Attualità dell'interesse ad agire ed impugnativa dei bandi di gara

 5
Il requisito dell’attualità dell’interesse al ricorso- strettamente 
correlato all’attualità della lesione, peraltro connessa all’atto 
impugnato- costituisce il nodo gordiano che l’Adunanza Plenaria n.1 
del 2003 ha sciolto. 
Ed invero, non è possibile azionare la tutela giurisdizionale 
delle posizioni soggettive ove non sussista tanto un interesse 
sostanziale diretto al conseguimento di un vantaggio, quanto un 
interesse a coltivare il rimedio giurisdizionale.  
Orbene, in tale prospettiva è possibile individuare nella 
sussistenza di un interesse al ricorso, connotato in termini di attualità, 
la chiave di volta per superare molteplici aporie, quali la delimitazione 
dell’ambito oggettivo dell’onere di immediata impugnazione del 
bando di gara, ovvero la prospettabilità di un interesse ad impugnare 
le clausole del bando anche in capo a chi non abbia presentato 
domanda di partecipazione. 
 La centralità dell’interesse ad agire consente, altresì, di 
risolvere il problema dell’impugnazione delle clausole del bando 
asseritamente illegittime in termini di onere, da esercitare entro 
rigorosi termini di decadenza, ovvero in termini di facoltà, laddove si 
impugni il bando senza attendere l’adozione del provvedimento 
applicativo, ricorrendo ad una sorta di tutela anticipata delle proprie 
posizioni. 
 6
Come si vedrà nel prosieguo, la soluzione prospettata 
dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato a tale dilemma non è 
generale, ma va individuata caso per caso, rectius clausola per 
clausola. 
 
 7
CAPITOLO PRIMO 
 
§ 1 – INTERESSE A RICORRERE ED INTERESSE 
LEGITTIMO. 
 
Secondo la classica formulazione del Chiovenda (
1
), l’interesse 
ad agire consiste nell’interesse ad adire il giudice   onde evitare di   
subire un danno ingiusto nel proprio patrimonio giuridico (
2
). 
La necessità che la sentenza richiesta soddisfi tale esigenza è 
espressa in forma generale dalla norma che prescrive un interesse per 
poter proporre una domanda. Ed invero, l’art.100 c.p.c., identico nel 
testo all’art. 36 del codice di procedura civile del 1865, statuisce che 
“per poter proporre una domanda o contraddire alla stessa è 
necessario avervi interesse”(
3
). 
                                                 
