordinamento repressivo la tecnica attuativa delle misure indirette Ł lo 
scoraggiamento (lo Stato scoraggia il comportamento, attivo o omissivo, del 
cittadino o attraverso ostacoli o attivando conseguenze spiacevoli);  in un 
ordinamento  promozionale  questa  si  attua  invece  attraverso 
l’incoraggiamento (lo Stato incoraggia il comportamento, attivo o omissivo, 
facilitandolo o attraverso conseguenze piacevoli).
Considerando le misure di scoraggiamento ed incoraggiamento Ł possibile, 
da  un  punto  di  vista  funzionale,  attribuire  alle  prime  uno  scopo  di 
conservazione sociale e alle seconde un prevalente scopo di mutamento. 
La chiave di lettura dipende dal fatto che il comportamento oggetto della 
misura  di  scoraggiamento  od  incoraggiamento  sia  permesso  oppure  sia 
obbligatorio.
Prendendo il caso di un comportamento permesso, l’agente Ł libero e dalla 
sua scelta dipenderanno eventuali conservazioni o mutamenti. Nel caso in 
cui un ordinamento giudichi negativamente la discrezionalit  di cui dispone  
l’agente, cercher  di scoraggiarlo dal fare ci  che sarebbe comunque lecito:  
in questo senso la tecnica dello scoraggiamento Ł conservatrice. Se invece 
un  ordinamento  giudica  positivamente  tale  libert  di  scelta,  cercher  di  
incoraggiarlo  ad  utilizzarla  per  mutare  la  situazione  di  partenza:  questo 
dimostra che la tecnica dell’incoraggiamento Ł modificatrice o innovatrice18.
18 Ibidem, p. 31: «  L’esempio piø interessante che si possa fare oggi in riferimento agli 
ordinamenti giuridici di stati dirigisti o pianificatori,  Ł quello delle cosiddette leggi 
d’incentivazione  cui  corrispondono  sul  versante  delle  misure  negative  le  leggi  di 
disincentivazione. Partendo da una situazione giuridica in cui l’attivit  imprenditoriale  
Ł qualificata come attivit  lecita, l’incentivazione tende a indurre certi imprenditori a  
mutare  la  situazione  esistente,  la  disincentivazione  tende  a  indurre  certi  altri  
imprenditori all’inerzia ».
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Prendiamo ora il caso di un comportamento obbligatorio: ove l’ordinamento 
aspiri  ad  una  funzione  di  conservazione,  desiderer  un  comportamento  
conforme all’obbligo; se invece auspica un mutamento od un’innovazione, 
cercher  un comportamento superconforme. Nel primo caso l’ordinamento 
attuer  uno scoraggiamento attraverso l’uso di sanzioni negative, mentre nel 
secondo  saranno  le  sanzioni  positive  l’arma  di  cui  si  servir  la  tecnica 
dell’incoraggiamento19.
Le  sanzioni  negative  possono assumere  un  carattere  economico,  morale, 
sociale, giuridico o addirittura fisico, mentre le sanzioni positive possono 
assumere tutte le suddette forme, tranne quella di sanzione fisica20. 
L’applicazione di una facilitazione e quella di un ostacolamento sono le due 
facce della medesima tecnica di controllo dei comportamenti degli individui 
da parte della societ . Questa pu  creare espedienti atti a promuovere una  
certa attivit  da parte dei suoi membri, non solo quindi attribuendo ex post 
un  premio,  una  ricompensa,  ma  altres  facilitando  ex  ante l’attuazione 
dell’attivit  desiderata. 
L’ostacolamento  rappresenta  allo  stesso  modo  un’alternativa  alla  pena 
inflitta  ex  post,  ossia  dopo  che  si  sia  verificato  il  comportamento 
indesiderato,  e  si  manifesta  attraverso  espedienti  che  portino  ex  ante a 
rendere piø penosa l’attuazione di tale comportamento.
19 Ibidem,  p.  32:  «  Anche qui  il  miglior  esempio che si  possa fare Ł quello  tratto  da 
ordinamenti  giuridici  di  stati  ispirati  al  principio  dell’interventismo  economico:  il 
premio attribuito al produttore o al lavoratore che supera la norma Ł un tipico atto di 
incoraggiamento di un comportamento superconforme, e ha la funzione di promuovere 
una  innovazione,  mentre  ogni  misura  destinata  semplicemente  a  scoraggiare  la  
trasgressione di una norma data serve a mantenere lo status quo ».
20 Ibidem, p. 35: « il castigo pu  consistere in un male economico (una multa), o sociale  
(messa  al  bando),  o  morale  (disonore),  o  giuridico  (perdita  della  capacit  di  fare  
testamento),  o  fisico  (dalle  percosse  alla  decapitazione).  Cos  vi  sono  premi  che  
consistono in un bene economico (un compenso in denaro, l’assegnazione di una terra 
al combattente valoroso), altri in un bene sociale (il passaggio ad uno status superiore),  
altri in un bene morale (onorificenze), altri in un bene giuridico (i cosiddetti privilegi).  
Piø  difficile  configurare  un  premio  consistente  in  un  bene  fisico:  vi  si  possono 
comprendere  speciali  concessioni  (o  rimozioni  di  limiti)  a  piaceri  del  palato  o  del  
sesso... i beni fisici in quanto beni naturali non sono dilatabili a piacere ».
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