il solo ambito delle esecuzioni mobiliari: si tratta della l. 24.02.2006 n.
52, sulla “riforma delle esecuzioni mobiliari”.
Le modifiche sostanziali e processuali apportate all’istituto
dell’intervento dei creditori, e in generale al procedimento di esecuzione,
sono state in primis giustificate da esigenze di rimodernizzazione di tale
procedimento, confluite nel tentativo di accelerare e snellire le due fasi,
liquidativa e distributiva, dell’espropriazione forzata.
Il legislatore delle ultime riforme, infatti, recependo indirizzi già
espressi a livello comunitario
1
e allineandosi a prassi internazionali
2
, si è
mosso nella consapevolezza che anche il settore dei servizi giudiziari e
giuridici deve essere considerato come una vera risorsa economica per il
paese, in quanto luogo ottimale per attrarre una determinata tipologia di
controversie, specie commerciali, che apportino risorse alla classe
forense e allo Stato.
1
Vedi la Direttiva Ce. 2000/35/CE "lotta contro i ritardi nei pagamenti di crediti derivanti da
transazioni commerciali" (recepita dal d. lgs. 9 ottobre 2002, n. 231) ed i molteplici "considerando"
che precedono il testo normativo.
2
La tematica del forum shopping è stata oggetto di particolare attenzione tra i giuristi anglosassoni,
specie inglesi, già nello scorso secolo; in particolare: LORD DENNING, nel caso The Atlantic Star,
1972, 3 All E.R., 705, 709: “you may call this “forum shopping”if you please, but if the forum is
England, it is a good place to shop in, both for the qualità of the goods and the speed of service”.
L’idea che il foro britannico debba presentarsi come particolarmente attraente per i litiganti nelle
controversie transnazionali è ancora attuale: per questo la Gran Bretagna, all’atto di adesione del
Regno Unito alla convenzione di Bruxelles sulla giurisdizione e sulla esecuzione delle sentenze, ha
preteso un adattamento delle regole in materia di deroga convenzionale alla giurisdizione, specie in
materia di assicurazioni e con riguardo alle deroghe stipulate da soggetti estranei alla Comunità. A
quest’insistenza erano sottesi tanto gli interessi dell’industria assicurativa britannica, quanto
l’esigenza di mantenere inalterata la frequenza con cui nel commercio internazionale si designano
come competenti gli organi giurisdizionali del Regno Unito. Come riferimento riguardo alle riflessioni
appena espresse, vedi: DE CRISTOFARO M., “Il nuovo processo civile competitivo secondo la l.
80/2005”, in www.judicium.it, 18-07-05;
2
Sulla base di queste considerazioni, anche il“mercato dei servizi
giudiziari e giuridici”
3
è stato regolato per essere “competitivo”.
Le perplessità espresse dall’orientamento maggioritario in dottrina
non hanno avuto ad oggetto l’esigenza, peraltro condivisa
4
, di riforma
del processo esecutivo italiano, quanto piuttosto il metodo utilizzato: il
ricorso alla decretazione d’urgenza e l’impiego abusivo della legge di
conversione
5
.
Il decreto legge è in grado di assicurare una produzione normativa
attendibile, dunque stabile, soltanto nel caso in cui sia convertito in legge
nel rispetto dei termini previsti dall’art. 77 Cost. e secondo il preciso
testo adottato dal governo.
Nell’ipotesi contraria, infatti, “i decreti perdono efficacia sin
dall’inizio”
6
, ferma la possibilità, costituzionalmente prevista, che il
Parlamento regoli con legge i rapporti sorti nel periodo di vigenza del
decreto stesso.
3
Così testualmente si esprime DE CRISTOFARO M., Il nuovo processo civile competitivo secondo la l.
80/2005, in www.judicium.it, 18-07-05;
4
VERDE G., Note a prima lettura sulla legge di conversione n. 80 del 14 maggio 2005, in
www.judicium.it, 26-05-2005; COSTANTINO G., Le riforme della giustizia civile nella XIV legislatura,
in Riv .dir. proc., 2005, I, p. 30 ss.;
5
CAPPONI B., Note a prima lettura del c.d. decretone competitività in relazione a taluni aspetti
concernenti l’esecuzione forzata, in www.judicium.it, 23-05-05, il quale richiama sul punto le
considerazioni espresse in teoria generale del diritto da CELOTTO A., L’“abuso” del decreto legge,
vol. I, Profili teorici, evoluzione storica e analisi morfologica, Padova, 1997; VERDE G., Note a prima
lettura sulla legge di conversione n. 80 del 14 maggio 2005, in www.judicium.it, 26-05-05;
CORDOPATRI F., Le nuove norme sull’esecuzione forzata, in Riv. dir. proc., n.3, lug.- Sett. 2005, p.
