Il contratto a favore del terzo in diritto comparato

creatore dei  rimedi pretori, attraverso i quali vari aspetti del diritto 
romano arcaico ormai insostenibili per una civiltà che arcaica non è 
più vengono superati. Provvede a conferire in questo caso al terzo   
un’ actio utilis per poter invocare diritti derivanti da una stipulatio di 
cui non è parte, ma che prevede il coinvolgimento della sua sfera 
giuridica. 
Attraverso questo primo riconoscimento di carattere procedurale, e 
l’ulteriore creazione di un sistema di stipulationes poenae collaterali, 
passa la “creazione” di quello che diverrà il moderno contratto in 
favore del terzo. Se ne crea già l’idea, se ne oggettiva la necessità. 
La tradizione del principio dell’ alteri nemo stipulari potest attraverso 
i secoli è frutto del riconoscimento , e del conseguente utilizzo, del 
Corpus Iuris Civilis come “libro della legge”. Esso diventa veicolo 
della romanità nel mondo medievale, e di lì (con le fisiologiche 
evoluzioni) fino alle codificazioni dei secoli XIX e XX. Ciò è 
possibile a maggior ragione perché il Corpus era un testo sì romano, 
ma frutto di un’opera compilativa il cui gerente era un imperatore già 
cristiano, Giustiniano; i dottori di legge medievali, rifugiandosi come 
intellettuali di un epoca di crisi nei testi classici, ne tramandarono i 
dettami, ma reinterpretandone le regole alla luce delle necessità della 
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società e delle nuove dinamiche di formazione che si profilavano a 
quei tempi: su tutti vigeva il potere della Chiesa, che informava di sé 
la vita dei singoli, che aveva provveduto a custodire gelosamente il 
bagaglio culturale del mondo antico e che aveva retto, e confortato, le 
popolazioni (e gli intellettuali) dinanzi allo sgretolamento delle 
vecchie istituzioni. Da questo fattore, e dall’espansione della 
cristianità nell’Europa dell’epoca, derivò la creazione del c.d. ius 
commune   . Le vicende dello  ius commune vengono analizzate nello 
scritto avendo particolare riguardo al ruolo che esso ebbe nello stadio 
embrionale della common law, ed a riguardo vengono riportati i dati 
storici relativi all’Inghilterra dei secoli X – XII. 
Parallelamente, viene sondato il percorso che il principio della 
relatività degli effetti negoziali svolge nei contesti dell’Europa 
continentale: l’evoluzione della teoria della volontà e del consenso del 
diritto naturale, che considera non “secondo ragione” il mancato 
riconoscimento degli effetti negoziali ai terzi, l’applicazione di queste 
teorie da parte della giurisprudenza olandese del XVII secolo, fino 
all’osservanza da taluni definita anacronistica del principio di 
relatività da parte delle codificazioni francese ed italiana del XIX 
secolo. 
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Un rilievo a favore di chi usa il termine “anacronistico” viene 
dall’operato delle corti francesi ed italiane, che hanno creato 
giurisprudenzialmente una serie di eccezioni al principio in parola. 
Attraverso uno spunto di R.Zimmerman sulla comunicabilità dei 
sistemi di common law e civil law, spiegata dall’autore con riferimenti 
ai vari formanti dei due sistemi giuridici, che tenderebbero a 
identificare un nucleo comune radicale, o almeno una serie di 
similitudini nelle radici e nelle soluzioni concrete attuate dai vari 
ordinamenti (il che fa parlare Zimmerman, oltre che di comunicabilità, 
di una “third legal family” in cui rientrerebbero i sistemi a formazione 
mista), si passa a individuare nella regola di common law della privity 
of contract  una variante della regola di derivazione romanistica della 
relatività degli effetti negoziali. Di qui la dissertazione verte su privity 
e consideration, la quale è sostanzialmente l’interesse scambiato tra le 
parti nella stipulazione di un contratto: una prestazione viene fatta in 
“consideration” di qualcosa, il che rappresenta sia il dato fondante 
della controprestazione sia la legittimazione ad agire relativamente ai 
diritti derivanti dal contratto. Tenendo conto di questo secondo aspetto 
della consideration l’analisi passa al terreno confinante della privity of 
contract, vista come “effetto collaterale” della dottrina della 
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consideration. La privity of contract sviluppa due effetti: 
l’impossibilità per un terzo di impugnare contratti che pure lo vedano 
come beneficiario, e , di contro, l’impossibilità che da contratti 
stipulati tra altri derivino obblighi in capo ad esso. Se si provvede, 
come la stessa Law Commission inglese ha suggerito, ad un 
“rilassamento” del requisito della consideration, è possibile ridurre 
l’impatto della privity of contract sull’ordinamento. E’ infatti questo 
un principio che già nel corso dei secoli  è stato definito come illogico 
da una corrente, seppur minoritaria, della giurisprudenza del Regno 
Unito. La Law Commission non ne parla in questi termini ma lavora 
ad una riscrittura della c.d. third party rule (o privity of contract) 
facendo anche tesoro delle eccezioni maturate negli anni e delle 
tecniche alternative all’ inesistente contratto in favore del terzo 
(collateral contracts, trust, himalaya clauses). 
