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II. LAS DISCIPLINAS DEL GATT SOBRE MEDIDAS INTERNAS FISCALES Y
REGULADORAS: ARTÍCULOS III, XI Y XX
La arquitectura íntegra del GATT está basada en tres principios
básicos: la multilateralización de la cláusula de “la Nación más
favorecida”, en forma automática e incondicional (Artículo I); el
respeto de las concesiones tarifarias y la prohibición de
restricciones cuantitativas (Artículos II y XI); y la extensión del
tratamiento nacional a todos los productos importados respecto de
medidas fiscales y reguladoras (Artículo III). El texto del GATT y los
protocolos de adhesión contienen varias excepciones a estos principios;
sin embargo, las excepciones más importantes están contenidas en el
Artículo XX, que prevé una enumeración estricta de justificaciones
para la violación de cualquier otra disposición del GATT.
Mientras que el tema principal de este trabajo es el Artículo
III, una investigación minuciosa de la compatibilidad con el GATT de
una distinción basada en métodos de proceso y producción requiere
también que los artículos XI y XX sean tenidos en cuenta.
A. ARTÍCULO III
El alcance del artículo III es bastante amplio y abarca
“impuestos internos y otras cargas internas, leyes, regulaciones y
requisitos que afectan la venta interna, la oferta para venta, la
compra, transporte, distribución o uso de productos, y regulaciones
cuantitativas internas que requieren la mezcla, procesamiento o uso de
productos en proporciones o cantidades específicas”. Todas estas
medidas internas “no deberían ser aplicadas a productos importados o
domésticos de forma tal que permitan la protección de la producción
doméstica” (Artículo III: 1).
El artículo III: 2 trata sobre los impuestos internos
(indirectos) y dispone que los productos importados “no estarán
sujetos, directa o indirectamente, a impuestos internos u otras cargas
internas a productos importados o domésticos de una forma contraria a
los principios establecidos en el parágrafo 1”.
El artículo III: 4 prevé que a los productos importados “deberá
dárseles un tratamiento no menos favorable que el acordado a productos
similares de origen nacional con respecto a todas las leyes,
regulaciones y requisitos que afecten su venta interna, oferta para
venta, adquisición, transporte, distribución o uso”.
Una distinción importante por hacer es la existente entre
medidas que afectan productos importados (dentro del alcance del
artículo III) y la importación de productos (dentro del alcance del
artículo XI)
3
. La relación entre los artículos III y XI será discutida
en conjunto con la última medida, en el próximo parágrafo.
3
Informe del panel del GATT sobre Canadá- Ley de revisión de la administración de la inversión
extranjera (FIRA), adoptado el 7 de Febrero de 1984, BISD 30S/140, parág. 5.14.
9
1. El propósito del artículo III: Proteger la igualdad de las
condiciones de competencia
Basándose en la extensa y consistente práctica del GATT, el
Órgano de Apelación, en Japón-Bebidas alcohólicas II, ha resumido el
propósito del artículo III en los siguientes términos:
“El propósito general y fundamental del artículo III es impedir
el proteccionismo en la aplicación de medidas tributarias y
reguladoras internas. […] Alrededor de este fin, el artículo III
obliga a los miembros de la OMC a proveer igualdad de condiciones de
competencia para productos importados en relación con productos
domésticos”
4
.
El objetivo de impedir el proteccionismo es alcanzado, entonces,
exigiendo a los miembros de la OMC que “provean igualdad de
condiciones de competitividad para los productos importados en
relación con los productos domésticos”. Al aplicar el artículo III,
tres importantes cuestiones interpretativas surgen: (1) cuál es el rol
del parágrafo primero al interpretar el artículo III; (2) cuál es el
significado de las expresiones “producto similar” y “producto
directamente competitivo o sustituible entre sí”; y (3) el exacto
contenido del requisito de tratamiento nacional en los diferentes
parágrafos y oraciones.
2. “Tanto como para dar protección”: el rol del primer parágrafo
Estos temas han sido tratados por el Órgano de Apelación en
varias ocasiones. En Japón-Bebidas alcohólicas II, el Órgano de
Apelación sostuvo que el “principio general de que las medidas
internas no deberían ser aplicadas de tal forma que den protección […]
informa el resto del artículo III”
5
.
