I modelli per le redazione di un diritto europeo dei contratti con particolare riferimento all'attività della dottrina tedesca

Ad avviare la discussione su un tema così stimolante, ma allo stesso tempo denso
di problematiche,  sono  state  due  note   risoluzioni  del    Parlamento europeo2,
Riv. Europa e Dir.  Privato,  2004 (I),  p.  443;  in Riv.  Europa e Dir.  privato del 2004 v. M.J.
BONELL, Verso un codice europeo dei contratti?, 1998, 171s.; A. GAMBARO, “Jura et leges”
nel processo di edificazione di un diritto privato europeo, 1998, 993 s.; C. CASTRONOVO, Il
diritto  europeo  delle  obbligazioni  e  dei  contratti,  codice  o  Restatement?,  1998,  1019  s.;  C.
BALDUS, Seminario del dottorato in SGCE, “BGB quale codice sistematico: riflessioni all'alba
del diritto privato europeo”, Università degli studi di Trento, facoltà di Giurisprudenza, 5 aprile
2005,  http://www.jus.unitn.it/dsg/seminari/home.html.  Per  quanto  riguarda  in  particolare  la
dottrina tedesca, in riferimento al cosiddetto approccio bottom up:  R. ZIMMERMANN, Das
römisch-holländische Recht und seine Bedeutung für Europa, Juristenzeitung, 1990, S. 825 ff.;
idem, Historische Verbindungen zwischen civil law und common law, in: Peter-Christian Müller-
Graff  (Hg.),  Gemeinsames  Privatrecht  in  der  Europäischen  Gemeinschaft,  1993,  p.  47  -
unverändert  in  der  2.  Aufl.,  1999,  S.  103  ff.;  idem,  Civil  Code  and  Civil  Law –  The
"Europeanization" of Private Law within the European Community and the Re-Emergence of a
European Legal Science, Columbia Journal of European Law, Bd. 1,  1994/95,   63 ff.; idem,
Roman and Comparative Law: The European Perspective, Journal of Legal History 1995, 21 ff.;
idem, Konturen eines Europäischen Vertragsrechts, Juristenzeitung, 1995, 477 ff.;  idem,  The
Law  of  obligations.  Roman  Foundations  of  the  Civilian  Tradition,  Cape  Town-  Wetton-
Johannesburg,  1990; idem,   Roman  Law  in  a  Mixed  Legal  System  –  The  South  African
Perspective, in: Robin Evans-Jones (Hg.), The Civil Law Tradition in Scotland, 1995, S. 41 ff.;
idem,  Das  schottische  Privatrecht  im  Spiegel  seiner  Literatur,  Zeitschrift  für  Europäisches
Privatrecht  1995,  898  ff.  (gemeinsam mit  Johann A.  Dieckmann)-  englische  Übersetzung in:
Stellenbosch Law Review 1997, 3 ff.; idem, Savigny's Legacy: Legal history, Comparative law,
and the Emergence of a european Legal Science, in Law Quaterly review, 1996, p.576 ss.; idem,
Roman law,  contemporary  law,  european  law.  The  civilian  tradition  today,  (Clarendon Law
Lectures), 2001; idem, Der "Codice Gandolfi" als Modell eines einheitlichen Vertragsrechts für
Europa?–  Überlegungen zur  Regelung der  Aufrechnung  (Art.  132),  in:  Festschrift  für  Erik
Jayme,  Band II,  2004,  S.  1401  ff.;  idem,  Ius  Commune:  Europäische  Rechtswissenschaft  in
Vergangenheit  und  Gegenwart,  in:  Dirk  Heirbaut/Georges  Martyn  (Hg.),  Napoleons
nalatenschap/Un  héritage  Napoléonien,  Tweehonderd  jaar  Burgerlijk  Wetboek  in
België/Bicentenaire du Code civil en Belgique, Kluwer, 2005, S. 377 ff.; idem, Die Principles of
European Contract Law als Ausdruck und Gegenstand europäischer Rechtswissenschaft (Teil II),
Jura 2005, 441 ff.;  P. ULMER, Vom deutschen zum europäischen Privatrecht, in Juristenzeitung,
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con le quali lo stesso organo invitava la Commissione, il Consiglio e gli Stati
membri   a   indirizzare   la    loro    attenzione   verso   l'elaborazione   di   un
“Codice  comune  europeo  di  diritto  privato”3.   La  reazione  della  dottrina,  a
seguito di  tali  risoluzioni,  non si  è  fatta   attendere,  anche se non  è  risultata
univoca: non si è infatti  trovato ancora un accordo su se e come codificare a
livello  europeo  e,  in  particolare,  su  che  cosa  debba  intendersi  col  termine
“Codice”,  avendo  assunto  tale  termine  nel  corso  del  tempo  connotati
disomogenei4.  Tra   gli   argomenti   controversi,  quelli  riguardanti  la
1992, p.5 ss; TAUPITZ, Europäische Privatrechtsvereinheitlichung heute und morgen, 1993; R.
