La colpa medico-chirurgica

 5
Il problema era sicuramente di ordine culturale, in quanto lo stato 
di diritto non era ideologicamente idoneo a farsi carico del compito 
di garantire i diritti sociali dell’individuo. 
Oggi, invece, si può osservare che, nonostante la nostra 
Costituzione sia caratterizzata da una diffusa programmaticità, l’art. 
32 Cost. manifesta la sua peculiarità ed eccezionalità  e si qualifica 
come norma prescrittiva. La salute viene assunta nella dimensione di 
autentico diritto soggettivo (e questo è confermato non solo nelle 
posizioni dottrinali, ma anche giurisprudenziali
1
), o, meglio, al 1° 
comma, come “fondamentale diritto dell’individuo” la cui tutela, a 
differenza di altre norme consimili, è affidata alla Repubblica nel 
senso di una pluralità di soggetti tanto ampia quanto indistinta
2
. Ed a 
mio modestissimo avviso, proprio in questa norma, ed in particolare 
in quest’ultima precisazione, risiede la fonte della posizione di 
garanzia del medico-chirurgo ed il consequenziale obbligo di 
impedire l’evento ex art. 40 cpv c.p. per quel che concerne la 
responsabilità penale per omissione. 
Tuttavia, il quadro che emerge dalla norma Costituzionale è 
estremamente complesso a partire dal fondamentale problema che 
attiene alla stessa accezione del concetto di salute previsto dalla 
norma Costituzionale.  
                                                 
1
 Cass., Sez. Un., 20 febbraio 1992, n. 2092, in  Sanità pubblica, 1993, 9 ss.. Cass. 
Sez. Un., 6 ottobre 1979, in Mass. Giust.civ., 1979, I, 1386 
2
 Rosario Ferrara, Salute (diritto alla), in Digesto delle Discipline Pubblicistiche 
 6
L’Assemblea Costituente, a seguito di un acceso dibattito, le cui 
linee sono ripercorribili analizzando la Relazione al progetto di 
Costituzione, giunse ad affermare una tutela forte della salute, quale 
diritto della persona alla base dell’esplicazione di ogni attività 
umana nella sfera morale, intellettuale ed economica
3
 . Essa 
consisterebbe in uno stato di completo benessere fisico, mentale 
sociale, e non consisterebbe solo in un’assenza di malattia o di 
infermità
4
. Ed è proprio per questo che il concetto costituzionale 
della salute si estenderebbe anche alla prevenzione della malattia 
oltre che alla promozione del generale benessere psicofisico della 
persona; e la qualificazione espressa del diritto alla salute quale 
diritto fondamentale e quindi inviolabile  è un indiscutibile elemento 
peculiare della nostra Carta Costituzionale. 
Ma occorre evidenziare come tutti questi elementi essenziali del 
diritto alla salute, come tanti altri diritti costituzionalmente tutelati 
(si pensi al diritto di sciopero), siano stati per molto tempo ignorati 
sia dalla giurisprudenza costituzionale, sia dalla giurisprudenza 
ordinaria. Tale conseguenza discende dalla collocazione del diritto in 
oggetto nella più ampia categoria dei diritti sociali, i quali furono 
interpretati alla stregua di enunciazioni di principi e di programmi 
politici che non la consacrazione di veri e propri diritti soggettivi. 
Solo a seguito di un complesso dibattito si è giunti alla pronuncia di 
                                                 
3
 Relazione all’Assemblea Costituente, 295 ss. 
4
 Benciolini, Il diritto alla salute, in Pace, diritti dell’uomo, diritti dei popoli, 1988, 
48 ss. 
 7
significative sentenze che hanno portato un cambiamento di rotta 
fino a riconoscere al diritto alla salute la qualifica di diritto 
soggettivo direttamente azionabile e, soprattutto, la sua sopra citata 
valenza di diritto fondamentale ed inviolabile
5
. 
In concreto, quindi, tutti i soggetti pubblici che insieme 
compongono la Repubblica (dallo Stato alle Regioni, dalle Province 
ai Comuni) sono impegnati a rendere effettivo questo diritto 
intervenendo sia direttamente, attraverso apposite strutture 
assistenziali, sia indirettamente, mediante la predisposizione degli 
strumenti idonei a consentire anche a soggetti privati lo svolgimento 
della stessa funzione.  
Una seconda accezione che si ricava dalla lettura del 1° comma 
dell’art. 32 Cost, è il diritto alla salute inteso come interesse della 
collettività; proprio tale accezione spiega e giustifica, innanzitutto, 
l’attività di prevenzione che i soggetti pubblici sono tenuti a svolgere 
(si pensi alla prevenzione delle malattie infettive) ed, in secondo 
luogo, le disposizioni legislative che prevedono trattamenti sanitari 
obbligatori. La lesione, pertanto, di questo fondamentale diritto può 
dar luogo a risarcimento non solo nei casi di danno patrimoniale (si 
pensi al danno biologico); e tuttavia, tale diritto non comporta un 
connesso dovere individuale a mantenersi in buona salute
6
, nel senso 
che non comporta nessun obbligo di sottoporsi a determinati 
                                                 