751; CARPI F. Alcune osservazioni sulla riforma dell’esecuzione per espropriazione forzata, in Riv.
trim. dir. proc. civ., vol. LX, n. 1;
6
Così testualmente art. 77 Cost.;
3
Sebbene questa sia l’ipotesi fisiologica, è quella che, nella prassi, si
è presentata concretamente con minor frequenza, in quanto più spesso è
accaduto che il decreto-legge non sia stato convertito nei termini, o sia
stato convertito in un testo difforme dall’originale, con conseguente
decadenza ex tunc delle disposizioni modificate
7
.
Sulla base di queste argomentazioni, dunque, l’utilizzo della
decretazione d’urgenza è stato ed è ritenuto, da quella stessa dottrina,
sconsigliabile proprio in materia processuale.
In secondo luogo, l’orientamento dottrinario più rigoroso
8
ha
dubitato della stessa legittimità costituzionale del ricorso alla procedura
d’urgenza, sulla base dell’assunto che solo con un’apparente forzatura il
contenuto del “decreto competitività” potrebbe costituire la ratio
fondante di quella “straordinaria urgenza”, costituzionalmente
richiesta, quale presupposto all’emanazione del decreto legge.
7
A mero titolo esemplificativo, si pensi al decreto attuativo dell’art. 68 Cost, reiterato ben 16 volte.
Solo in tempi recenti la Corte Costituzionale si è espressamente pronunciata contro l’abuso del
decreto-legge, affermando che: “il decreto-legge iterato o reiterato – per il fatto di riprodurre (nel
suo complesso o in singole disposizioni) il contenuto di un decreto-legge non convertito, senza
introdurre variazioni sostanziali – lede la previsione costituzionale dell’art. 77 Cost.sotto due profili:
perché altera la natura provvisoria della decretazione d’urgenza procrastinando, di fatto, il termine
invalicabile previsto dalla Costituzione per la conversione in legge; perché toglie valore al carattere
“straordinario” dei requisiti della necessità e dell’urgenza, dal momento che la reiterazione viene a
stabilizzare e a prolungare nel tempo il richiamo ai motivi già posti a fondamento del primo decreto;
perché attenua la sanzione della perdita retroattiva di efficacia del decreto non convertito, venendo il
ricorso ripetuto alla reiterazione a suscitare nell’ordinamento un’aspettativa circa la possibilità di
consolidare gli effetti determinati dalla decretazione d’urgenza mediante la sanatoria della disciplina
reiterata”(sent. 24 ottobre 1996, n. 360); inoltre il legislatore aveva già tentato di contenere il
fenomeno della decretazione d’urgenza stabilendo che: il Governo non può “rinnovare le disposizioni
di decreti-legge dei quali sia stata negata la conversione in legge con il voto di una delle due
Camere” e non può “regolare i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti” (art. 15,
comma 2, lett. c e d, l. n. 400 dell’1988;
8
CAPPONI B., op. cit., p. 1 e ss.; CORDOPATRI F., op. cit., p. 751;
4
Il resoconto della dottrina, frutto dell’analisi della legge di
conversione n. 80, ha evidenziato un utilizzo abusivo e incoerente
dell’istituto della legge di conversione in quanto, come precisato
9
,
quest’ultima si presenta coma una sintesi, spesso innovativa, del testo del
decreto legge e del successivo disegno di legge governativo in essa
confluito (atto della Camera dei deputati n. 5736).
Inoltre, sul piano formale, è stata proprio tale legge lo strumento
che ha conferito al governo l’autorità necessaria all’emanazione delle tre
leggi delegate, in materia di processo di Cassazione, di disciplina
dell’arbitrato e delle procedure concorsuali, sollevando in proposito
ulteriori perplessità
10
.
Gli interpreti hanno, inoltre, messo in evidenza un immediato
problema successivo all’emanazione dell’insieme delle norme in
discussione: la mancanza di una disciplina di diritto transitorio che regoli
i processi in corso, cioè con pignoramento eseguito, al momento di
entrata in vigore delle nuove disposizioni.
Le sole disposizioni, tra quelle dedicate all’entrata in vigore delle
singole leggi di riforma, aventi carattere transitorio sono infatti quelle
previste dall’art. 2, comma 3-sexies, d.l. 35/2005, convertito nella legge
9
CORDOPATRI F., op. cit., p. 752; CAPPONI B., op. cit., p. 2, con i richiami alle considerazioni espresse
sul punto da CELOTTO A., op. cit.,;
10
Vedi sul punto la dottrina citata alla nota n. 9;
5
n. 80, nel testo modificato dall’art. 1 della l. n. 263: “Quando tuttavia è
già stata ordinata la vendita, la stessa ha luogo con l’osservanza delle
norme precedentemente in vigore”; “L’intervento dei creditori non
muniti di titolo esecutivo conserva efficacia se avvenuto prima del 1
marzo 2006”.
I consolidati orientamenti della Corte Costituzionale e della Corte
di Cassazione hanno affermato che, in materia processuale, le regola
fondamentale è che la successione nel tempo della legge comporti la
salvezza degli atti compiuti e l’applicazione della legge nuova ai soli atti
da compiersi (principio del tempus regit actum)
11
.
