La rilevanza della famiglia di fatto

 5
in cui la libera unione assumeva il nomen concubinato, dal quale 
emerge un’evidente valenza negativa e il suo inquadramento in una 
logica punitiva formalmente sancita già a livello di normativa penalistica 
con la previsione dell'omonima fattispecie di reato; la seconda, in cui - 
con un giudizio ancora sostanzialmente neutro tanto sul piano sociale 
quanto sul piano giuridico – cominciò a parlarsi di convivenza more 
uxorio, prendendo così atto di un fenomeno che, dopo il primo passo 
formale consistente nel riconoscimento delle istanze della prole 
naturale, cominciava ad imporre qualche timida (e talvolta indiretta) 
forma di valenza giuridica alla posizione dei conviventi nei rapporti 
reciproci e perfino nelle relazioni esterne; la terza fase, che è poi quella 
odierna, in cui già la terminologia corrente “famiglia di fatto”, diviene 
sintomo preciso della circostanza che la società, nel recepire una realtà 
impostasi con forza propria, accosta sostanzialmente la comunità nata 
fuori dal matrimonio a quella fondata sul vincolo giuridico formale.  
Dal concubinato, passando per la convivenza more uxorio fino a 
giungere alla famiglia di fatto, si assiste quindi ad un’evoluzione del 
costume testimoniata dal parallelo passaggio dal tradizionale 
atteggiamento di riprovazione morale ad un atteggiamento di neutra 
accettabilità prima, ed oggi di concreta  considerazione del  diverso 
“modus”  familiare come nuovo valore sociale tout court  
4
.  
La prima fase, l'unica ad avere tra l'altro un preciso riscontro normativo, 
si ricostruisce a partire dall'analisi dell'antico istituto del concubinato 
romano, il quale si distanzia sia dal matrimonio, in quanto mancante di 
“honor matrimonii”  e “affectio maritalis”, sia dalle unioni temporanee per 
essere caratterizzato da continuità. In questa fase il concubinato 
costituisce un titolo di reato e un'ipotesi di separazione per colpa.  
                                                 
4
 Per queste considerazioni v. Sgroi, op. cit., p. 524 ss. 
 
 6
A segnare di disvalore sociale il fenomeno ha fortemente contribuito 
l'influenza cattolica, sicché "esso non fu considerato conseguenza di 
una possibile scelta di libertà individuale, ma espressione di decadenza 
di costumi e di crisi di valori tradizionali, nonché un attentato alla solidità 
della famiglia e dello Stato che su di essa si basava" 
5
.  
La cosiddetta "cultura del disvalore", di matrice canonistica, ha subito un 
progressivo processo di erosione in aderenza all'evoluzione del costume 
e alla tendenza a dare più consistenza alla sostanza piuttosto che alla 
forma di un fenomeno che oggi sta venendo ad assumere una pari 
dignità rispetto alla famiglia legittima 
6
.  
E' stata una celebre sentenza della Corte Costituzionale che ha 
dichiarato illegittimo il reato omonimo 
7
, e la successiva riforma del 
diritto di famiglia nel 1975, con la novità di importantissima portata della 
parificazione dei figli naturali ai figli legittimi, "che ha reso la scelta tra 
matrimonio e convivenza non più condizionata dall'esigenza di 
assicurare ai figli uno status più favorevole", nonché l'introduzione della 
legge   sul  divorzio   nel  1970   che  ha  consentito  di   regolarizzare  le  
 
                                                 
5
 De Filippis, Trattato breve di diritto di famiglia. Padova 2002, p.329. 
 
6
 Oggi può considerarsi mutato, almeno in termini di tolleranza, anche  l'atteggiamento 
della Chiesa, dato che taluni parroci si sono dimostrati  disposti a rilasciare attestati 
agli stessi conviventi more uxorio circa la durata del loro mènage. Si veda, in 
proposito, Trib. Bari 21 gennaio 1977, in Dir. fam. pers. 1979, p. 1186 ss., con nota di 
M. Bessone, Favor matrimonii e regime del convivere in assenza di matrimonio.  
 
7
 Corte Cost. 3 dicembre 1969 n. 147, in Foro it. 1970, I, c. 17; cfr. altresì  Corte Cost. 
16 dicembre 1968 n.126 in G.P., 1969, I, 69, con cui la Corte aveva già dichiarato 
l'illegittimità costituzionale dell'art.559 commi 1 e 2 c.p., relativi al reato di adulterio 
della moglie. 
 
