L'elusione fiscale e la giustificazione dell'operazione per valide ragioni economiche

L’elusione fiscale non è l’unico modo con cui il contribuente cerca di sottrarsi 
all’imposizione tributaria, ma è quello che si è rivelato  più difficile da individuare e 
contrastare.  
Da quanto appena detto emerge che il rapporto Amministrazione finanziaria-
contribuente si rivela conflittuale. Probabilmente, il conflitto si ridurrebbe laddove il 
rapporto tributario venisse improntato in questi termini: dovere del legislatore tributario 
di organizzare un giusto sistema impositivo, pervaso dalla fondamentale funzione 
redistributiva e satisfattiva di interessi collettivi, ed improntato a criteri di trasparenza e 
rispetto della proprietà privata; dovere del contribuente di adempiere al proprio dovere 
contributivo che, prima ancora di essere giuridico, è sociale. 
L’ elusione fiscale si caratterizza per le difficoltà che presenta a cominciare dalla sua 
definizione concettuale. Infatti, nell’ordinamento giuridico italiano manca una nozione 
positiva di elusione fiscale. Detta lacuna implica, in primis, un problema di carattere 
concettuale-definitorio correlato all'esigenza di definire e distinguere la fenomenologia 
elusiva da altre figure con cui presenta affinità. Tali altre figure,  già esistenti  e 
regolate, non vanno confuse con l’oggetto del nostro studio, né sono luogo per la 
ricostruzione della relativa disciplina. 
La posizione dell’ordinamento non è, infatti, ben delineata al di fuori di quei casi in cui 
il legislatore è intervenuto a disciplinare il fenomeno in qualche sua manifestazione. 
Seguire la strada della repressione dell’elusione fiscale al di fuori di un binario 
legislativamente tracciato porta con sé un inevitabile rischio per la certezza del diritto.  
Inoltre, si ritiene che ciò possa costituire attentato alla libertà negoziale, altro basilare 
principio secondo cui ciascuno è libero di strutturare i propri rapporti usando gli 
strumenti che il legislatore ha messo a disposizione. 
Imprescindibile, inoltre, è il riferimento all’impianto costituzionale, il quale contiene 
specifiche norme che investono direttamente la materia tributaria.  
Inoltre, l’art. 53 Cost. sancisce il principio di imposizione secondo capacità 
contributiva, il quale riveste importanza centrale nella materia tributaria.  
In applicazione di esso, infatti, ognuno è chiamato a contribuire alla spesa pubblica in 
modo proporzionato alla propria ricchezza e capacità economica, di modo che possa 
dirsi rispettato in maniera sostanziale l’altro fondamentale principio, posto all’art. 3 
Cost., ossia quello d’uguaglianza che, nello specifico contesto, assume il significato di 
uguaglianza nel sacrificio determinato dall’imposizione fiscale.  
Andrebbe, pertanto, ricercata una soluzione al problema elusivo che riesca a mediare tra 
le varie esigenze in contrapposizione (capacità contributiva e uguaglianza, da un lato, 
certezza e affidamento, dall’altro). 
Tra gli aspetti problematici del tema in oggetto, il primo da affrontare, dopo quello 
definitorio, riguarda la  distinzione del fenomeno in questione da altre figure con le 
quali pure presenta profili affini. 
Il primo discrimine va tracciato rispetto al legittimo risparmio d’ imposta, in relazione 
al quale il confine si presenta alquanto sottile, soprattutto  sul piano pratico. 
Comunemente si ritiene che si abbia legittimo risparmio d’imposta nel caso in cui il 
privato evita di compiere un’operazione per non incorrere nella relativa imposizione.  
È opinione comunemente condivisa che l’elusione fiscale si collochi a metà strada tra il 
legittimo risparmio d’imposta e l’evasione fiscale, come una sorta di tertium genus, 
diverso dall’uno e dall’altra . 
Nel nostro ordinamento manca una norma generale con la quale si reagisca al 
fenomeno, anche se questa non è opinione pacificamente condivisa. 
Il legislatore si è mosso con rimedi specifici, quasi a voler ricucire le smagliature del 
sistema più vistose, senza assumere una posizione radicale in proposito. 
A fronte della scelta del legislatore tributario di non introdurre nell’ordinamento una 
norma antielusiva generale, dottrina e giurisprudenza si sono divise. 
Infatti, si teme che seguendo la strada della repressione dell’elusione fiscale al di fuori 
dei casi legislativamente previsti, rimangano travolti importanti valori quali la certezza 
del diritto, che da sempre è stata ritenuta baluardo della democrazia, ed il rispetto delle 
libertà dell’individuo, nelle quali rientrano quella economica e negoziale. Inoltre, si è 
ritenuto che introdurre una clausola antielusiva generale, avrebbe significato attribuire 
molto potere discrezionale agli uffici dell’Amministrazione finanziaria; troppo per chi 
teme che i relativi funzionari non abbiano la preparazione adeguata, la sensibilità giusta 
e l’imparzialità necessaria al corretto svolgimento di questo compito. 
Dall’altro lato stanno, invece, coloro i quali si sono impegnati nella ricerca degli 
strumenti che, di volta in volta, apparissero idonei alla repressione del fenomeno 
elusivo, ritenendo imprescindibile il rispetto del dovere di solidarietà sociale ed 
incondizionato il rispetto del principio di contribuzione secondo capacità economica. 
Vicino a queste posizioni, si può collocare una recente presa di posizione della Corte di 
giustizia europea, indicata comunemente come “Caso Halifax”. 
Questa sentenza è stata criticata per l’asserita presenza di evidenti limiti logico-giuridici 
laddove pone premesse incompatibili con le conclusioni cui giunge. 