5
 Cass. Sez. Un., 9 aprile 1973, in foro it., 1979, I, 843;  Cass. Sez. Un., 6 ottobre 
1976, in foro it., I, 385 
6
 Caretti-De Siervo, Istituzioni di diritto pubblico, 2004 
 8
trattamenti sanitari, salvo i casi previsti dalla legge (nella normale 
attività di prevenzione a tutela dell’interesse della collettività) e 
sempre nel rispetto della persona umana(art. 32, 2° comma Cost.). 
Nell’ambito dell’ampio tema del diritto alla salute, con le sue 
irrisolte problematiche, grande importanza riveste sia l’attività 
medico-chirurgica
7
 in generale, il cui carattere costante consiste 
nello scopo terapeutico volto alla tutela dell’integrità psico-fisica del 
singolo individuo alla luce del comma 1° dell’art. 32 Cost., sia il 
rapporto medico-paziente che è notevolmente cambiato negli ultimi 
anni, nel senso che è passato da un modello “tutorio-paternalistico” 
in cui in capo al medico risiedeva la titolarità di ogni decisione, 
attuazione e governo delle scelte terapeutiche in assoluta autonomia, 
ad un modello basato sull’”alleanza terapeutica” con il malato
8
, il 
quale diviene soggetto attivo delle scelte terapeutiche alla luce dei 
principi costituzionali di libertà. Nel primo caso emerge la 
responsabilità del medico per esito infausto della terapia ( e non solo, 
si pensi anche alle omissioni), nel secondo, invece, rileva la 
                                                 
7
Grispigni, in la liceità giuridico-penale del trattamento medico-chirurgico, 
Milano, 1914, p. 8, definisce l’attività medico-chirurgica come “quella 
modificazione dell’organismo altrui, compiuta secondo le norme indicate dalla 
scienza, per migliorare la salute fisica e psichica della persona, o la bellezza della 
medesima”; Iadecola, in il medico e la legge penale, Padova, 1993, p. 5, evidenzia 
che rientra nel trattamento medico-chirurgico “ogni condotta di chi eserciti 
un’attività sanitaria sul corpo umano, a scopo terapeutico (operazioni chirurgiche, 
rimedi di medicina interna, cure psichiche ecc.), non terapeutico (sperimentazione 
sulla persona umana, trattamenti cosmetici ed operazioni plastiche, interventi a 
favore di terzi come il trapianto d’organo e la trasfusione di sangue ecc.) o a scopo 
diagnostico”.  
8
 Dassano, Il consenso informatola trattamento terapeutico tra valori costituzionali, 
tipicità del fatto di reato e limiti scriminanti”, Torino, 2004 
 9
violazione del c.d. “consenso informato”, consenso che fonderebbe 
la liceità di ogni trattamento medico alla luce dei principi 
costituzionali.  
 10
Capitolo II 
 