1
 Cfr.: CHIOVENDA G., Istituzioni di diritto processuale civile, I, Napoli 1962. 
2
 Conferme in tal senso si rinvengono anche nella giurisprudenza: si veda Cassazione 
civile sez. lav., 9 ottobre 1998, n. 10062 in Giust. Civ. Mass. 1998, 2060, secondo cui 
“L’interesse ad agire va identificato in una situazione di carattere oggettivo derivante da 
un   fatto   lesivo, in senso ampio, del diritto e consistente   in ciò che senza il processo e 
l'esercizio della giurisdizione l'attore soffrirebbe un danno”. 
3
 La domanda di parte costituisce l’essenziale motore della complessa dialettica che lega e 
oppone tutti i soggetti del processo. Correttamente inteso, il principio della domanda 
riguarda non solo l’attivazione del meccanismo processuale, bensì tutto il corso del 
processo, governandone persino l’estinzione. 
Il suddetto principio, in virtù del quale nel sistema processuale italiano il giudice non può 
pronunciare d’ufficio, ma solo se stimolato dalla domanda di parte ( ne procedat iudex ex 
officio; nemo iudex sine actore) costituisce un corollario ed uno strumento di 
assicurazione del carattere secondario e neutrale e della struttura dialettica della 
giurisdizione. 
Occorre osservare, inoltre, come l’esclusiva disponibilità in capo alla parte del potere di 
dar vita al processo costituisca conseguenza della disponibilità esclusiva della situazione 
sostanziale per la cui tutela si adisce il giudice. In altre parole il principio della domanda 
si rivela profilo dell’autonomia privata.  Cfr: VERDE G., Principio della domanda 
(voce)- diritto processuale civile, in Enc. Giur. Roma 1990. 
 8
 Allo stesso modo, anche il ricorso amministrativo in sede 
giurisdizionale può essere proposto unicamente da chi, ritenendosi 
danneggiato dall’atto emanato dalla PA, abbia interesse 
all’annullamento dello stesso. Tale presupposto è espressamente 
richiesto dagli artt. 1 e 8 D.P.R.1199/1971 (
4
), il cui disposto statuisce 
il principio per cui il ricorso può essere esperito solo da parte di chi vi 
abbia interesse. 
Nelle costruzioni della dottrina e della giurisprudenza 
dominanti, il processo amministrativo è dunque attivato dalla 
simultanea e contestuale presenza dell’interesse sostanziale protetto e 
dall’interesse al ricorso .    
Fondamentale si rivela, di conseguenza, anche il ruolo della 
posizione di diritto sostanziale, atteso che ogni teoria dell’azione, nel 
diritto processuale civile come in quello amministrativo, non può 
prescindere dalla situazione giuridica di cui si invoca la tutela.  
Nel processo amministrativo, in particolare, campeggia la figura 
dell’interesse legittimo, costruito come situazione giuridica soggettiva 
di tipo materiale, fortemente individualizzata e personalizzata.  
 Si intuisce immediatamente, dunque, quanto forte sia il nesso 
di interdipendenza tra l’interesse a ricorrere, che si sostanzia nel 
vantaggio riconoscibile alla sfera giuridica del ricorrente nell’ipotesi 
in cui l’azione risulti fondata ed il provvedimento pregiudizievole 
venga conseguentemente annullato, e l’interesse legittimo. 
                                                 
4
  D.P.R. 24 novembre 1971, n.1199, Semplificazione dei procedimenti in materia di 
ricorsi amministrativi. 
 9
 Ed invero, la figura dell’interesse legittimo, concepita quale 
posizione soggettiva preesistente alla lesione inferta dal 
provvedimento autoritativo della Pubblica Amministrazione (
5
), 
costituisce la situazione giuridica soggettiva di base giustiziabile nel 
processo amministrativo, peraltro ormai espressamente 
costituzionalizzata . 
Il nostro ordinamento, infatti, apprestando tutela all’interesse 
legittimo, attribuisce al cittadino una posizione di vantaggio in ordine 
ad un bene oggetto del potere amministrativo, concedendogli altresì i 
poteri e le facoltà per scongiurare il rischio che l’Amministrazione, 
nell’esercizio delle sue facoltà, possa arrecare un vulnus al suo bene 
della vita. 
 In tal modo risulta pertanto superata la configurazione 
dell’interesse legittimo quale mera proiezione processuale di un 
interesse di fatto, la quale portava a ravvisare nell’interesse al ricorso, 
                                                 