Anche in ordinamenti giuridici stranieri si è posta la questione dell’elusione fiscale. In 
essi la problematica ha determinato differenti reazioni.  
La soluzione adottata dal nostro legislatore è stata quella di preferire previsioni 
specifiche piuttosto che una norma antielusiva di carattere generale. Tale scelta pare 
adottata consapevolmente in ragione, tra l’altro, della circostanza che in molti Paesi 
stranieri, ove esiste una disposizione antielusione più generica, non sempre questa è 
risultata di facile applicazione. 
Come già anticipato, tuttavia, un dato accomuna questi Paesi: preoccupazioni ed 
incertezze in relazione all’applicazione delle norme volte a contrastare il fenomeno.  
Nelle pagine precedenti si è detto dell’esistenza, in altri sistemi fiscali europei, di 
clausole generali volte a contrastare l’elusione fiscale. 
 Ad esse risulta simile la formulazione dell’art. 37-bis del DPR. 600/73. Senza voler in 
questa sede entrare nel merito della questione relativa  alla natura, generale o speciale, 
della norma contenuta nell’articolo appena citato, passiamo ad esaminarla più da vicino.  
La stessa finalità antielusiva sottesa, oggi, alla norma di cui all’art. 37-bis, era sottesa, 
nel periodo precedente alla sua vigenza, all’art. 10 L. 408\1990. 
Anche tale norma da ultimo citata riferisce il suo ambito applicativo alle operazioni 
straordinarie d’impresa.  
Può accadere, però, che tali operazioni si prestino ad essere utilizzate per raggiungere 
uno scopo contrario a quello consentito dall'ordinamento giuridico. Infatti, l'insieme 
congiunto di atti o negozi, di per sé non caratterizzati da intenti abusivi se analizzati 
singolarmente, potrebbe avere come unico scopo quello di conseguire vantaggi fiscali 
non consentiti. 
Il legislatore tributario ha considerato le principali operazioni straordinarie 
potenzialmente elusive delle norme tributarie e le ha inserite nell'elenco, più volte 
ampliato, dell'art. 37-bis del DPR. 600/73, comma 3. 
Affinché un comportamento sia assoggettato alle conseguenze previste dall'art. 37-bis 
del DPR. 600/73, deve essere attuato attraverso una o più delle operazioni di carattere 
straordinario tassativamente elencate dal comma 3 
1) trasformazioni, fusioni, scissioni, liquidazioni volontarie e distribuzioni ai soci di 
somme prelevate da voci del patrimonio netto diverse da quelle formate con utili; 
2) conferimenti in società, nonché negozi aventi per oggetto il trasferimento o il 
godimento di aziende; 
3)  cessioni di crediti e di eccedenze di imposta; 
4)  operazioni transnazionali di cui al D. Lgs. 544/1992 (conferimenti, fusioni, scissioni e 
scambi di partecipazioni intra-comunitarie); 
5) cessioni, valutazioni e classificazioni di bilancio di titoli, partecipazioni e strumenti 
finanziari di cui all’art. 81, comma 1, lett. c, c-bis e c-ter del TUIR. 
6) cessioni di beni tra soggetti ammessi alla tassazione di gruppo ex art. 117 TUIR; 
interessi  da finanziamento infragruppo. 
La limitazione dell’ambito di operatività della disposizione antielusiva rappresenta un 
compromesso tra esigenze dissuasive e difficoltà operative.  
Affrontiamo la disamina dei tre elementi strutturali cui deve rispondere la fattispecie 
elusiva così come essa è delineata nella norma in oggetto. 
In primis, la disposizione in oggetto richiede per la configurazione dell’elusione 
l’assenza di “valide ragioni economiche”. Tale requisito verrà trattato più 
approfonditamente nel prosieguo del lavoro.  
Come è già stato anticipato, l’art. 37-bis del DPR. 600/73 richiede un ulteriore requisito 
ai fini della qualifica in termini di elusività di una determinata operazione, ossia 
l’assenza di valide ragioni economiche sottese ad essa.  
L'introduzione della clausola antielusiva nel nostro ordinamento giuridico tributario, è 
noto, ha sollevato diversi problemi di ordine interpretativo ed applicativo. Molto si è 
scritto intorno alla nozione di "valide ragioni economiche". Occorre, pertanto, ricercare 
l’effettivo significato da attribuire a questa espressione. 
Si ritiene importante aggiungere che parte della dottrina ritiene che il riferimento alla 
validità delle ragioni porta ad escludere che quelle  economiche debbano essere le 
ragioni uniche o prevalenti sottese all’operazione.  
Ciò vuol dire che possono sussistere anche interessi di ordine fiscale alla base 
dell’operazione ma è sufficiente che sussistano anche apprezzabili interessi economici 
perché venga esclusa l’elusività della stessa
 
. 
Si ritiene importante segnalare l’orientamento espresso in materia dalla CGE nella 
sentenza L’EUR Bloem.  
Introdotte le prime considerazioni relative all’argomento, si passa ora ad indagare il 
peso che tale requisito assume in funzione della qualificazione di una determinata 
fattispecie in termini elusivi. 
Si consideri, ad esempio, una fusione tra società. Possibili ragioni economiche sottese a 
tale operazione straordinaria sono rappresentate dalla volontà di aumentare la 
produttività complessiva o dalla volontà di entrare in settori contigui o, ancora, di 
attuare politiche di internazionalizzazione.  
La realizzazione di una fusione priva di una di queste giustificazioni, diretta ad ottenere 
un vantaggio fiscale altrimenti indebito attraverso l’aggiramento di norme tributarie, 
integrerebbe una fattispecie elusiva.  
Gli elementi strutturali di cui consta il fenomeno elusivo, è chiaro, sono tre e devono 
sussistere congiuntamente perché un’operazione possa qualificarsi come elusiva.