ATTIVITA’ MEDICO-CHIRURGICA: IL FONDAMENTO 
DELLA LICEITA’ DELL’INTERVENTO E 
RESPONSABILITA’ PENALE 
 
2.1 La responsabilità del medico-chirurgo in generale  
 
L’attività del medico-chirurgo può comportare (e non raramente 
comporta) un illecito. Conseguenza dell’illecito, che consiste in una 
condotta umana commissiva od omissiva in violazione di un 
comando o di un divieto previsto dall’ordinamento giuridico, è la 
responsabilità di colui che lo ha posto in essere. Tale responsabilità, 
che porterà alla irrogazione di una sanzione, può essere penale, civile 
o amministrativa e tale distinzione trova la sua ragion d’essere nella 
natura degli interessi specificamente tutelati. 
La responsabilità civile deriva dalla violazione di regole poste a 
tutela di interessi di natura privatistica e, pertanto, il soggetto 
danneggiato dalla condotta illecita avrà la possibilità di agire in 
giudizio contro l’autore del fatto illecito per ottenere la riparazione 
(in forma specifica se possibile o per equivalente) del danno 
ingiustamente subito. 
 11
La responsabilità amministrativa è data, invece, dalla violazione 
di doveri posti nell’interesse della Pubblica Amministrazione, che 
possono essere rivolti, da un lato, ad una categoria indistinta di 
soggetti, dall’altro, a specifici soggetti i quali si trovino in un 
particolare rapporto con la Pubblica Amministrazione stessa. 
Di notevole importanza, è l’appartenenza dei medici al relativo 
Ordine professionale, dotato di ampi poteri disciplinari che mirano a 
reprimere gli eventuali abusi, scorrettezze e mancanze commesse 
nell’esercizio dell’attività professionale. 
Oggetto principale della mia indagine, però, è la rilevanza penale 
dell’attività medico-chirurgica ed in relazione a questa cercherò di 
soffermarmi evidenziando le principali problematiche del tema in 
oggetto. 
Preliminarmente, l’illecito penale postula una violazione di regole 
ritenute fondamentali per la convivenza civile ed è accertato a 
seguito dell’esercizio dell’azione penale da parte di un ufficio 
pubblico, il Pubblico Ministero. 
Il diritto penale è, pertanto, quel ramo del diritto che appresta 
tutela a beni della vita al fine di assicurare la conservazione sociale. 
E non si può dubitare che anche sul versante penalistico “il bene 
integrità fisica”, quale aspetto particolarizzato del diritto di salute 
costituzionalmente tutelato, abbia una certa rilevanza; e l’attività 
medico-chirurgica viene ad incidere, senza dubbio, sull’integrità 
 12
fisica del paziente, soprattutto nei casi in cui sia ravvisabile un 
profilo di colpa per violazione delle regole dell’arte medica, ma non 
solo secondo alcune opinioni.
9
 Tuttavia, sia la dottrina, sia la 
giurisprudenza, hanno cercato di legittimare l’attività medica, in 
quanto esplicazione di una delle attività più nobili ed utili per gli 
esseri umani. 
                                                 
9
 Manna, trattamento medico-chirurgico, in Enc.Dir., vol. XLIV, 1992, p. 1280, 
secondo l’autore, l’intervento chirurgico integrerebbe la fattispecie di lesioni 
personali anche nell’ipotesi in cui abbia dato un esito positivo e non siano state 
violate le regole della scienza medica. 
 13
2.2. Il fondamento della liceità del trattamento medico  
 
 In linea generale, si possono enucleare cinque distinte posizioni 
fondamentali:  
a) Il primo di questi filoni dottrinali, che segue la c.d. teoria 
dell’azione socialmente adeguata,  sostiene che il problema del 
fondamento della liceità dell’intervento medico-chirurgico sorge non 
quando l’operazione ha avuto esito felice, perché in questo caso non 
si può dire che si sia verificato un peggioramento dell’integrità fisica 
personale, anche se il chirurgo abbia cagionato un dolore o prodotto 
un’amputazione nell’organismo del soggetto (mancherebbe la 
conformità al tipo legale della fattispecie), ma qualora l’esito sia 
stato negativo; ma anche in questo caso, salvo un’imprudenza o una 
negligenza dell’operatore, il fatto sarebbe lecito, e tale liceità “deve 
ravvisarsi nel fatto che l’attività medico-chirurgica corrisponde ad un 
alto interesse sociale, ossia la cura degli infermi, interesse che lo 
Stato riconosce autorizzando, disciplinando e favorendo l’attività 
medesima”
10
 e non nel consenso del paziente, perché il bene alla vita 
non è disponibile e quello all’integrità fisica personale lo è soltanto 
in limiti ristretti. Il soggetto passivo del trattamento, quindi, non 
potrebbe che ottenere in concreto dei benefici dal trattamento 
medico, anche a fronte di menomazioni permanenti dell’integrità 
                                                 
10
 Antolisei, Manuale di diritto penale,  parte generale, p. 317, sedicesima ed., 
2003, Giuffrè Ed. 
 14
fisica che il medico deve necessariamente produrre nell’ambito di 
un’attività posta al servizio del rispetto di quello stesso bene 
dell’integrità fisica e della buona salute del soggetto. Così come non 
potrebbe qualificarsi omicidio, la morte prodotta nel corso di una 
siffatta attività, essendo quest’ultima  conforme agli ideali o agli 
scopi generalmente riconosciuti dalla società. Il fatto lesivo 
dell’integrità fisica, ovvero l’evento morte non costituiscono di per 
sè reato per mancanza del fatto tipico, nel senso che il codice penale 
punisce la lesione personale non si riferisce ad ogni tipo di 
menomazione fisica procurata al soggetto passivo, ma solo a quelle 
alterazioni che sono poste in essere in senso peggiorativo della 
situazione fisica della parte lesa
11
. 
Questa impostazione, oltre ad aver trovato scarsissimo 
accoglimento negli orientamenti giurisprudenziali, è stata facilmente 
criticata, innanzitutto per la sua indeterminatezza, e, poi, per il fatto 
che “l’adeguatezza” non può costituire una causa di non punibilità. 
Tale teoria, pertanto, può, e forse deve, “assumere valore di guida 
                                                 
