I nuovi ambiti della giurisdizione esclusiva e la ''materia'' dei servizi pubblici

    I presagi della svolta si ebbero con il Congresso di Vienna del 1815 che 
rinvigorì il ruolo centrale del cittadino
1
 nei confronti dello Stato. 
   Così Carlo Alberto istituì il Consiglio di Stato 
2
 con funzioni meramente 
consultive e tripartito in sezione giustizia, sezione finanza e sezione grazia e 
affari ecclesiastici. 
   Importanti anche l’istituzione dei Giudici Amministrativi nel Regno di 
Napoli e i Consigli di Intendeza nel Regno di Sardegna le cui sentenze, a 
parere della Cassazione di Torino, potevano essere qualificate come emesse 
da veri e propri tribunali amministrativi.
3
  
   Lo Statuto Albertino, tuttavia, rubò la scena alle altre novelle normative più 
importanti
4
 dell’epoca seguito dalla riforma cd. Rattazzi che tracciò le basi per 
la nascita di un’ autonoma giustizia  amministrativa.
5
                                                 
1
 Messo in chiara discussione a causa dell’iniziale “colpo di spugna della Restaurazione”, 
CARINGELLA, Trattato di Giustizia Amministrativa, Il riparto di Giurisdizione, Giuffré, 2005, 6. 
2
 Editto del 18 agosto 1831. 
3
 Per una compiuta dissertazione storico - evolutiva delle prime istituzioni che hanno caratterizzato il 
tardo ottocento cfr. DOMENICHELLI, La Giurisdizione Amministrativa Esclusiva, Giuffrè, 1980. 
4
 Come la denominazione di “Corte” ( 1859 ) alla vecchia Camera dei Conti, organo d’appello delle 
sentenze del Consiglio di Intendenza del Regno di Sardegna. 
5
 Diffusamente sul punto CARINGELLA, op. cit., 8 ss., dove illustra chiaramente l’intenzione della 
riforma amministrativa del Regno di Piemonte di abrogare i tribunali ordinari del contenzioso, 
definiti come un “complesso di organismi di stampo sostanzialmente amministrativo e di derivazione regia dotati 
di poteri latamente giustiziali”, al fine di creare una giustizia amministrativa autonoma ( cfr. in merito 
ROMANO, Commentario breve alla giustizia amministrativa, Padova, 2001, 5 e ss. ). 
 16
    Venne di fatti istituito il Consiglio di Stato come organo d’appello avverso 
le sentenze dei Consigli di Governo, che coincideva, per funzioni e grado, ai 
già citati Consigli di Intendenza e come “Tribunale speciale del contenzioso 
amministrativo”
6
 per le controversie afferenti all’ambito delle pensioni. 
     La riforma del 1859, dunque, delineò un quadro sistematico che poneva il 
giudice ordinario quale competente in materia di “diritti civili” 
7
 e non ancora 
“politici”, mentre per questioni afferenti all’area pubblicistica, nonostante la 
lamentata lesione di diritti soggettivi, la competenza era ripartita tra la 
ordinaria giurisdizione e quella dei tribunali del contenzioso (consigli di 
Governo, in primo grado, e Consiglio di Stato, quale grado d’appello). 
 
   
 
 
 
 
 
                                                 
6
 Insieme alla Corte dei Conti, con competenze di contabilità pubblica. 
7
 Fondamentalmente questioni legate al diritto di proprietà. 
 17
1.1 Il riparto tra giudice ordinario e tribunale del contenzioso : gli 
effetti sui diritti del cittadino 
 
 
    “ In detto sistema, quindi, il riparto di attribuzioni nella materia contenziosa veniva 
determinato in base ad un duplice criterio: quello del tipo di rapporto coinvolto e, in 
aggiunta, una particolare modalità di predeterminazione di materie operata dalla legge”.
8
    Tuttavia ai giudici ordinari del contenzioso era precluso il potere di 
annullamento di atti amministrativi e ciò non stupisce, ad un’attenta analisi, in 
quanto l’Amministrazione godeva di un surplus di tutela che la poneva in una 
posizione ancor più sperequata di quella che tradizionalmente occupa nel 
quadro giuridico odierno, defilando il giudice del contenzioso a funzioni di 
mero indirizzo interpretativo.
9
   
   Apparse evidente, oltrepiù, che le garanzie di tutela (di per sé in fieri) offerte 
al cittadino erano ben poca cosa rispetto alle materie
10
 relegate ad una 
                                                 