La forma en que el artículo III:1 determina el resto del
artículo depende de la redacción de las distintas disposiciones:
teniendo en cuenta que el primer inciso del artículo III:2 no hace
referencia explícita al artículo III:1, mientras que el segundo inciso
del artículo III:2 sí lo hace, el Órgano de Apelación concluye que,
con el fin de establecer una violación del artículo III:2, en su
primer inciso, se debe establecer sólo dos aspectos distintos: (1) que
los productos domésticos e importados sean “similares” y (2) que los
impuestos gravados sobre los productos importados sean “excesivos”
respecto de los aplicados a productos domésticos similares
6
. De forma
inversa, el examen en cuanto al segundo inciso del artículo III:2,
incluye una búsqueda independiente de la aplicación protectora de la
imposición disímil
7
.
4
Informe AB sobre Japón – Bebidas alcohólicas II, supra, nota 1, p. 16 (énfasis en el original, notas al
pie omitidas).
5
Íbidem, p. 18.
6
Ibidem, p.19; Informe del Órgano de Apelación sobre Canadá – ciertas medidas concernientes a
periódicos (en adelante Canadá-Periódicos), WT/DS31/AB/R, adoptado el 30 de julio de 1997, pp.22-23.
7
Informe del CP sobre Japón- Bebidas alcohólicas II, supra nota 1, p.24; Informe del CP sobre Canadá –
Periódicos, supra nota 5, pp.24-25; Informe del Órgano de Apelación sobre Chile – Impuestos sobre
bebidas alcohólicas (en adelante, Chile – Bebidas alcohólicas), WT/DS87/AB/R, WT/DS110/AB/R,
adoptado el 12 de enero de 2000, parág. 47.
10
El Órgano de Apelación aplicó el mismo razonamiento al artículo
III: 4, confirmando que el examen al tenor de esta disposición no
requiere una búsqueda separada de la protección doméstica
8
, sino
simplemente verificar si (1) los productos son “similares” y (2) si a
los importados se les da un tratamiento “menos favorable” que el dado
a productos domésticos similares
9
.
3. “Productos similares” y “productos directamente competitivos
y sustituibles entre sí”
El concepto de “productos similares” ha sido uno de los más
debatidos en la literatura
10
. El término aparece en diferentes
disposiciones del GATT, y se ha establecido claramente que debería
abarcar distintos grupos de productos, según la disposición conforme a
la cual sea examinado; en cualquier evento, la determinación práctica
de su contenido debería ser efectuada con base en cada caso concreto.
El concepto de producto similar ha sido descrito por el Órgano de
Apelación como “relativo” y ha sido comparado con la imagen de un
acordeón que “se estira y se aprieta en tantos lugares como
disposiciones del Acuerdo de la OMC son aplicadas”
11
.
El Órgano de Apelación ha dado muy detalladas instrucciones
acerca de cómo los Paneles deberían proceder en la aplicación de esta
concepto. El lo que respecta a la determinación de la similitud
conforme a la primer inciso del artículo III: 2, el Órgano de
Apelación ha subrayado que el concepto debería ser construido de forma
restringida. Esto, luego, sustentó como “útil” los criterios sentados
por el Grupo de Trabajo del GATT sobre Ajustes de impuestos
fronterizos. Estos criterios son: (1) los usos finales del producto en
un mercado dado; (2) los hábitos y gustos del consumidor; y (3) las
propiedades del producto, su naturaleza y calidad
12
.
El Órgano de Apelación declaró que otros criterios pueden
igualmente ser considerados, y aprobó el examen de las clasificaciones
tarifarias
13
. El balance de éstos y otros criterios puede ser difícil
en algunos casos, y los Paneles están llamados a aplicar su mejor
8
Informe del Órgano de Apelación sobre Comunidades Europeas – Régimen para la importación, venta y
distribución de bananas ( en adelante CE- Bananas III), WT/DS27/AB/R, adoptado el 25 de Septiembre
de 1997, parág. 216.
9
Informe del Órgano de Apelación sobre Corea – medidas que afectan importaciones de carne vacuna
fresca, fría y congelada ( en adelante, Corea-carne), WT/DS161/AB/R, WT/DS169/AB/R, adoptado el
10 de enero de 2001, parág. 133.
10
Para una revisión crítica de los temas en cuestión, véase R. E. HUDEC, “Producto similar: las
diferencias de significado en el los artículos I y III del GATT”, in T. COTTIER Y P.C. MAVROIDIS
(eds.), Barreras reguladoras y el Principio de no discriminación en el Derecho del comercio internacional,
Ann Arbor: The University of Michigan Press, 2000, pp.101-123.