Frutto di questo lavoro è l’emanazione del Contracts (Rights of Third 
Parties) Act del 1999, uno statute che introduce la figura del contratto 
in favore del terzo. Il lavoro ne analizza i lineamenti principali e gli 
effettivi cambiamenti apportati al sistema giuridico, riportando 
impressioni di dottrina ed addetti ai lavori, così come le motivazioni di 
ordine economico (le esigenze del mercato e la circolazione dei diritto 
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e delle garanzie) e sistematico (l’uniformazione del diritto inglese con 
quello di altri paesi di common law come gli USA e quello europeo 
continentale). 
Vari fattori già incontrati ed ulteriori nuovi partecipano 
dell’argomento indagato nel quarto capitolo dello scritto: la 
circolazione dei modelli giuridici, l’avvicinamento delle esigenze di 
società nazionali sempre più integrate in uno spazio – quello europeo 
– effettivamente limitato  e reso ristretto dal mercato portano              
l’ indagine a toccare i temi del diritto contrattuale europeo. Per esso si 
intende l’insieme dei contributi a sfondo giuridico-contrattuale 
provenienti dai soggetti che partecipano al dialogo politico-
economico-istituzionale, tra i quali spiccano il “legislatore” europeo, 
con  limiti alla potestà regolamentare derivanti dallo stesso Trattato 
UE, ed i gruppi di studio nati nelle accademie e nelle università, e che 
solo in un secondo momento sono stati riconosciuti dalle istituzioni 
come validi attori di un affascinante palcoscenico de iure condendo. 
Affascinanti (ma probabilmente più immaginifiche che altro) 
similitudini possono ritrovarsi tra la situazione attuale del diritto 
contrattuale europeo e quella dello ius commune dei secoli XII e 
seguenti. Alla storia giuridica dell’Europa difatti parte della dottrina 
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(precisamente, e su tutti, Zimmermann) rimanda per cogliere gli 
spunti uniformanti del diritto a venire; l’idea di Europa non è nuova, e 
se ne possono ( e devono, perchè l’uniformità ci sia) incontrare 
declinazioni varie: il diritto non si sottrae, anzi, come insieme delle 
regole di convivenza ha un ruolo fondamentale in questo scenario. 
A tal proposito quindi lo scritto disamina in primo luogo le produzioni 
normative delle istituzioni europee sul diritto contrattuale: direttive e 
regolamenti, di cui si critica la frammentarietà e la disorganicità , 
nonché lo scarso pregio giuridico e la legittimazione incerta per 
Parlamento e Commissione ad emanare norme  a riguardo.  
La prospettiva muta all’ingresso nel nuovo secolo, con la proposizione 
di un nuovo strumento, il CFR (common frame of reference – nucleo 
comune di riferimento), che dovrà servire al mondo giuridico come 
punto di partenza per un (auspicabile) progetto normativo uniforme a 
sfondo contrattuale. Dovrà il CFR consistere in un nucleo di regole 
base, di cui si sonderanno col tempo (è un progetto in corso, e 
circondato da dubbi ed incertezze da parte della stessa dottrina che 
partecipa alla sua redazione, come Staudenmayer, commentatore e 
membro del CFR-net) le utilità e le applicazioni possibili. E’ in 
sostanza uno strumento poliforme, in cui è chiara la genesi a cavallo 
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tra diritto e politica: prima di essere uno strumento giuridico è uno 
strumento politico. La sua introduzione è comunque sintomo di una 
presa di coscienza da parte del mondo delle istituzioni della necessità 
di una regolamentazione del diritto contrattuale che passi da 
Bruxelles, anche perché venga riconsiderato il momento sociale del 
diritto contrattuale uniforme, passato in sordina negli anni della CE e 
bisognoso di riconoscimento nei tempi della UE. Mutano le esigenze 
del soggetto politico UE, ed il diritto ne deve essere espressione. 
