II
Delineate nei tratti generali le ragioni che sono alla base della
legislazione a tutela della concorrenza, osserviamo come ogniqualvolta
occorra accertare eventuali violazioni di tale normativa, è indispensabile
affrontare il problema dell’individuazione del mercato rilevante,
definendo il contesto nel quale l’Autorità antitrust effettua la propria
valutazione.
Per ciò che attiene le concentrazioni e le intese preventivamente
notificate, tale verifica sarà effettuata ex ante, viceversa nel caso di
pratiche e intese restrittive della concorrenza o di abuso di posizione
dominante l’Autorità antitrust procederà ex post in fase repressiva.
Nel caso delle operazioni di concentrazione l’Autorità antitrust, per
verificare se questa comporta il costituirsi o il rafforzarsi di una
posizione dominante, deve individuare in via preventiva i confini del
mercato sul quale si vanno a misurare le quote possedute dalle imprese
partecipanti.
Allo stesso modo nel caso di un presunto abuso di posizione
dominante, l’Autorità accerta in primis che l’impresa indagata occupi
una posizione dominante e successivamente valuta la presenza
dell’abuso. Anche in questa fattispecie, la posizione dominante fa
riferimento ad un mercato ben definito.
III
Infine nella valutazione delle intese restrittive della concorrenza,
l’individuazione del mercato rilevante o di riferimento è il primo passo
logico da compiere in quanto consente di delimitare l’ambito entro il
quale la condotta può generare gli effetti restrittivi della concorrenza.
Pertanto la corretta individuazione del mercato rilevante risulta essere
cruciale nell’applicazione del diritto antitrust, in quanto una maggiore o
una minore ampiezza determinano differenti quote di mercato e quindi
diversi apprezzamenti sugli effetti connessi alle condotte
anticoncorrenziali; ciò può comportare, come affermato dalla
giurisprudenza della Corte di Giustizia, all’annullamento della decisione
della Commissione.
In definitiva la determinazione del mercato rilevante è uno strumento
concettuale indispensabile per qualsiasi valutazione antitrust, in quanto
gli effetti anticompetitivi, attuali o potenziali, sono determinabili solo
“within a market framework”
2
.
A tal riguardo il presente lavoro si propone di contribuire al dibattito
scientifico in materia, attraverso una approfondita analisi del processo
identificativo della nozione di mercato rilevante e dei criteri cui deve
2
M. Handler, S.D. Robinson, A Decade of Administration of the Celler
Kefauver Antimerger Act, 1961, in Columbia Law Review, p. 621, 643.
IV
essere informato, facendo riferimento sia all’esperienza statunitense e
comunitaria, sia alla comparazione sincronica dei suddetti ordinamenti.
Di particolare rilevanza si sono dimostrate le linee guida nordamericane
e la recente comunicazione della Commissione europea circa la
definizione di mercato rilevante, nonché la comparazione sotto il profilo
organizzativo ed applicativo della disciplina antitrust degli Stati Uniti e
della Comunità europea.
Il presente lavoro persegue l’obiettivo di ricondurre la definizione di
mercato rilevante ed il procedimento per la sua individuazione, ad
un’analisi metodologicamente attenta, sia sotto il profilo giuridico che
economico, al fine di delineare un modello di riferimento concettuale
trasparente e rigoroso, tale da consentire la coerenza delle decisioni
assunte in attuazione della normativa, consentendo una corretta ed
efficiente applicazione della disciplina antitrust, sia sotto il profilo della
oggettività nonché della comparabilità e della trasparenza.
La trattazione della presente tesi è articolata, in otto capitoli. Nel primo
capitolo sono delineate le principali ragioni di carattere giuridico-
economico e politico che sono alla base della disciplina antitrust, le sue
origini storiche e le relazioni intercorrenti tra la disciplina economica e la
disciplina giuridica.
V
Quindi viene fornito un quadro generale della disciplina antitrust,
comparando, per ciascuna fattispecie, la normativa statunitense e
quella comunitaria e ponendo in evidenza i differenti modelli
organizzativi ed applicativi delle regole della concorrenza cui esse
fanno riferimento.
Nel secondo capitolo viene rilevata la centralità del concetto di mercato
antitrust ai fini dell'applicazione delle disposizioni in materia di intese
restrittive, abusi di posizione dominante e operazioni di concentrazione.