 7
convivenze para-matrimoniali sorte in regime di indissolubilità del 
vincolo 
8
, a spingere verso la sua conclusione la fase del concubinato 
per aprire le porte a quella definita della "convivenza more uxorio", 
“espressione neutra priva, ad un tempo, di disvalore e di attitudine 
identificativa di un’autonoma formazione sociale" 
9
.  
La posizione dell'ordinamento in questa fase è stata descritta, da parte 
della dottrina 
10
, con il termine di "agnosticismo", espressione 
dell'atteggiamento di indifferenza nei confronti della subjecta materia: da 
un lato infatti viene meno l'illiceità della libera scelta della convivenza, 
dall'altro la liceità del comportamento non si trasforma in compiuta 
regolamentazione.  
Viene riconosciuta alla famiglia di fatto una limitata efficacia in alcuni 
settori specifici, come nella materia della locazione, o in ambito tributario 
e assistenziale, senza che questa frammentaria regolamentazione, 
motivata da una logica casistica, possa lontanamente raggiungere la 
dignità di un sistema organico e coerente; la tutela indiretta e parziale è 
ispirata prevalentemente da situazioni contingenti e non generalizzabili. 
Quindi la convivenza more uxorio, che prende a modello di riferimento la 
famiglia legittima, è tuttavia ben distante da una equiparazione con la 
medesima, rimanendo ferma ed incontestabile la preminenza di 
                                                 
8
 Scrive in proposito D'Angeli, op. cit., p.8-9: " Deve a tutto ciò aggiungersi l'ulteriore 
svalutazione dell'istituto matrimoniale evidente nell'affievolita stabilità del vincolo 
connessa sia all'introduzione del divorzio sia all'ampliamento in sede di riforma, del 
suo ambito di applicazione attraverso la liberalizzazione della separazione personale 
(...) svalutazione che si è riflessa sul piano etico ponendo in crisi la stessa superiorità 
morale del matrimonio nei confronti di altre forme di convivenza familiare e  
precisamente della libera unione". 
 
9
 Le espressioni citate le ritroviamo in Sesta, Il diritto di famiglia, Padova 2005, p. 401. 
 
10
 Bessone, Alpa, D’Angelo, Ferrando, Spallarossa, La Famiglia nel nuovo diritto, 
Bologna 2002, p. 69 ss. 
 8
quest'ultima sancita solennemente dall'articolo 29 della Costituzione e 
ribadita in diverse occasioni dalla Corte Costituzionale 
11
.  
L'impossibilità di inserire la famiglia di fatto nell'alveo dell'art. 29 Cost. 
non esclude la possibilità di ricostruire la cittadinanza dell'istituto nella 
Costituzione nell'ambito della tutela non della famiglia, quanto piuttosto 
della persona che vive il rapporto familiare; la famiglia di fatto si atteggia 
in questo senso come una delle formazioni sociali in cui, ai sensi dell'art. 
2 Cost., si svolge la personalità dell'individuo.  
Oggi, la funzione di sviluppo della personalità di ogni componente, con 
particolare riguardo all'educazione ed istruzione della prole, non appare 
più soltanto esclusiva della famiglia legittima, ma può essere svolta 
anche nell'ambito delle unioni di fatto. Questa è l'apertura di pensiero 
cui conduce la terza fase di sviluppo socio-giuridico del fenomeno, 
definito sempre più spesso come "famiglia di fatto".  
La nuova denominazione è portatrice di un significato ideologico 
profondo proprio perché fa luce e pone finalmente l'attenzione sul 
portato di solidarietà espresso da un nucleo familiare modellato ad 
                                                 
11
 Si veda ad esempio la celebre sentenza Corte Cost. 26 maggio 1989 n. 310, in Fam. 
dir, 1989, p. 474, con nota di A. Scalisi, Famiglia di fatto e diritti successori del 
convivente more uxorio, in cui si legge: "È vero che l'art.29 Cost. non nega dignità a 
forme naturali del rapporto di coppia diverse dalla struttura giuridica del matrimonio, 
ma è altrettanto vero che riconosce alla famiglia legittima una dignità superiore, in 
ragione dei caratteri di stabilità e certezza e della reciprocità e corrispettività di diritti e 
doveri, che nascono soltanto dal matrimonio".   
Si veda anche la più recente ordinanza Corte Cost. 20 aprile 2004 n.121, in Fam. dir., 
4, 2004, p. 330, con cui si rigetta la questione di costituzionalità, sollevata in relazione 
all'art. 3 Cost., degli artt. 307 e 384 c.p., che escludono la punibilità per il delitto di 
favoreggiamento personale per il coniuge, anche se separato legalmente o di fatto, e 
non comprendono nella nozione di prossimi congiunti, agli stessi fini, il convivente 
more uxorio. Questa pronuncia è, tra l’altro, rafforzata dalla recentissima sentenza 
Cass. Pen., sez. IV, 26 ottobre 2006 n. 35967, in Fam. Dir. 3, 2007, p. 275 ss., con 
commento di Pittaro, Il convivente more uxorio, a differenza del coniuge, rimane 
punibile per il reato di favoreggiamento personale.    
                 