11
Informe del Órgano de Apelación sobre Japón – Bebidas alcohólicas II, supra nota 1, p.21.
12
Ibidem, p.20; Informe del Órgano de Apelación sobre Canadá – Periódicos, supra nota 5, págs.21-22.
13
Informe del Órgano de apelación sobre Japón – Bebidas alcohólicas II, supra nota 1, págs.21-22. El
Órgano de Apelaciones, sin embargo, previno contra el uso de tarifas obligatorias (opuestas a la
nomenclatura HS) al determinar la similitud de productos, puesto que las tarifas obligatorias pueden ser
muy amplias y representar simplemente los resultados de las negociaciones sobre el acceso a mercados:
íbidem, pág.22.
11
criterio al determinar si los productos bajo consideración son
similares o no
14
.
Los productos que corresponden al campo de aplicación del
artículo III: 2, segundo inciso, son definidos en la nota
interpretativa como “directamente competidores o sustituibles entre
sí”. El alcance de este concepto es más amplio que el de “producto
similar” del inciso primero, y ha sido descrito como comprensivo de
los productos que son “intercambiables” o que ofrecen “formas
alternativas de satisfacer un gusto o necesidad particular”
15
. El
Órgano de Apelaciones ha subrayado en diferentes ocasiones que el
concepto de “directamente competitivo o sustituible” es dinámico y que
debe ser evaluado en el mercado, teniendo en cuenta tanto la demanda
existente como la latente de los productos
16
. Los factores relevantes
para la evaluación de la relación competitiva entre los productos
incluyen no sólo los relacionados con la definición de “producto
similar”, sino también la “evidencia de actividades de publicidad,
canales de distribución, relaciones de precio, incluyendo
elasticidades cruzadas de precio, y cualesquiera otras
características”
17
.
El significado de “productos similares” en el artículo III: 4 ha
sido discutido extensamente por el Órgano de Apelaciones en EC-
Asbestos. Teniendo en cuenta el “principio general” contenido en el
artículo III: 1 y las diferencias textuales entre los artículos III: 2
y III:4, el Órgano de Apelación concluyó que. “el alcance del término
producto en el artículo III: 4, si bien es más amplio que en el primer
inciso del artículo III: 2, no es ciertamente más extenso que el
alcance de producto en los dos incisos del artículo III:2 del GATT de
1994”
18
.
Al determinar la similitud de los productos, el Órgano de
Apelación no sólo utilizó los cuatro criterios indicados en Japón –
Bebidas alcohólicas II, sino que también enfatizó que estos criterios
no son “establecidos por el tratado ni una enumeración taxativa de
criterios que determinarán la caracterización legal de productos”
19
.
Los paneles pueden escoger entre adoptar este marco o no, pero en
todas las circunstancias tienen el deber de considerar toda la
evidencia pertinente con el fin de determinar “si, y en qué grado, los
14
Íbidem, págs. 20-21.
15
Informe del Órgano de Apelación sobre Corea – Impuestos sobre bebidas alcohólicas (en adelante
Corea – Bebidas alcohólicas), WT/DS75/AB/R, WT/DS84/AB/R, adoptado el 17 de febrero de 1999,
parág. 115.
16
Informe del Órgano de Apelaciones sobre Japón – Bebidas alcohólicas II, supra nota 1, pág. 25;
Informe del Órgano de Apelaciones sobre Corea – Bebidas alcohólicas, supra nota 14, parágs. 114-124.
El “mercado relevante” para este análisis sería, normalmente, el del país que importa, pero el mercado de
otro país que presente características similares puede ser igual de significativo al analizar la demanda
latente: íbidem, parág.. 137.
17
Informe del Panel sobre Corea – Impuestos sobre bebidas alcohólicas, WT/DS75/R, WT/DS84/R,
adoptado el 17 de febrero de 1999 (modificado por el Informe del Órgano de Apelaciones), parág. 10.61,
explícitamente reiterado en el Informe del Órgano de Apelaciones sobre Corea – Bebidas alcohólicas,
supra nota 14, parág. 144.
18
Informe del Órgano de Apelaciones en Comunidades Europeas – Medidas que afectan el asbesto y
Asbesto – Productos que contienen asbesto (en adelante, CE – Asbesto), WT/DS135/AB/R, adoptado el 5
de abril de 2001, parág. 99 (énfasis en el original).
19
Íbidem, parág. 102.
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