Dopo aver analizzato l’esperienza statunitense e il ruolo delle linee
guida, nordamericane e comunitarie, viene discussa quale sia la
nozione di mercato rilevante da utilizzare come punto di riferimento
teorico nell'analisi concorrenziale.
Nel capitolo 3 vengono esaminati i criteri per l’individuazione del
mercato rilevante, mentre nel capitolo successivo sono analizzate le
peculiarità del procedimento di delimitazione dei suoi confini.
Il mercato rilevante si compone di tre dimensioni strettamente
interconnesse, tuttavia per ragioni di carattere espositivo vengono
esaminate separatamente: nel capitolo 5 viene analizzata la prima
dimensione del mercato rilevante, il mercato dei prodotti, mentre il
capitolo 6 si occupa di analizzare la dimensione geografica e
temporale. Sia per il mercato dei prodotti che per il mercato geografico
VI
sono individuati ed illustrati una serie di criteri che servono da guida per
l’identificazione delle due dimensioni.
Il capitolo 7 invece approfondisce una serie di casi (catene di sostituti,
prodotti verticalmente collegati, prodotti secondari, “the cream of the
market” e “clusters of services or products”) nei quali è possibile, in
presenza di certe condizioni, individuare il mercato rilevante
aggregando alcuni prodotti non direttamente sostituti dal lato della
domanda, senza che ciò comporti una perdita di informazioni (che
potrebbero risultare rilevanti dal punto di vista dell’analisi
concorrenziale), mentre il punto 7.6 offre un valido supporto concettuale
nell’analisi dei casi, oramai frequentissimi, di differenziazione
orizzontale o verticale dei prodotti.
L’ultimo capitolo si occupa di illustrare il meccanismo del Price Test, di
origine nordamericana e recentemente adottato in via esplicita dalla
Commissione europea, e i principali problemi connessi ai diversi sistemi
di raccolta delle informazioni al fine dell'individuazione del mercato
rilevante.
Infine illustro le conclusioni alle quali sono giunto attraverso il lavoro di
ricerca ed elaborazione dei testi e della giurisprudenza, in materia di
antitrust, ma soprattutto inerenti la definizione e l’individuazione del
concetto di mercato rilevante.
CAPITOLO 1 IL DIRITTO ANTITRUST – cenni –
1.1 Le ragioni dell’esistenza del diritto antitrust
L’esistenza del diritto antitrust è strettamente connessa alla
affermazione dell’economia di mercato; infatti, in una economia
pianificata, nella quale le scelte economiche sono centralizzate, non
avrebbe alcuna ragione d’essere.
Peraltro, l’affermazione dell’economia di mercato non implica
automaticamente l’esistenza della concorrenza; la teoria economica ci
insegna che, anche quando il mercato è libero, non necessariamente si
creano le condizioni che garantiscono la libertà di iniziativa economica
per i singoli individui, in quanto possono sussistere monopoli o strutture
fortemente concentrate che limitano tale libertà
3
; a tal proposito basta
3
Gobbo, Il mercato e la tutela della concorrenza, Bologna, 1997.
2
osservare l’esistenza di monopoli naturali
4
, la presenza di economie di
scala
5
che conducono a strutture dei mercati oligopolistiche.
Inoltre gli agenti economici possono porre in essere dei comportamenti
strategici o delle condotte, attive od omissive, che incidono
negativamente sulla concorrenzialità dei mercati stessi. Al riguardo le
imprese possono porre in essere delle strategie deterrenti (entry-
deterring practices), come i prezzi predatori, l’eccesso di capacità e il
prezzo limite al fine di scoraggiare l’entrata sul mercato di eventuali
rivali o favorirne l’uscita.
Attraverso i prezzi predatori un’impresa può abbassare deliberatamente
i prezzi sotto il costo di produzione costringendo il nuovo entrante ad
uscire dal mercato e scoraggiando l’entrata sul mercato di altri
potenziali concorrenti
6
.
4
Sono così definiti quei settori nei quali l’assenza di concorrenza nasce
spontaneamente: si ha monopolio naturale quando una singola impresa può
produrre la quantità desiderata a un costo più basso di qualsiasi combinazione
produttiva con più di una impresa. Stiglitz, Principi di microeconomia, Torino,
1994.
5
Si dice che esistono economie di scala quando i costi medi di produzione
cadono all’aumentare della scala di produzione. Stiglitz, op. cit.
6
In particolare i prezzi predatori sono la pratica anticoncorrenziale che
rappresenta meglio la problematicità dell’applicazione del diritto antitrust.