8
 Così CARINGELLA, op. cit., 8 . Spettava infatti ai Consigli decidere su questioni riguardanti 
l’opposizione agli atti amministrativi per vizi legati al titolo amministrativo ( GUICCIARDI, La 
Giustizia Amministrativa, Padova, 1957, 46 ss.) o controversie riguardanti  imposte dirette. 
9
 Ved. TRAVI, Lezioni di giustizia amministrativa, Torino, 1998, 16 in nota n. 10 di CARINGELLA, op. cit., 
11. 
10
 Si pensi al pubblico impiego e al ricorso gerarchico avverso i provvedimenti amministrativi quale 
unico e vano strumento di tutela. 
 18
valutazione pura dell’amministrazione, lasciate dunque a meri ripensamenti 
discrezionali. 
    Emersero così in maniera dirompente richieste di tutela in settori non 
espressamente “attribuiti”
11
 alla giurisdizione contenziosa, ma comunque 
aventi ad oggetto l’attività della P.A. avverso la quale soggetti privati 
lamentavano legittimi interessi lesi.  
   Si profilò in tal modo la necessità non solo di un riparto tra due tipologie di 
tutele (giudice ordinario e “giustizia amministrativa”) ma si tracciò altresì il 
cammino verso una duplice tutela giurisdizionale basata su un riparto 
determinato dalle situazioni giuridiche soggettive fatte valere.  
 
 
 
 
 
 
 
 
                                                 
11
 CAMMEO, Commentario, cit.  
 19
2.  La legge abolitiva del contenzioso amministrativo  
 
 
2.1 Le teorie della dottrina e la risposta del legislatore 
 
 
    Quasi contestualmente all’istituzione del tribunale ordinario del 
contenzioso amministrativo vi era già chi
12
 parlava di una sorta di scalfittura 
del meccanismo machiavellico della separazione e indipendenza dei poteri e 
di un ingerimento nella discrezionalità decisionale della P.A. in quelle materie 
che risultavano esenti da giudicato giurisdizionale. 
     Questa decisa posizione dottrinale prevalse a scapito di chi temeva che 
proprio attraverso l’abolizione dei tribunali speciali poteva darsi luogo ad un 
imbarazzante vuoto normativo per la tutela dei diritti del cittadino, 
contestuale ad un rinvigorimento dell’indiscutibilità dell’azione 
amministrativa. 
                                                 
12
 SALANDRA, La giustizia, cit., 313-316, quale massimo esponente di tale indirizzo maggioritario. 
Tuttavia non mancano echi britannici che giustificano l’adesione  della dottrina al meccanismo 
della giurisdizione unica, in tal senso NIGRO, Giustizia Amministrativa, Bologna, Il Mulino, 1994, 59 
ss, in cui  riferisce sulla “teoria della responsabilità ministeriale” che puntava al principio del buon 
andamento dell’amministrazione  attraverso una sottrazione al sindacato giurisdizionale delle 
materie su cui esso si esplicava. 
 20
       La legge in questione venne redatta il 20 marzo 1865 (n. 2248) dopo un 
acceso dibattito parlamentare
13
 sentenziando all’art. 1 dell’allegato E che le 
questioni devolute alla giurisdizione del contenzioso amministrativo “saranno 
d’ora in poi devolute alla giurisdizione ordinaria, ovvero all’autorità amministrativa, 
secondo le norme dichiarate dalla presente legge”. 
    A sentir autorevole dottrina
14
, proprio con l’art. 10 della legge 20 marzo 
1865, n. 2248, All. D,(e non con la futura legge delegata n. 3267 del 30 
dicembre 1923 )  nacque la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo 
che attribuiva al Consiglio di Stato la giurisdizione “propria” su alcune 
materie fatte salve dall’abolizione del contenzioso amministrativo disposto, 
come detto, con l’All. E (art.1). 
     Ma questo articolo, pur argomentando sui “tribunali speciali”, ovvero 
tribunali distinti da quelli adibiti alla giurisdizione ordinaria, lasciò tuttavia 
intendere che il Consiglio di Stato e la Corte dei Conti giudicherebbero 
ancora come tribunali speciali di primo grado nelle controversie a tal uopo 
devolute,
15
 confinando il connotato di specialità ad una mera distinzione 
                                                 