KNÜTEL,  Rechtseinheit  in  Europa  und  römisches  Recht,  in  ZeuP,  1994,  2,  p.  244  ss;  R.
SCHULZE,  Auf  dem  weg  zu  einem  europäischen  Zivilgesetzbuch?,  Neue  Juristische
Wochenschrift, 1997, p. 2742.
2 Risoluzione 26 maggio 1989, in GU C 158, p. 400, risoluzione A2-157/89 e Risoluzione 2
maggio 1994, in GU C 205, p. 518, risoluzione A3-0329/94.  In seguito, con risoluzione del 16-
3-2000, il Parlamento chiedeva alla Commissione di effetuare uno studio sulla redazione di un
codice comune europeo di riferimento (GU C 377 del 29-12-200, pag. 323, risoluzione B5- 0228,
0229, 0230/2000, p. 326, punto 28). La Commissione, per parte sua, rispondeva in data 25-7-
2000, impegnandosi a presentare “una comunicazione alle altre istituzioni e al pubblico in vista
di una discussione approfondita e più ampia possibile nel rispetto della data del 2001 fissata dal
Consiglio Europeo”.
3 Oggi si è infatti presa coscienza di un diritto privato europeo, inteso come complesso delle
disposizioni e dei principi comuni agli ordinamenti dei vari paesi, nonostante opinioni contrarie
(V. a questo proposito P. LEGRAND, Against a European Civil Code,  Modern Law Review,
1997, p. 44) alla convergenza dei diversi ordinamenti giuridici.
4 Sulle diverse connotazioni della parola codice TARELLO, Voce “Codice” Teoria generale, in
Enc. Giur. Treccani, 1988, Roma, p. 1; M. VIORA, Consolidazioni e codificazioni, Torino, 1967;
C. GHISALBERTI, Unità nazionale e unificazione giuridica in Italia, Bari, 1979; N. IRTI, L'età
della decodificazione, Milano, 1979; S. PATTI, Tradizione civilistica e codificazioni europee, in
Riv. Dir. Civ. 2004, pag. 523; idem, Il diritto civile tra crisi e riforma dei codici, in Riv. Dir.-
Comm.1984, I, p. 85 ss. (e in Codificazioni ed evoluzione del diritto privato, Roma-Bari, 1999, p.
37 ss.); R. SACCO, Codificare: modo superato di legiferare?, in Riv.Dir.Civ. 1983, I, p. 117 ss.
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fattibilità5, il contenuto, il fondamento, i modelli6 di un codice civile europeo e,
più  in  particolare,  il  ruolo  della  giurisprudenza,  del  legislatore  e  della
comparazione tra sistemi, la difficoltà  di  armonizzazione a  causa della diversità
di  stile delle decisioni  giudiziarie e della formazione culturale del giudice,  la
contrapposizione  tra  sistemi  di  civil  law  e  di   common law7, la necessità di
rifarsi  alla  storia  e  in  particolare  all'epoca  di  recezione  del  diritto  romano-
canonico nella formazione del diritto privato europeo.  Tra gli studiosi,  non è
mancato infatti  chi8  evidenziava come l'adozione di leggi uniformi non fosse
l'unica strada percorribile verso la creazione di  un diritto comune europeo  e
affermava,  prendendo  come  esempio  lo  ius  commune,  l'importanza  del-
l'educazione legale di giovani studiosi, fondata su una base uniforme di principi e
norme, per la costruzione di un tale diritto.   In questo modo, si voleva quindi
dimostrare  come la storia potesse rappresentare un esempio per il presente e per
la costruzione del nostro futuro. Altri, soprattutto giuristi inglesi, sottolineavano
5 A questo proposito vedi L MENGONI,  L'Europa dei codici o un codice per l'Europa?,op. cit.,
p.3.
6 G. GANDOLFI, L' unificazione del diritto in Europa: mediante o senza la legge? in Riv.Dir.
Civ. 1993, p. 153.
7 P. LEGRAND, Against a European Civil Code, op.cit., p. 61si oppone all'idea di codificazione,
che qualifica come un vero atto di imperialismo a danno delle culture locali, in quanto estranea al
substrato culturale dei sistemi di common law .
8 V.  H.  COING,  European  common  law:  historical  foundations,  in CAPPELLETTI,  New
perspective  for  a  Common  Law  of  Europe  –  Nouvelles  perpectives  d'un  droit  commun  de
l'Europe,  Leyden-Sijthoff, 1978,  p.31 ss. Coing  sottolineava che la codificazione aveva creato
una rottura con il  passato e aveva indirizzato la mente dello studioso del diritto a interessarsi
esclusivamente  del  diritto  nazionale,  ora,  sulla  base  della  discussione  instauratasi  a  livello
Europeo, era necessario apportare delle modifiche allo studio accademico, che non doveva essere
più  limitato all'ambito nazionale, ma orientato verso una prospettiva più ampia, che si fondava su
una comune coscienza europea, come era successo con lo ius commune.