5
 Non esiste una definizione normativa di interesse legittimo, per cui lo sforzo 
dell’elaborazione dottrinale si è concentrato nella produzione di molteplici e contrastanti 
teorie, al fine di delimitare la portata di tale situazione soggettiva, riconoscendole piena 
autonomia.  
Occorre menzionare, in primo luogo, la teoria dell’interesse legittimo quale interesse 
occasionalmente protetto, solo ove lo stesso sia coincidente con l’interesse pubblico.  
Si è registrato, altresì, l’orientamento che intende l’interesse legittimo alla stregua di una 
pretesa del singolo alla legittimità dell’atto amministrativo. In tal senso ragionando, 
l’interesse legittimo si sostanzia in un interesse strumentale alla legittimità dell’azione 
amministrativa. 
Altra parte della dottrina ( GUICCIARDI) identifica l’interesse legittimo con l’interesse a 
ricorrere attribuito al soggetto al fine di ottenere l’annullamento del provvedimento 
illegittimo, in tal modo attribuendo a tale posizione soggettiva una rilevanza meramente 
processuale. 
L’indirizzo dottrinale più recente reputa che l’interesse legittimo si distingua 
dall’interesse di fatto non solo per essere differenziato, ma anche qualificato, in quanto 
preso in considerazione dalla norma che attribuisce il potere all’Amministrazione 
(NIGRO).  
 10
e non nella situazione soggettiva lesa, il principale, e forse esclusivo 
fattore di legittimazione all’impugnazione (
6
). 
 Orbene, ai fini dell’ammissibilità dell’impugnativa, come 
suaccennato,   alla titolarità di una situazione giuridica sostanziale di 
interesse legittimo, che si assuma lesa dall’atto impugnato, deve 
congiungersi anche la sussistenza di un interesse cd “processuale” 
all’eliminazione del provvedimento di cui si contesta la legittimità. 
L’imprescindibilità dell’interesse al ricorso, tuttavia, non è 
unanimemente riconosciuta. Seppure parte della dottrina (
7
) scorga 
una certa analogia tra l’interesse al ricorso nel processo 
amministrativo e l’interesse ad agire nel processo civile, di cui 
all’art.100 c.p.c., ad un esame più approfondito, tuttavia, tale 
simmetria si rivela solo illusoria. 
 Si registrano, infatti, autorevoli posizioni dottrinali inclini a 
considerare superflua la stessa nozione di interesse al ricorso (
8
): alla 
stregua di tale orientamento, il solo elemento autenticamente 
strutturale e costitutivo dell’interesse processuale andrebbe ravvisato 
nell’attualità della lesione. 
                                                 
6
 A tale proposito si veda GUICCIARDI E., La giustizia amministrativa, Padova 1957, 
181 ss, nonché SATTA E., Giustizia amministrativa, Padova, 1986, 129 ss-157 ss. 
7
 Cfr: FERRARA R., Interesse e legittimazione al ricorso, in Dig. Disc.pubbl., VIII 
Torino, 1993, p.374 ss.; 
8
 “Contrariamente a quanto avviene presso il giudice ordinario, nel processo 
amministrativo si nota l’importanza dell’interesse al ricorso più quando difetta che 
allorché lo stesso è presente”, così GUICCIARDI E., in Studi di giustizia amministrativa, 
Torino 1967, p.82 ss. 
 11
Altra parte della dottrina è poi concorde nel negare autonoma 
rilevanza alla nozione di interesse al ricorso a prescindere 
dall’interesse sostanziale leso (
9
).   
Occorre rilevare, tuttavia, come la negazione dell’interesse al 
ricorso, oltre a porsi in contrasto radicale con la giurisprudenza 
unanime, confligga con il riconoscimento dell’interesse legittimo 
quale posizione di diritto sostanziale, postulandone la riduzione a 
mero interesse di fatto (
10
). 
Anzi, è doveroso evidenziare come in un contesto, quale quello 
contemporaneo, caratterizzato dal tentativo di ampliare il più possibile 
l’accesso al giudizio amministrativo, l’interesse processuale assurga al 
ruolo di essenziale fattore di legittimazione, giacché la qualificazione 
dell’interesse individuale appare di così scarsa intensità da sconfinare 
nell’area dell’irrilevante (
11
). 
                                                 