Secondo la dottrina e la giurisprudenza statunitense possono considerarsi
3
Analogamente l’eccesso di capacità produttiva è mirato a convincere i
potenziali rivali che alla loro entrata sul mercato i prezzi verranno
abbassati.
Infine il prezzo limite (limit pricing) consiste nell’adottare una strategia di
prezzo che gioca sul fatto che il potenziale entrante non conosce le
curve di costo delle imprese operanti sul mercato, quindi queste ultime
fanno in modo da rendere poco attraente l’entrata facendo credere di
avere delle curve di costo vantaggiose.
Per comprendere meglio gli effetti deleteri di tali pratiche possiamo
ricordare il caso della Laker Airways, che nel 1977 entrò con successo
ad operare nel trasporto aereo civile sulla tratta Londra – New York. Le
linee aeree concorrenti TWA, Pan American e British Airways in
risposta abbassarono drasticamente le loro tariffe finché, la Laker
predatory prices, i prezzi collocati al di sotto del costo marginale o variabile
medio (Areeda, Turner, in Harvard Law Review 75, p. 697 ss.) o secondo
Posner, sotto il costo medio totale (analizzando tuttavia l’intento), e sono
attuati in assenza di determinate situazioni che li renderebbero leciti (es:
offerte promozionali in difesa alle iniziative avversarie).
Gli organi comunitari hanno giudicato i prezzi predatori abusivi per il loro
effetto escludente, svincolando la nozione da misure di costo; ciò che conta ai
fini dell’illiceità è l’intento escludente (Commissione, 14-12-1985, Akzo GUCE
85, L 374; Commissione, 5-10-1988, BPB). Tuttavia sono da considerarsi
senz’altro abusivi i prezzi inferiori alla media dei costi variabili o alla media dei
costi totali (Commissione, Akzo, cit.; Tribunale di Primo grado, Tetra Pak II).
4
Airways messa in difficoltà finanziarie, non fu espulsa dal mercato,
dopo di che le tariffe ritornarono ai livelli precedenti, con un’evidente
danno sia per l’impresa costretta ingiustamente all’uscita dal mercato
che per i consumatori.
L’utilità e le performance dei mercati concorrenziali sono messi in risalto
dalle parole del Commissario europeo alla concorrenza, l’italiano Mario
Monti, il quale afferma che “Un ruolo essenziale della concorrenza è
promuovere l’innovazione e garantire che beni e servizi siano prodotti
nel modo più efficiente possibile, con conseguente beneficio dei
consumatori sotto forma di riduzioni dei prezzi o di miglioramento della
qualità, delle possibilità di scelta o dei servizi. Ad esempio, nel periodo
1997-1999, le tariffe domestiche per le chiamate internazionali sono
state ridotte mediamente del 40% nella maggioranza degli Stati
membri. L’apertura di questo settore alla concorrenza non ha prodotto
soltanto una diminuzione dei prezzi, ma ha anche generato un
considerevole aumento dell’offerta di servizi e prodotti nuovi ed
efficienti”
7
.
Da quanto premesso appare evidente che il libero mercato, pur
costituendo un requisito necessario perché vi sia la concorrenza, non è
una condizione sufficiente, è infatti indispensabile la presenza di una
7
XXIX Relazione sulla politica della concorrenza, 1999, 5.5.2000.
5
disciplina della concorrenza che garantisca il rispetto della regole
reprimendo le condotte anticoncorrenziali.
In altri termini, secondo il paradigma economico dominante,
l’allocazione efficiente delle risorse avviene mediante il mercato
concorrenziale, che si può attuare e mantenere solamente grazie
all’intervento di una autorità pubblica che applica la disciplina antitrust.
Oltre ai problemi di ordine economico e giuridico, la concentrazione del
potere economico comporta seri rischi per la democrazia, come afferma
Giuliano Amato “L’antitrust […..] non fu inventato né dai tecnici del
diritto commerciale, che divennero i primi specialisti, né da quegli stessi
economisti, che pure gli fornirono il più solido retroterra culturale. Fu
voluto dai politici e (in Europa) da studiosi attenti ai pilastri dei sistemi
democratici, che videro una risposta a un problema cruciale per la
democrazia: l’insorgere dall’impresa, espressione in quanto tale di una
fondamentale libertà dei singoli, dell’opposto fenomeno del potere
privato, un potere privo di legittimazione e pericolosamente capace di
attentare non solo alla libertà economica degli altri privati, ma anche
all’equilibrio delle decisioni pubbliche esposte alla sua forza
prevaricante”
8
.