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invece la prevalenza del ruolo dei giudici, conoscitori della scienza del diritto
nella creazione del nuovo diritto europeo,  altri ancora, in particolare i giuristi
continentali,  manifestavano  una  certa  diffidenza  per  la  costruzione  casistica,
considerata “un pericoloso ruolo creativo della giurisprudenza” e proponevano
che  il  nuovo  diritto  si  venisse  a  creare  sulla  base  di  un  nuovo  codice.
Prescindendo dalle varie opinioni riguardanti i modi di formulazione del diritto
europeo,  si constatano i vantaggi che deriverebbero da un'unificazione del diritto
privato.  In primo luogo, si eliminerebbero le barriere giuridiche che limitano la
realizzazione del mercato9. In secondo luogo, si darebbe maggiore coerenza alla
mancanza  di  sistematicità dell'ambito d'intervento della Comunità  europea in
materia privatistica, a mezzo di direttive, che si risolve in un tessuto di azioni a
“macchia di leopardo”10.  In terzo luogo,   i sistemi giuridici nazionali sarebbero
più efficienti e utilizzabili. Si darebbe infatti una maggiore semplificazione nella
ricerca  del  diritto:  le  diversità  di  legislazione  all'interno  dell'ordinamento
comunitario producono ingenti costi di informazione, che indurrebbero gli utenti
9 Anche se tale vantaggio non è stato esente da critiche. C'è infatti chi (N. REICH, Competition
between Legal Orders: a new paradigm of EC law?,Common Market Law Review, 1992, p.861 e
J.  TRACHTMANN,  International   Regulatory  Competition,  Externalization and Jurisdiction
Harward International Law Journal,  1993, p. 47) ha sottolineato come le diversità tra gli stati
membri  abbiano  l'effetto di  aumentare  la  competizione  all'  interno  del  mercato  e  quindi non
rappresenterebbero un ostacolo alla realizzazione del mercato.
10 Recentemente  c'è  chi,  per  evidenziare  come  il  legislatore  sembra  estraneo  a  qualsiasi
preoccupazione sistematica, non interessandosi delle connessioni fra la specifica disciplina che
volta per volta si introduce e il più generale contesto normativo entro cui questa viene a inserirsi,
ha evocato la categoria pittorica del pointillisme. A questo proposito: P. ROTH,  Transporting
“Pointillist”  EC  Guidelines  into  Systematic  National  Codes-  Problems  and  Consequences,
European  Review  of  Private  Law,  2002,  761s.  La  natura  frammentaria  e  poco  coerente
dell'acquis communitaire in materia di contratto è sottolineata anche da G. BROGGINI, Conflitto
di leggi, armonizzazione e unificazione nel diritto europeo delle obbligazioni e delle imprese,
Festschrift Heini (Zürich 1995), 75 s. Accanto a questi autori, c'è però anche chi si sforza di
trovare nell' acquis communitaire dei “principi” e infine anche un “sistema”: S. RIESENHUBER,
System und Prinzipien des Europäischen Vertragsrechts, Berlin, 2003, passim.
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del  mercato  ad  essere  dissuasi  dallo  svolgere  attività  a  livello  comunitario.
Al di là dei vantaggi, derivanti da un'unificazione, si dovrebbero comunque fare i
conti con altrettante difficoltà, tra queste le problematiche tecniche e politiche11 e
la presenza in Europa di un pluralismo culturale da tutelare.  Critiche al progetto
di “omogeneizzazione” del diritto privato non sono infatti mancate da parte di
chi12 rileva le evidenti differenze tra i sistemi di common law e e di civil law.
Tale preoccupazione può confutarsi  tenendo conto che anche il diritto inglese
ormai  non fa  più  solo  uso  di  case  law ma anche  di  statute  law.   Obiezioni
provengono poi  anche da chi teme che un codice europeo possa cancellare “il
monumento di secolari tradizioni giuridiche nazionali”13, offuscando il ruolo di
chi  elabora  la  cultura  del  diritto.  Attualmente  però,  a  differenza  di  quanto
avvenuto con le codificazioni nazionali14, sarebbe proprio la dottrina ad avere un
ruolo dominante sulla politica.  
 
 
  
11 G. BENACCHIO, Diritto privato della comunità europea. Fonti, modelli, regole,  op. cit., p.
150.
12 P. LEGRAND, Against a European Civil Code, op. cit., 1997, p. 44.
13 Ibidem e B. MARKENSIS, Why a code is not the best way to advance the cause of European
Legal Unity, European Review of Private Law, 1997, p. 519.
14 A questo proposito: G. TARELLO, Storia della cultura giuridica moderna, Bologna, 1998, p.
97s. Se la dottrina infatti, nella formazione di una codificazione nazionale, era soggetta al potere
politico, nell'ambito della codificazioe sopranazionale, è anteposta a qualsiaisi consenso politico
e deve farsi carico dei compiti propri del legislatore, tra questi il problema di un pluralismo da
tutelare in vista di un'uniformazione legislativa.
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