9
  Le varie opinioni, seppure non coincidenti in toto, concordemente contestano la 
possibilità di distinguere l’interesse al ricorso dall’interesse sostanziale, riconducendo alla 
mancanza d’interesse legittimo le ipotesi che la giurisprudenza inquadra 
nell’insussistenza d’interesse al ricorso, ovvero concludendo che l’unica utilità che 
l’interesse a ricorrere presenta è quella di fissare i criteri per individuare l’interesse 
tutelabile nel processo amministrativo, o infine ribadendo che il giudizio amministrativo 
di annullamento, in quanto costitutivo, non richiede il requisito autonomo dell’interesse. 
Si vedano in particolare GUICCIARDI E., op. ult. cit., 82 ss., GIANNINI M. S., La 
giustizia amministrativa, Roma 1959, 196.; ATTARDI A. L’interesse ad agire, Padova 
1958; SATTA F., Principi di giustizia amministrativa, Padova 1978, 107. 
10
 Così VILLATA R. , in Interesse ad agire (voce), in Enc. Giur. , Roma 1990. 
A tale proposito si vedano CAIANIELLO V., Manuale di diritto processuale 
amministrativo , Torino 2003; VIRGA P. , 244. La tutela giurisdizionale nei confronti 
della PA, Milano , 1982, 243. 
11
   Così CIMELLARO L., La legittimazione al ricorso nella trattativa privata: verso un 
superamento della tradizionale concezione dell’interesse legittimo, in Dir.proc.amm., 
1999, 140. 
 12
In verità, come è stato acutamente osservato (
12
), il nostro 
sistema di giustizia amministrativa si configura come un “non 
sistema“, nel quale istituti fondamentali, quali l’interesse al ricorso, 
l’interesse legittimo e la legittimazione all’azione, vengono 
continuamente sottoposti a operazioni interpretative ed a rivisitazioni 
dialettiche, cosicché gli stessi vengono graduati in modo diverso a 
seconda delle esigenze emergenti, in ossequio alle mutevoli istanze 
politiche e sociali. 
                                                 
12
 Cfr. FERRARA R., Interesse e legittimazione al ricorso, in Dig. Disc.pubbl., VIII 
Torino, 1993, p.374 ss.  
 
 13
§ 2.- INTERESSE AL RICORSO: DEFINIZIONE E 
CARATTERI. 
 
Appurata, dunque, l’irrinunciabilità del concetto di interesse al 
ricorso (
13
), occorre procedere alla definizione dell’interesse de quo. 
Dottrina e giurisprudenza dominanti identificano l’interesse a 
ricorrere con il vantaggio che può derivare al ricorrente dalla 
pronuncia del giudice (
14
). Tale vantaggio coinciderebbe, secondo la 
prospettazione in esame, con l’eliminazione della lesione 
dell’interesse materiale.  
 A tale proposito è doveroso precisare come, al fine di ritenere 
sussistente l’interesse a ricorrere, la finalità perseguita debba 
consistere nel conseguimento di un beneficio qualificato e non di mero 
fatto (
15
). 
                                                 
13
  A dimostrazione del quadro di incertezza e di perplessità che ha da sempre 
caratterizzato ogni costruzione relativa all’interesse al ricorso, si osservi che la 
giurisprudenza amministrativa molto spesso sembra identificare l’interesse materiale con 
quello processuale, e viceversa, utilizzando ora l’uno ora l’altro quale fattore di 
legittimazione all’impugnazione, pur continuando a proclamare che essi debbono essere 
tenuti distinti e che anzi devono essere contestualmente presenti, in quanto condizioni 
dell’azione processuale amministrativa. 
Denunciano, fra gli altri, le antinomie ed ambiguità della giurisprudenza SATTA F., 
Giustizia amministrativa, Padova 2003., nonché MONTEFUSCO, Rilevanza dei requisiti 
di differenziazione e qualificazione nell’individuazione delle posizioni di interesse 
legittimo (l’interesse legittimo tra interesse a ricorrere e interesse legittimo), in Dir. 
Proc. Amm. 1985, 408 ss. 
14
 Nel giudizio amministrativo se è pacifico che l'interesse a ricorrere non sussiste ove vi 
sia la certezza che la posizione giuridica del ricorrente - quale da lui rappresentata e 
provata - non trarrebbe utilità dall'annullamento dell'atto impugnato, è altresì vero che 
detto interesse non può essere escluso quando il risultato   utile per il ricorrente 
costituisca un’eventualità verificabile solo dopo l'annullamento dell'atto stesso.   In tal 
senso T.A.R. Calabria sez. Catanzaro, 22 giugno 1995, n. 705. 
15
 Cfr: GLEIJESES A., Profili sostanziali del processo amministrativo, Napoli 1962, 123. 
 14
Vi è, poi, chi definisce l’interesse a ricorrere come una 
situazione favorevole, tesa ad ottenere dal giudice il sindacato sull’atto 
e quindi a conseguire un vantaggio (
16
). 
Ad ogni modo, il vantaggio in cui si sostanzia l’interesse al 
ricorso non va necessariamente ravvisato in un incremento 
patrimoniale, dacché l’interesse ben può avere ad oggetto la sola sfera 
morale .  Ed invero, è stata ritenuto sufficiente a legittimare la pretesa 
di tutela giurisdizionale il mero interesse morale, e non anche la 
possibilità per il ricorrente di ritrarre un’utilità materiale 
dall’accoglimento del ricorso.  (
17
).  
 Il ricorso può essere finalizzato, altresì, ad ottenere un 
vantaggio meramente strumentale, quale il riesame della situazione 
controversa in seguito ad una pronuncia di annullamento del 
provvedimento emesso, da parte della Pubblica Amministrazione, che 
dovrà provvedere nuovamente. 
L'interesse ad agire, difatti, sussiste non solo quando 
l'annullamento dell'atto lesivo sia di per sé idoneo a realizzare 
l'interesse diretto ed immediato del singolo, ma anche ove da   tale 
annullamento scaturisca per l'amministrazione l'obbligo di riesaminare 
                                                 