8
G, Amato, op. cit..
6
Quindi da un lato occorre impedire che il potere privato divenga una
minaccia alle libertà altrui, dall’altro è necessario che il potere conferito
all’Antitrust non soffochi la libertà stessa che deve tutelare.
Il dibattito nello stabilire l’incerto confine tra la libertà di impresa e il
potere conferito alle Istituzioni deputate a tutelarla, vede fronteggiarsi
negli Stati Uniti democratici e repubblicani e in Europa, sinistra e destra.
Da quanto premesso si può ben comprendere la complessità, nonché la
centralità della disciplina antitrust nel mondo contemporaneo, ed ancora
di più lo sarà nel mondo globalizzato che si prefigura.
1.2 Radice storica del termine antitrust
E’ curioso notare che, nonostante il termine antitrust sia entrato nell’uso
corrente, non esiste né in Italia, né tantomeno nell’ordinamento
comunitario alcuna legislazione che vieti in senso proprio i trust.
Il trust è un istituto tipico del diritto anglosassone, corrispondente ad
una accordo intercorrente tra più soggetti, con cui il costituente affida
un bene ad un proprietario legale (trustee, ossia il fiduciario), al fine di
amministrarlo a favore di un beneficiario.
Negli Stati Uniti sul finire del secolo scorso, il trust era lo strumento cui
si ricorreva più di frequente per realizzare la concentrazione di potere
7
economico in mani private, poiché gli azionisti delle varie società
cedevano le loro azioni ad alcuni trustees e mantenevano solo un diritto
agli utili derivanti dalla gestione della società compiuta dai trustees
medesimi.
I trusts venivano utilizzati per fissare i prezzi e dividere i mercati, da lì il
termine è venuto poi ad indicare i grossi complessi industriali o
commerciali che dominavano il mercato e quindi il correlato termine
antitrust legislation è stato inteso come legislazione avente lo scopo di
reprimere le restrizioni alla libera concorrenza e i monopoli
9
.
Dal punto di vista giuridico non si può fare a meno di rilevare la
complessità della disciplina in questione, essa coinvolge aspetti del
diritto civile e di diritto commerciale, di diritto comunitario, di diritto
costituzionale e di diritto amministrativo, ognuno con suoi schemi, i suoi
principi e i suoi quadri sistematici di fondo.
Ad ogni modo “La contemporanea presenza di profili appartenenti a
diversi ambiti della scienza giuridica ed economica non costituisce un
tratto che riguarda esclusivamente la disciplina antitrust. E’ infatti tutto
quel campo convenzionalmente noto come diritto dell’economia ad
essere caratterizzato dal sommare in sé ogni tradizionale partizione del
9
G. Bernini, Un secolo di filosofia antitrust. Il modello statunitense, la
disciplina comunitaria e la normativa italiana, Bologna, 1991, p. 33-34.
8
sapere giuridico, in maniera tale da tendere al tradizionale superamento
anche delle classiche distinzioni tra istituti pubblicistici e istituti
privatistici”
10
.
Come accennato in premessa l’applicazione del diritto antitrust implica
la definizione del mercato rilevante, ossia del contesto economico entro
il quale la condotta anticoncorrenziale esplica i propri effetti.
Risulta quindi opportuno, prima di affrontare la trattazione di tale
concetto, illustrare nei tratti generali la disciplina antitrust nei paesi
maggiormente significativi attraverso l’analisi diacronica
11
e la
comparazione sincronica, sia delle fattispecie disciplinate
12
, che dei
modelli organizzativi ed applicativi della normativa
13
a tutela della
concorrenza.
10
M. Ramajoli, Attività amministrativa e disciplina antitrust, Milano, 1998, p.2,
note.
11
In particolare farò riferimento all’esperienza statunitense nel § 1.3 e
comunitaria nel § 1.4.
12
Nei punti 1.61, 1.62, 1.63 e 1.64, comparerò la disciplina comunitaria e
statunitense esaminando le singole fattispecie: pratiche e intese restrittive
della concorrenza, monopolizzazione e abuso di posizione dominante ed
operazioni di concentrazione.
13
Al riguardo farò riferimento al modello “ad un attore”, per quanto attiene
l’ordinamento comunitario e italiano, e ad un modello “a pluralità di soggetti”
nel caso dell’ordinamento americano.
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