13
 Per una visione d’insieme cfr. SALANDRA, La giustizia amministrativa dei governi liberi, 1904, 306, con 
un completo excursus dal progetto Galvagno di abolizione del contenzioso fino alla riforma 
Rattazzi . 
14
 POLICE, Giurisdizione in materia di Urbanistica ed Edilizia, in supplemento Foro Amm. T.A.R. n. 
12/2004, 35 ss. 
15
 E ciò è reso palese dal combinato disposto con l’art.12 che trattando di tribunali ordinari del 
contenzioso amministrativo fa salve le antiche disposizioni del 1859 che regolano i contenziosi dei 
 21
interna rispetto all’agire ordinario del tribunale del contenzioso 
amministrativo. 
   In tal modo solo gli “affari non compresi”
 16
 nell’art. 2, ovvero tutto eccetto le 
materie in tema di contravvenzioni e dove si facesse questione di un diritto 
civile o politico, vennero attribuiti alla potestà amministrativa avverso la quale 
l’esperibilità del ricorso in via gerarchica costituiva l’unico rimedio 
ammesso.
17
 
 
 
                                                                                                                                 
tribunali speciali, così CARINGELLA, Trattato di Giustizia Amministrativa, Il riparto di Giurisdizione, 
Giuffré, 2005, 13.  
     In tal senso si veda anche ROMANO, La giurisdizione amministrativa esclusiva dal 1865 al 1948, Dir. 
Proc. Amm., 2/2004, 422-23, che sfrutta l’argomento trattato per riportare la tesi del MORTARA 
come tra le più convincenti sul fatto che la giurisdizione di legittimità del Consiglio di Stato sia 
sorta prima dell’istituzione della IV sezione e ciò risulti palese dal dettato dell’art. 10 della l. 
2248/1865 dove ammette che “Il Consiglio di Stato esercita giurisdizione propria pronunciando 
definitivamente con decreti motivati”: dunque l’aggettivo propria e l’avverbio definitivamente  a scandire 
una sorta di competenza ope exceptionis, ovvero “di volta in volta configurata”. 
16
 “La qualificazione in termini di meri affari”, ammette CARINGELLA, Trattato di Giustizia Amministrativa, Il 
riparto di Giurisdizione, Giuffré, 2005, 20, “degli interessi diversi dai diritti è plasticamente sintomatica della 
volontà di depurare la formula da qualsiasi accesso sistematico che potesse, sia pure indirettamente, evocare un 
carattere di giurisdizionalità, meglio di azionabilità in sede giurisdizionale” così sottolineando come la 
categoria dell’interesse non potesse ancora fregiasti del lustro di essere vantato dinanzi ad un 
organo giurisdizionale e come questioni di tal genere non fossero altro che meri “affari”.  
17
 Così chiosa l’art. 3, l. n. 2248/1865, all. E. 
 22
2.2 Gli effetti della 2248/1865: la tutela del cittadino tra le difficoltà di 
intervento del giudice ordinario e lo strapotere della P.A. 
 
 
    Tale congegnato sistema dette così vita ad una tipologia di tutela delle 
situazioni soggettive sì filtrato dall’amplia discrezionalità della manovra 
amministrativa ma comunque incardinato in un profilo trilaterale di garanzie 
quali il contraddittorio, elevato a regola del procedimento, il potere di 
riesame, connesso indissolubilmente con il rimedio gerarchico, e, non ultimo, 
l’obbligo di motivazione dei decreti dell’autorità amministrativa.
18
   In realtà queste disposizioni rimasero “sulla carta” 
19
 e vennero intese come 
meramente programmatiche, tanto da essere sic et sempliciter ignorate.
20
                                                 
18
 Veniva così a configurarsi una prima forma di dialogo tra soggetto privato e P.A. se pur circoscritto 
all’obbligo di motivazione che investiva anche i pareri, legati ai decreti, degli organi consultivi. Più 
dettagliatamente PAJNO, Il riparto della giurisdizione, Trattato di Diritto Amministrativo, Tomo V, 
Giuffré, 2003, 4210.  
19
 Ancora sul punto PAJNO, op. cit, ammettendo un esito conflittuale diverso tra rimedi amministrativi 
e giurisdizionali qualora si fosse data attuazione a quei principi di tutela che paiono quasi 
prodromici e antesignani rispetto alla legge del 1990, n. 241. 
20
 Tant’è che SALANDRA, op. cit., 456 ammette così l’edificazione di una completa arbitrarietà 
dell’attività amministrativa, a suo dire figlia altresì dell’applicazione restrittiva del criterio elaborato 
per la risoluzione dei conflitti di attribuzione  che voleva quali atti jure imperii ogni atto (o 
comportamento) della P.A., confinando l’attività di diritto privato ad acta jure gestionis, ovvero a meri 
rapporti interprivati limitatamente ai casi in cui essa non agisse per il bene collettivo (ovvero, in 
teoria, mai). 
 23
   Solo dunque dinanzi ad un diritto che soggettivamente veniva fatto valere il 
giudice ordinario poteva intervenire. 
    Si posero in questo modo le basi per un intervento giurisdizionale limitato 
a questioni inerenti “diritti civili e politici” relegando in una terra di nessuno 
ogni questione sfociante in un provvedimento amministrativo, causa, 
com’era, di svilimento del diritto esibito dal privato a interesse legittimamente da 
farsi valere in sede amministrativa, dunque non legittimamente in sede 
giurisdizionale.
21
   Questo difetto di giurisdizione del giudice ordinario a dichiarare la revoca o 
l’annullamento si estese non solo agli atti ma anche ai comportamenti sine 
titulo 
22
, che “ se pur non ‘regolari’ in quanto non giustificati da un provvedimento 
autorizzatorio, (fossero) comunque indirizzati al soddisfacimento di un interesse 
pubblico”.
23
                                                 