La mancanza di una disciplina di diritto transitorio costituisce,
tuttavia, la condizione perché divenga prioritaria l’esigenza di tutelare le
posizioni soggettive delle parti del processo di esecuzione.
La dottrina si è espressa in maniera difforme sul punto, in parte
12
sostenendo un’applicazione tout court della normativa novellata soltanto
ai processi esecutivi che andranno ad iniziare dopo la data del 1 marzo
11
Vedi, da ultimo, Cass. 12 maggio 2000 n. 6099 di cui si riporta un significativo passaggio: “in
difetto di esplicite previsioni contrarie, il principio dell’immediata applicazione della legge
processuale sopravvenuta ha riguardo soltanto agli atti processuali successivi all’entrata in vigore
della legge stessa, alla quale non è dato incidere, pertanto, sugli atti anteriormente compiuti, i cui
effetti restano regolati, secondo il fondamentale principio del tempus regit actum, dalla norma sotto il
cui imperio siano stati posti in essere; un generale principio di “affidamento” legislativo (desumibile
dall’art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale) preclude, infatti, la possibilità di ritenere che
gli effetti dell’atto processuale già formato al momento dell’ entrata in vigore della nuova
disposizione siano da quest’ultima regolati, quantomeno nei casi in cui la retroattività della
disciplina verrebbe a comprimere la tutela della parte, senza limitarsi a modificare la mera tecnica
del processo”.
12
CORDOPATRI F., op. cit., p. 755;
6
2006 (così come prevede la l. n. 263/2005, in sostituzione della data del
1 gennaio 2006 prevista dal d.l. 115/2005).
Essa si conforma, quindi, completamente agli indirizzi
giurisprudenziali sopra espressi.
A questo orientamento dottrinario, che fa capo a un’ideologia più
conservatrice dell’interpretazione del diritto, se ne contrappone un altro,
peraltro maggioritario, che sostiene invece un’applicazione più dinamica
del principio del tempus regit actum.
Una prima corrente dottrinaria
13
, appartenente a questo filone più
progressista, ritiene che il suddetto principio debba essere attuato a
seconda della fase o del subprocedimento del relativo processo
d’esecuzione, direttamente interessato all’avvento dello jus
superveniens.
Quest’ultima dottrina fa propri quegli orientamenti
giurisprudenziali, che avevano elaborato una tale rigida scansione in fasi
distinte del processo di esecuzione, in relazione al problema della
necessità di una verificazione dei crediti in un momento anteriore alla
distribuzione della somma ricavata.
Le ragioni che sono alla base di questa tesi dottrinaria risiedono
nella necessità di preservare l’unicità e la coerenza del segmento del
13
VERDE G., op. cit,; AULETTA F., “I processi di espropriazione forzata in corso e la nuova disciplina
per la competitività”, in www.judicium.it , 18-07-05;
7
processo direttamente coinvolto dalle nuove disposizioni, che pur
essendo coordinato con gli altri, tuttavia conserva una sua autonomia.
Una seconda corrente dottrinaria
14
si è espressa sul punto
affermando che le nuove norme troveranno applicazione immediata
anche nei processi pendenti.
In questo modo si consente la maggiore espansione del diritto di
nuova introduzione, facendo comunque salva l’ultrattività delle
precedenti disposizioni in materia di vendita forzata e di intervento di
creditori non titolati, prevista dall’art. 1 l. 263/2005.
Dopo aver illustrato, con estrema sintesi, i principali argomenti di
discussione in dottrina, riguardanti gli aspetti formali relativi alle ultime
riforme legislative, nei successivi capitoli verranno delineate con
analiticità le modifiche introdotte all’istituto dell’intervento dei creditori
nell’espropriazione forzata.
Nella struttura del nostro codice di procedura civile l’intervento dei
creditori rappresenta uno dei mezzi di attuazione processuale del
principio del concorso dei creditori, disciplinato dall’art. 2741 c. c..
Il legislatore delle ultime riforme, pur perseverando nell’idea che
anche nell’espropriazione singolare si debba salvaguardare, quando
14
CAPPONI B., “Note sull’entrata in vigore delle recenti modifiche al codice di procedura civile”, in
www.judicium.it, 03-04.05;
8
possibile, la par condicio creditorum, ha ritenuto legittimo porre dei
limiti all’intervento dei creditori.
Le nuove condizioni di ammissibilità all’intervento previste, hanno
conseguentemente determinato una revisione delle disposizioni
processuali in materia, in primis legittimando all’intervento i soli
creditori titolati.
Sono state, tuttavia, previste ipotesi specifiche di intervento per i
creditori non titolati, ed è stato introdotto un sub-procedimento di
riconoscimento dei creditori sine titulo intervenuti.
Le innovazioni legislative hanno riguardato, inoltre, le norme
relative agli effetti dell’intervento e ai poteri processuali dei creditori
intervenuti.
In merito alle controversie distributive riguardo ai creditori
intervenuti, infine, la novità da sottolineare consiste nella scomparsa
della cognizione ordinaria in punto di accertamento dei diritti soggettivi
di credito.
9