In secondo luogo, dopo quelle che nella dissertazione sono chiamate 
leges, si passa a trattare dei contributi provenienti dai gruppi di studio, 
definiti iura. Su tutti si analizzano i percorsi della Commissione per il 
Diritto Contrattuale Europeo coordinata da Ole Lando e quello      
dell’ Accademia dei Giusprivatisti Europei di Pavia diretta da 
Giuseppe Gandolfi, e nello specifico la redazione rispettivamente dei 
Principi di Diritto Contrattuale Europeo e dell’ avant-project per un 
Codice Europeo dei Contratti.  
Di questi progetti viene sottolineato l’utilizzo del contratto in favore 
del terzo, riconosciuto quindi come strumento valido anche a livello 
europeo per il riconoscimento dei diritti negoziali ai terzi: la 
circolazione delle esigenze e dei modelli agisce anche al livello della 
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legislazione uniforme, a dimostrare la validità di un prototipo 
contrattuale creatosi per evoluzioni logico-giuridiche graduali e 
storicamente determinate. 
Nella redazione di questi progetti, perché si possa agevolmente 
giungere alla determinazione di una disciplina  uniforme che 
accomuni ordinamenti tra loro sensibilmente diversi, è necessario 
adottare istituti non solo validi nei risultati, ma accettabili nelle 
fondamenta da tutti gli ordinamenti: nel caso del contratto in favore 
del terzo questo percorso passa per la “rimozione “ della causa dal 
novero dei requisiti essenziali del contratto. Idem dicasi per la 
consideration ,che abbiamo visto svolgere pressappoco lo stesso ruolo 
giustificatore della realizzazione di un’operazione giuridica di tipo 
contrattuale (definendo in questo modo il controverso e mutevole 
concetto di causa). Sono questi concetti tanto diversi quanto 
accostabili, e nello scritto l’accostamento viene basato su ragioni 
storiche e strutturali del diritto. Al fine quindi di realizzare uno 
strumento contrattuale proponibile a più realtà giuridiche l’esclusione 
della causa/consideration è considerata necessaria. Ma non totale, 
secondo G.B.Ferri. Egli preferisce difatti parlare di “nascondimento” 
della causa, ritenendone il senso e la funzione insiti e redivivi in molte 
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disposizioni dei due progetti trattati: quelle sul contenuto e l’oggetto 
del contratto, o sul mutamento delle circostanze. Nel riguardo alla 
considerazione della situazione fattuale presente al momento della 
conclusione del contratto ed ai mutamenti di questa, cosi come 
nell’attenzione per l’intenzione dei contraenti, Ferri legge la presenza 
ineludibile del requisito funzionalizzatore  l’autonomia privata, che, a 
suo modo di vedere, è la causa.  
Definito il ruolo che il contratto in favore del terzo assume nei progetti 
di respiro europeo, si prosegue nell’analisi degli articoli ad esso 
dedicati nei progetti di Lando e Gandolfi, specificando nel secondo 
caso il tributo ideologico versato al progetto di codice delle 
obbligazioni di Harvey Mcgregor ed al codice civile italiano, ritenuti 
modelli nella struttura e nelle idee; differenza questa con il progetto 
dei PECL, autonomo nella genesi e nell’interpretazione. 
Il testo si chiude con una ricognizione generale dei concetti espressi, a 
termine della quale è doveroso ricordare che  se un diritto in via di 
formazione deve imporsi su un territorio ed una società al fine (ed in 
conseguenza) dell’unificazione di queste, non può non passare che per 
due canali: uno, quello politico-istituzionale, giudicato fortunatamente 
negli ultimi anni attento a non perdere le occasioni che vengono anche 
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dal fermento accademico; l’altro, quello giurisprudenziale: è 
auspicabile a tal riguardo una riconsiderazione della Corte di Giustizia 
delle Comunità Europee come organo giurisdizionale del cittadino e 
per il cittadino, dinanzi alla quale sia pienamente riconosciuta 
l’impugnabilità c.d. orizzontale degli atti normativi europei (ad es. le 
direttive). Questo perché il nuovo diritto della nuova Europa si formi  
in una dimensione che sia anche individualmente riscontrabile, perché 
l’Europa sia sentito dai cittadini come un organismo politico e 
giudiziario di riferimento.  
 
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