21
 Questa “eccessiva timidezza” del giudice ordinario a dichiararsi competente quando erano in ballo 
attività legate all’ “amministrazione pura”, ammette PAJNO, op. cit., 4212, è probabilmente dovuta al “ 
ruolo attribuito dalla cultura dell’ottocento alla magistratura ordinaria, che ne faceva un presidio dei diritti di 
proprietà e dei diritti politici legati al censo, e che, di conseguenza, la vedeva obiettivamente estranea alla cultura della 
modernizzazione e dello sviluppo” e prova di ciò ne era “la stessa prevalenza accordata alle teorie della 
degradazione a interessi delle posizioni soggettive incise dei provvedimenti amministrativi. Ci troviamo, in ogni modo, 
in una fase in cui dominano ancora gli “affari” più che gli interessi”. 
22
 Art 4 l.n. 2248/1865. Si pensi all’occupazione abusiva di un fondo privato, senza valido titolo 
espropriativo per pubblica utilità. 
23
 Così CARINGELLA, Trattato di Giustizia Amministrativa, Il riparto di Giurisdizione, Giuffré, 2005, 16. 
 24
    Così come nessuna ottemperanza giurisdizionale poteva aversi a seguito 
del mancato obbligo della P.A., comunque previsto dal comma 2 dell’art.4 l. 
n. 2248/1865, di conformarsi al dictat del giudice.
24
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
                                                 
24
 Gli albori del giudizio di ottemperanza si avranno con la legge istitutiva della IV sezione del 
Consiglio di Stato, meglio concepito poi nell’art. 27 del T.U. C.d.S. del 1924. 
 25
3. L’istituzione della IV sezione del Consiglio di Stato 
 
 
3.1  Le posizioni della dottrina 
 
 
    In un panorama normativo palesemente abietto alle contestazioni avverso 
gli atti amministrativi, sono solite collocarsi le posizioni assunte a seguito 
dell’infelice stagione normativa del 1865, foriera sì di mezzi di tutela 
innovativi ma che alla lunga si rivelarono alquanto deficitari. 
     In questo clima di dispotismo amministrativo trovarono sede le varie 
teorie e proposte di intervento che balenavano tra il rafforzamento dei poteri 
del giudice ordinario, vieppiù nell’orbita del diritto – interesse, fino alla 
realizzazione di un autonomo e definitivo organo giurisdizionale 
amministrativo, dotato di totale cognizione processuale e procedurale al fine 
di poter far “emergere in contraddittorio gli interessi partecipativi, pretesivi ed oppositivi 
dei cittadini”.
25
                                                 
25
 Così CARINGELLA, Trattato di Giustizia Amministrativa, Il riparto di Giurisdizione, Giuffré, 2005, 25, 
nota 37. 
 26
    Si preferì, a queste alternative estreme, una soluzione intermedia che 
garantisse indubbiamente una tutela concreta al cittadino avverso l’agire 
autoritativo e discrezionale della P.A., ma senza stravolgere radicalmente la 
pur discutibile impostazione giurisdizionale del 1865. 
 