16
 Si vedano CASSARINO S. Le situazioni giuridiche e l’oggetto della giurisdizione 
amministrativa, Milano 1956 , 348-349, nonché DEL PRETE P. L’interesse a ricorrere 
nel processo amministrativo, in Rass. Dir.Pubbl., 1951, 80. 
17
 Consiglio di Stato, sez. IV, 7 aprile 1998, n.551 in Foro amm., 1998, 1013. E’ stata 
riconosciuta la sussistenza dell’interesse morale a ricorrere, ad esempio, nell’ipotesi di 
atti organizzativi che incidano sul prestigio professionale del ricorrente, a prescindere 
dalla remunerazione economica, nonché di atti amministrativi recanti valutazioni e 
giudizi sulle capacità soggettive dello stesso. In senso conforme cfr. Consiglio di Stato 
sez. V, 5 marzo 2001, n. 1250 in Studium Juris, 2001, 959. 
 15
la situazione e di adottare provvedimenti eventualmente idonei a 
garantire ad un determinato soggetto un risultato favorevole (
18
). 
 In tale evenienza, tuttavia, il ricorrente non può avere la 
certezza di ottenere un risultato positivo, atteso che l’Amministrazione 
può sempre emanare un atto di tenore identico a quello annullato (
19
). 
L’interesse processuale costituisce altresì un presupposto di 
ricevibilità del ricorso, ovvero una condizione dell’azione, alla pari 
dell’interesse protetto e della correlata legittimazione 
all’impugnazione. Tali elementi devono sussistere al momento della 
presentazione del ricorso, anche se soltanto alla stregua delle 
allegazioni del ricorrente, e permanere fino alla decisione .  
Il venir meno dell'interesse processuale nel corso del 
procedimento giustifica, secondo parte della giurisprudenza, la 
declaratoria di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse. 
Tale situazione, a rilevanza meramente processuale, si distingue 
nettamente dall’ipotesi di improcedibilità per cessazione della materia 
del contendere, nella quale viene a mancare la ragione stessa del 
giudizio.  
                                                 
18
Così Consiglio Stato sez. IV, 10 novembre 1999, n. 1671 in Foro it., 2000, III, 406, 
nonché Consiglio di Stato, sez. IV, 9 ottobre 2000, n.5342.  
Non sembra di particolare utilità l’elaborazione, come autonoma categoria, degli interessi 
definibili come strumentali. Ed invero, l’interesse strumentale rappresenta una particolare 
qualità del vantaggio che si vuole ricavare dalla pronunzia di annullamento del giudice,  
che, nel suo contenuto minimo, consiste nel mero interesse alla ridiscussione del rapporto 
controverso”. Così FERRARA R. Interesse e legittimazione al ricorso, in Dig. 
Disc.pubbl., VIII Torino, 1993, p.374 ss. 
19
 In tal senso CAIANIELLO V., Manuale di diritto processuale amministrativo, Torino 
2003.