 9
immagine e somiglianza della famiglia legittima e che si distanzia da 
essa solo per l'aspetto formale e della pubblicizzazione del vincolo 
12
.  
È questa la fase in cui si tende a rivalutare l'elemento affettivo rispetto al 
vincolo formale e coercitivo, ponendo le basi per il raggiungimento 
dell'obiettivo di attribuire piena rilevanza giuridica alla famiglia di fatto 
come fenomeno in sé considerato, affinché l'istituto possa trovare 
autonoma cittadinanza nell'ambito del nostro ordinamento.  
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
                                                 
12
 De Filippis, op. cit., p. 329 ss. 
 10
- 2. DEFINIZIONE DI FAMIGLIA DI FATTO: ELEMENTI MINIMI DI 
IDENTIFICAZIONE DELLA FATTISPECIE. 
 
 
 
La difficoltà maggiore, nell'affrontare dal punto di vista giuridico il 
fenomeno della famiglia di fatto, consiste in primo luogo nella mancanza 
di una definizione legale dell'istituto. Nonostante ciò, appare necessario 
individuare gli elementi costitutivi della libera unione al fine di poterla 
distinguere da altri tipi di convivenza che non presentano le medesime 
esigenze di tutela della prima 
13
.  
Intanto si deve rilevare come la famiglia legittima costituisca il modello di 
riferimento di qualsiasi relazione di tipo familiare: la famiglia di fatto 
risulta caratterizzata dalla pratica spontanea e non occasionale di 
attività corrispondenti all'attivazione di quelli che, nella famiglia 
istituzionale di cui all'art. 29 Cost., sono i diritti e i doveri reciproci dei 
coniugi.  
Autorevole dottrina 
14
 ha osservato come, mentre alla base della 
famiglia legittima c'è un impegno che dà origine e caratterizza un 
rapporto, "si è in presenza non di un semplice essere, qualificato dal 
diritto come tale, ma di un dovere essere", nella famiglia di fatto al 
contrario è il rapporto stesso che può dare origine e vita, finché dura, ad 
un impegno. Sulla base di una definizione dunque “relazionale”, si 
individua come primo elemento caratterizzante quello negativo 
                                                 
13
 Oltre ai rapporti instabili che non si esplicano " ad modum coniugii ", anche ad 
esempio la convivenza tra parenti più o meno stretti, o quella della collaboratrice 
domestica con la famiglia del datore di lavoro, o ancora quella particolare forma di 
convivenza che contraddistingue le comunità religiose, così pensi anche all'ipotesi 
normativamente prevista di coabitazione come mezzo di somministrazione degli 
alimenti (art. 443 c.c.) 
 
14
 Così Busnelli, Sui criteri di determinazione della disciplina normativa nella famiglia di 
fatto, in Atti del convegno di Pontremoli 27-30 maggio 1976, Montereggio, 1977, p. 134 
ss. 
 11
dell'assenza dell'atto di matrimonio, al quale "consegue la non 
applicabilità di tutta la disciplina dei rapporti personali e patrimoniali tra 
coniugi" 
15
. Occorre a tal proposito chiarire che, ai fini della liceità delle 
unioni paraconiugali, la mancanza dell'elemento formale deve essere 
dovuta "alla libera scelta della coppia e non all'impossibilità derivante da 
precisi divieti legali, come nel caso di parentela, delitto, interdizione, 
minore età, valido matrimonio di uno o di entrambi, con la sola 
eccezione della già intervenuta separazione legale e anche della mera 
separazione di fatto, in quanto con essa sia venuta meno la comunione 
materiale e spirituale tra i coniugi" 
16
.  
In termini positivi, invece, si valorizza l'"affectio" quale elemento di 
caratterizzazione della convivenza; come di recente si è espressa la 
Cassazione
17
, "deve trattarsi di una convivenza caratterizzata da 
inequivocità, serenità e stabilità". Altro indice identificativo di immediata 
evidenza consiste nella coabitazione sotto uno stesso tetto " individuato 
come casa familiare, e la coabitazione deve essere qualificata, nel 
senso che deve attuare nella realtà quotidiana la scelta in ordine alla 
realizzazione di una comunanza di vita materiale e spirituale, nonché di 
interessi, simile a quella matrimoniale " 
18
.  
                                                 
15
 Così Fraccon, Relazioni familiari e responsabilità civile, in Il diritto privato oggi  (a 
cura di Cendon), Milano 2003, p.377. 
 