 
3.2  La legge 31 marzo 1889, n. 5992 
 
 
     Una visione d’insieme lineare e nello stesso tempo critica di quello che era 
il quadro giurisdizionale anteriore alla legge istitutiva della IV sezione del 
Consiglio di Stato è data anche da illustre Autore 
26
, il quale con ammaliante 
semplicità espose le ragioni dell’urgenza dell’intervento legislativo : “Il nostro 
paese aveva avuto la giurisdizione unica nel periodo che va dal 1865 al 1889, quando le 
controversie per la tutela dei diritti soggettivi furono affidate, con l’abolizione del contenzioso 
amministrativo, alla giurisdizione del giudice ordinario, ma questi si ritirò di fronte al 
sindacato del potere discrezionale ed autoritativo della pubblica amministrazione, privando, 
alla fine, di tutela pure i diritti soggettivi che cessavano di essere tali in presenza dell’atto 
                                                 
26
 FOLLIERI, La giustizia amministrativa nella Costituente tra unicità e pluralità delle giurisdizioni, in Dir. Proc. 
Amm., n. 4/2001. 
 27
amministrativo, espressione di autorità; in questo periodo, furono lasciati in balia 
dell’amministrazione, non solo gli ‘interessi’, ma anche i diritti soggettivi che ricevevano 
tutela in via amministrativa, in sede di ricorso gerarchico o in opposizione ovvero, al più, 
con ricorso straordinario al Re” 
27
. 
     Su tali premesse poggiò la legge 31 marzo 1889, n. 5992, cd. legge Crispi, 
istitutiva della IV sezione del Consiglio di Stato col compito di decidere sui 
ricorsi per incompetenza, per eccesso di potere o per violazione della legge 
“contro atti e provvedimenti di un’autorità amministrativa o di un corpo 
amministrativo deliberante, che abbiano per oggetto un interesse […], quando i 
ricorsi medesimi non siano di competenza dell’autorità giudiziaria […].” 
28
    Ad una prima analisi la novella parve ricadere sugli stessi intoppi della 
legge di abolizione del contenzioso amministrativo, mancando di chiarire 
quali tipologie in jure fossero afferibili ai “diritti civili e politici” di competenza 
del giudice ordinario  e di fornire il giudice della neo IV sezione della koinè 
                                                 
27
 FOLLIERI, ivi, 923. 
28
 Art. 3 legge ist. IV sezione C.d.S. 
   Si discusse tuttavia in dottrina se tali interessi presenti nella l.del 1889 costituissero un quid pluris 
rispetto agli affari citati all’art. 3 della l. n. 2248/1865 oppure fossero ad essi meramente sostitutivi 
o tutt’ al più complementari ; si conviene tuttavia con chi affermò che il pur incompleto art. 3 della 
l. 5992/1889 pose le basi per la nascita della giurisdizione generale di legittimità, cfr. sul punto 
ROMANO, Commentario breve alla giustizia amministrativa, Padova, 2001, 62. 
 28
necessaria al fine di poter discernere le singole questioni soggettive fatte 
valere.
29
     Ad ogni modo, il sindacato di legittimità costituiva le fondamenta sulle 
quali si radicava la competenza della IV sezione. 
     “In taluni casi particolari, però, la legge del 1889 ( art. 4), attribuiva alla IV sezione 
un sindacato ‘ anche in merito ’, con caratteristiche non ben definite ”,
30
 se pur  la 
legge parlava di “ricorsi diretti ad ottenere l’adempimento dell’obbligo dell’autorità 
amministrativa di conformarsi […] al giudicato dei tribunali che abbia riconosciuto la 
lesione di un diritto civile o politico”, ossia il cd. giudizio di ottemperanza. 
     “In questo modo”, continua Travi, “ attraverso l’intervento della Quarta sezione, 
veniva reso effettivo e giustiziabile l’obbligo dell’amministrazione di ottemperare al giudicato 
dei giudici ordinari e veniva colmata una lacuna nel principio sancito dall’art. 4, 2° comma 
della legge del 1865”.
31
  
                                                 
29
 Come detto, l’ubris della disciplina di intervento era costituito da un potere di annullamento di 
stampo “oggettivistico” fondato dunque sugli stessi vizi appalesati dall’atto impugnato, in tal modo 
argomenta CAIANIELLO, Il giudice amministrativo, cit., 1944 e altri. 
30
 Cfr. TRAVI, Lezioni di giustizia amministrativa, 5 ^ ediz., Giappichelli , Torino, 30 ss. “In questi casi”, 
continua l’Autore, la Quarta sezione, in caso di accoglimento del riscorso, non avrebbe dovuto 
limitarsi ad annullare l’atto impugnato, ma avrebbe potuto assumere una decisione sulla pratica in 
sostituzione di quella espressa nel provvedimento annullato ( art. 17). 
31
 In TRAVI, ivi, 34.  
 29