Disciplina giuridica del consenso informato

“autolegittimazione”, l’attività medica richiede per la sua 
validità e concreta liceità, la manifestazione del consenso del 
paziente, il quale costituisce un presupposto di liceità del 
trattamento medico-chirurgico. 
Di conseguenza possiamo dire che, il consenso in questione 
afferisce alla libertà di autodeterminazione del soggetto e alla 
libertà morale, profili della libertà personale proclamata 
inviolabile dalla Costituzione.  
Quindi anche se non si condivide la concezione che vede nel 
consenso del paziente il fondamento di giustificazione 
dell’attività sanitaria, deve convenirsi che tale consenso sia 
comunque un presupposto dell’intervento del medico. 
D’altra parte, negare rilevanza alla volontà del paziente 
significherebbe riconoscere al medico, un potere quasi 
dispotico sul malato, che si verrebbe a trovare in posizione di 
assoluta soggezione ed esposto all’arbitrio del sanitario. È per 
 5
questo che in dottrina non si parla di un “diritto di curare”, 
bensì di “potestà” e di “facoltà” di curare, esercitabili a 
seguito della richiesta del paziente. 
Perché d’altra parte, la volontà del paziente possa integrare 
un valido presupposto dell’esercizio dell’attività medica, 
occorre che essa sia correttamente formata e sia validamente 
espressa. Al riguardo rilevano i requisiti dell’età del soggetto, 
dell’assenza di vizi di formazione della volontà, e 
dell’informazione preventiva del paziente. Spetta pertanto al 
medico fornirgli le indicazioni utili ad orientarsi ed 
autodeterminarsi. 
Mancando però una disciplina specifica della tematica del 
consenso che orienti ed indirizzi nella risoluzione delle molte 
questioni, le interpretazioni proponibili alla luce delle 
categorie generali del sistema possono essere diverse. 
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In molti paesi, leggi speciali e norme specifiche, inserite nel 
codice penale, direttamente riconoscono e disciplinano 
l’esercizio dell’attività medica sotto ogni suo profilo, sicchè è 
la norma che, prevedendo il problema, ne detta la soluzione.  
Nel nostro, invece, occorre ritrovare le linee di condotta 
“legali” dell’attività del medico risalendo alle indicazioni 
generali fornite dall’ordinamento, e da ciò scaturisce, il 
margine di opinabilità delle soluzioni che vengono proposte. 
Suscita per il vero perplessità, a riguardo, il fatto che il nostro 
legislatore, pur straordinariamente fecondo, non trovi tempo e 
modo di occuparsi di aspetti di così fondamentale 
importanza, che investono essenzialmente l’ambito di 
rilevanza della volontà del paziente a fronte della posizione 
che l’ordinamento riserva al medico. 
Da parte nostra affidiamo a questo lavoro valutazioni che allo 
stato ci sembrano le più adeguate alle varie questioni, 
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accompagnandole con l’auspicio che il consenso del paziente 
acquisisca finalmente l’essenza che più le conviene: non di 
fatto burocratico, ma di espressione di un rapporto medico-
paziente vivo ed intenso, in cui il sanitario raccolga da parte 
sua una adesione effettiva e partecipata, e non solo cartacea, 
alla terapia, frutto di una vicinanza reale e di un colloquio 
fiduciario. 
Così connotandosi, il consenso del paziente recupererebbe la 
sua dimensione più autentica: quella di vincolo di solidarietà 
sociale e di suggello di “alleanza terapeutica” tra il malato e il 
suo medico.  
 
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CAPITOLO I 
IL FONDAMENTO DI LICEITÁ DEL 
TRATTAMENTO MEDICO-CHIRURGICO 
1.1 Definizione di trattamento sanitario 
Preliminare all’indagine sulla liceità del trattamento sanitario 
risulterà sicuramente un’analisi sulla definizione di 
quest’ultimo.  
In effetti, nella letteratura medico-legale, varie sono le 
definizioni di trattamento medico chirurgico, ed in questo 
elaborato si dovrà darne conto così da poter ricavare un 
ambito possibilmente definito della responsabilità del 
suddetto professionista. 
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La meno lata, e anche più antica, definizione sembra essere 
quella del Grispigni
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 che è del 1914: “una modificazione 
dell’organismo altrui compiuta secondo le norme della 
scienza, per migliorare la salute fisica e psichica delle 
persone”. 
 Da questa definizione, però, rimanevano fuori alcune attività 
mediche effettuate non sull’uomo, ma indirizzate lo stesso 
alla tutela della salute, della persona: le attività diagnostiche. 
Così interveniva il Crespi
2
 
, in termini di maggiore latitudine, 
definendo trattamento sanitario “qualsiasi azione posta in 
essere da parte di un medico nell’esercizio della sua attività 
professionale, diretta al fine di favorire le condizioni di vita 
di un essere vivente”. Si rileva così che anche gli atti 
diagnostici rientrano nell’ambito degli atti terapeutici perché 
                                                 