16
 Fraccon, op. cit., p.383-384. 
 
17
 Cass. 4 aprile 1998 n. 3503, in Fam. dir. 1998, p.334, con nota di De Paola. 
 
18
 Si veda Trib. Bologna 5 aprile 2001, in Fam. Dir., 6, 2002, p. 640. Si legge ancora 
nella sentenza Trib. Milano 9 marzo 2004, in Nuova Giur. Comm., I, 220 che "per la 
sussistenza della c.d. famiglia di fatto, non è sufficiente la semplice coabitazione, 
dovendosi fare riferimento ad una situazione interpersonale con carattere di 
tendenziale stabilità, di natura affettiva che, analogamente ai rapporti familiari, si 
esplichi in una comunanza di vita ed interessi e nella reciproca assistenza morale e 
materiale... "  
 
 12
All'essenziale elemento della convivenza "qualificata", si lega poi il dato 
del riconoscimento sociale, come ulteriore connotato che fa escludere le 
ipotesi di convivenze segrete o quelle di durata talmente esigua da non 
potere essere (ancora) conosciute nell'ambiente sociale cui 
appartengono i membri della coppia. Quest'ultima considerazione 
introduce la questione centrale che ruota intorno alla stabilità di cui il 
tempo è indice sintomatico ma non determinante in sé 
19
.  
In ogni caso, la questione relativa alla verifica della stabilità della 
relazione para-familiare non dovrebbe essere risolta applicando un 
criterio meramente temporale; indipendentemente dalla durata, "la 
convivenza può comunque rilevare nel caso di nascita di figli, la quale è 
considerata un altro affidabile indice  della stabilità del rapporto 
familiare... anche se va ricordato che il nucleo essenziale di questo è 
costituito - ancor prima della nascita di figli - già soltanto dalla coppia" 
20
. 
In assenza di prole naturale, l'accertamento dell'esistenza di una 
solidarietà affettiva ed economica stabile tra i conviventi appare 
senz'altro più complicato e va effettuato attraverso l'analisi dei singoli 
casi, attraverso il "riferimento ad una pluralità di elementi" 
21
 ed anche 
eventuali certificazioni anagrafiche della convivenza sono considerate 
semplici presunzioni.  
                                                 
19
 La Cassazione, nella già citata sentenza 4 aprile 1998 n. 3503,  così si esprime: “Nel 
caso in cui alla convivenza more uxorio siano riconnesse conseguenze giuridiche, al 
fine di distinguere tra semplice rapporto occasionale e famiglia di fatto, deve tenersi 
soprattutto conto del carattere di stabilità che conferisce un grado di certezza al 
rapporto di fatto sussistente tra le persone, tale da renderla rilevante sotto il profilo 
giuridico, sia per quanto concerne la tutela dei figli minori, sia per quanto riguarda i 
rapporti patrimoniali tra i coniugi separati”.   
 
20
 Sgroi, op. cit., p. 554 - 555.  
 
21
 Mercolino, I rapporti patrimoniali nella famiglia di fatto, in Dir. Fam. Pers. 2004, p. 
945. 
 
 
 13
Con riguardo, infine, all'elemento della diversità di sesso tra i 
componenti della coppia, c'è da dire che parte della dottrina 
22
 è ancora 
restia ad ammettere che le unioni omosessuali possano validamente 
costituire quella comunità familiare di fatto che sta guadagnando 
sempre maggiore riconoscimento giuridico, se formata da eterosessuali. 
E questo, nonostante le istanze di accoglimento provenienti dalla 
Comunità Europea, gli adeguamenti legislativi di vari ordinamenti 
nazionali e l'evoluzione di pensiero di gran parte dello strato sociale. Ma 
spesso il giurista e il giudice sono sollecitati a dare risposte a casi 
concreti e "il fatto che la convivenza sia tra omosessuali non altera, in 
relazione alla questione sottoposta all'attenzione del giudice, il concetto 
di convivenza more uxorio che di per sé è un’espressione che si adatta 
tanto alla convivenza eterosessuale quanto a quella omosessuale" 
23
. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
                                                 
22
 Si veda D’Agostino, Una Filosofia della famiglia, Milano 2003, p. 140. 
 
23
 Sgroi, op. cit., p.548