1
 Così il Grispigni F., La responsabilità penale per il trattamento medico-chirurgico arbitrario, p. 
673 e segg., 1994, nello stesso senso l’INTRONA f., La Responsabità professionale nell’esercizio 
delle arti sanitarie, Cedam, Padova 1995. 
2
 In tal senso il CRESPI A., La responsabilità penale del trattamento medico-chirurgico con esito 
infausto; Prilla, Palermo 1995, p. 6. 
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si inseriscono in un complesso di attività finalizzate a giovare 
alla salute del paziente. 
Ed infatti il Cattaneo
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 puntualizza che “ vanno compresi nel 
generico concetto di trattamento medico chirurgico tanto le 
operazioni chirurgiche, quanto i rimedi di medicina interna ed 
anche le cure psichiche”. Vi rientrano anche gli interventi 
diagnostici, quelli diretti cioè ad accertare quale sia la 
malattia di cui soffre il paziente… 
Si può dire poi che il fine di giovare alla salute è presente 
anche nell’azione del medico diretta a diminuire la sofferenza 
fisica, nonché in quella diretta a rinforzare l’organismo. 
Restano invece al di fuori di questo concetto le altre attività, 
non per questo necessariamente illecite, per le quali occorre 
fare un discorso a parte… Inoltre restano fuori tutte le attività 
non obiettivamente dirette ad un miglioramento della salute, 
oppure eseguite in modo contrario ai dati della scienza, 
                                                 
3
 Così il CATTANEO  G., La responsabilità del professionista, Milano 1958, p. 226. 
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oppure non consentite dal paziente né giustificate 
dall’urgenza e dallo stato di incoscienza di quest’ultimo”. 
Ancora altri autori
4
 
propongono una definizione assai più 
ampia che arriva a contemplare tutti gli elementi dell’insieme 
considerato come trattamento medico chirurgico e si tratta di 
tutte quelle azioni od omissioni che il medico pone in essere, 
secondo i dettami della scienza, sulla persona del paziente, 
come: 
a) visita medica (ossia l’esame del corpo del paziente); 
b) attività preparatorie a fine diagnostico (indagini 
radiologiche, prelievi di sangue, ecc.), a fine operatorio o al 
fine di preparare l’esecuzione di altri interventi; 
c) profilassi (con vaccini, sieri, ecc.); 
d) trattamenti antidolorifici (operazioni, cure fisiche, ecc.); 
                                                 
4
 Così Albamonte A., Calcagno C., Cuttica F., Ledda F., Cittadino, Salute e Ambiente, Istituto 
Internazionale della Medicina, Roma 1980, p. 63 e segg. 
 12
g) interventi a favore di terzi (sperimentazione sulla persona 
umana, inseminazione artificiale, ecc.)
5
. 
In effetti la definizione è piuttosto ampia. Tuttavia, per 
quanto ampia, proprio perché arriva ad abbracciare tutti i casi 
di contatto diretto e immediato tra medico e paziente, risulta 
essere la più adeguata a soddisfare la questione della liceità 
del trattamento medico chirurgico, poiché non v’è dubbio che 
tale problema si ponga ogni qualvolta si verifichi 
un’ingerenza del medico, inerente alla sua professione, nella 
sfera dei cd. beni personali del soggetto, come la libertà 
psichica e l’integrità fisica, espressamente e particolarmente 
protetti dal nostro ordinamento. 
Sebbene così lata questa definizione non deve portare a 
confondere il trattamento medico con il più generale concetto 
di “atto medico” in cui rientrano tutte quelle prestazioni di 
                                                 
5
 In tal senso il Riz  R., Il trattamento medico e le cause di giustificazione, Padova 1975, p. 27 e 
segg., il quale esclude dal concetto di trattamento medico-chirurgico solo gli interventi su persona 
non vivente (ad es. necroscopia). 
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carattere esecutivo e materiale nonché gli atti medici formali, 
come pareri, prescrizioni, ecc
6
. 
1.2 Fondamento della liceità penale del 
trattamento medico-chirurgo 
Se dunque, come poc’anzi affermato, si considera valida la 
definizione di trattamento sanitario nel suo senso più ampio, 
perché omnicomprensiva di tutte le possibili ingerenze 
dell’intervento medico nei beni personalissimi del soggetto, 
verrebbe spontaneo pensare che tali ingerenze arrivino, per 
loro natura, a configurare necessariamente condotte 
penalmente rilevanti. 
Viene sottolineato come la questione della liceità penale si 
evidenzi in modo particolare proprio in relazione all’attività 
chirurgica, per i connotati stessi che questa 
contraddistinguono, e rilevi, nella prassi, in rapporto ad essa, 
                                                 
6
 Per un’ampia accezione del concetto di trattamento medico-chirurgico si veda anche 
BILANCETTI M., La responsabilità civile e penale del medico, Cedam 1998. 
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non tanto quando l’intervento operatorio abbia avuto esito 
fausto, quanto, al contrario, allorché l’esito sia stato infausto, 
conseguendone la morte o dei postumi permanenti per il 
paziente. 
La giurisprudenza affermava, che nessuna questione sorge 
per le operazioni chirurgiche che abbiano avuto esito 
favorevole, laddove il problema della giustificazione sorge 
solo nei confronti delle operazioni che, pur perfette da un 
punto di vista chirurgico, abbiano avuto esito negativo
7
. 
Va peraltro registrata una autorevole interpretazione 
giurisprudenziale di segno diverso, in base alla quale non 
potrebbe in realtà affermarsi la assoluta irrilevanza penale del 
trattamento medico-chirurgo neppure in caso di una 
esecuzione secondo le “leges artis” e quando esso abbia avuto 
esito fausto, risultando benefico e vantaggioso per la salute 
del paziente. 
                                                 
7
 Così la Corte d’Appello di Firenze, sentenza del 27 ottobre 1970, Ingiulla, in “Giur. Merito”, 
1971, p. 323. 
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