11
 Petrocelli, Il consenso dell’avente diritto nell’attività medico chirurgica, aderisce 
alla tesi ribadendo che “la lesione chirurgica non costituisce reato essendo diretta al 
bene del paziente ed alla eliminazione o attenuazione di una preesistente situazione 
dannosa o pericolosa dell’organismo”; Ondei, La persona fisica ed i diritti della 
personalità, Torino, UTET, per il quale “se le operazioni sono dirette a vantaggio 
della salute non può entrare in considerazione il problema della legittimità degli atti 
di disposizione, perché sarebbe contraddittorio che la legge, avendo lo scopo, nel 
vietare questi atti, di garantire la conservazione della salute, dovesse poi vietarli 
anche quando servono a migliorarla o ad impedire futuri pericoli nell’interesse dello 
stesso disponente” 
 15
per l’interprete e criterio de jure condendo”
12
, utile riferimento come 
limite alla stessa configurabilità del fatto tipico
13
. 
b) Una seconda impostazione fonda la liceità dell’attività medica 
sulla configurabilità di una scriminante non codificata, facendo leva 
sul principio della “mancanza di danno sociale, ritenendo, pertanto, 
le scriminanti suscettibili di estensione analogica. L’attività del 
medico-chirurgo, quindi, secondo il Vassalli
14
, trarrebbe la sua 
legittimazione da una causa di giustificazione non codificata, ma che 
sarebbe estremamente auspicabile attraverso un intervento specifico 
del legislatore
15
. 
 Anche tale impostazione non può essere accolta. Innanzitutto per 
la sua contrarietà al principio del divieto di analogia, che opera 
anche in relazione alle scriminanti
16
, in secondo luogo per la 
violazione del principio di tassatività quale corollario del principio di 
legalità
17
. 
c) La terza impostazione fa ricorso, alla tesi dell’assenza 
dell’elemento soggettivo proprio del reato in astratto configurabile in 
                                                 
12
 Dassano, La responsabilità medico-chirurgica. I limiti del penale., 2003, 
Giappichelli ed., p. 40  
13
 Manna, Profili penalistici del trattamento medico chirurgico, Milano, 1984 
14
 Vasalli G, Alcune considerazioni sul consenso del paziente e lo stato di necessità 
del trattamento medico-chirurgico, in Arch. Pen. 1973, n. 81  
15
 Il Vassalli, a fronte dell’atteggiamento della giurisprudenza, restia ad evadere 
dalle norme espresse, ritiene che tale comportamento si spieghi per il diffuso timore 
di concedere troppo alla scienza, soprattutto quella medica, il che potrebbe far 
correre grandi rischi per certe libertà dell’uomo e certi fondamentali diritti della 
personalità  
16
 V. art. 1 disp. Prel., art. 1 c.p., art. 25, comma II, Cost. 
17
 Dassano, op. cit., p. 41 
 16
quanto il medico non agisce per nuocere ma per migliorare la salute 
del malato. 
Tuttavia, la critica preliminare che si muove a tale impostazione è 
che “non si può attribuire rilievo ai fini da cui l’agente è mosso per 
valutare la rilevanza penale del suo agire (o inagire), perciò la 
finalità pur nobile ed apprezzabile perseguita dal medico rimane 
penalmente (del tutto) irrilevante e non lo esonera da responsabilità 
penale per il reato di lesione personale per il configurarsi del quale 
basta che il soggetto abbia voluto l’evento”
18
. 
d) I fautori dell’impostazione più antica
19
, ravvisavano il 
fondamento della liceità del trattamento medico nell’assenza del 
fatto tipico, nel senso che sarebbe errato ritenere illecito penale la 
lesione chirurgica, in quanto il fatto non costituirebbe di per sé reato. 
Inutile, pertanto, la ricerca di una scriminante.  
La giustificazione di tale ragionamento si rinverrebbe nella ratio 
delle norme punitive, in quanto il legislatore, nel momento in cui 
punisce la lesione personale non si riferisce ad ogni tipo di procurata 
menomazione fisica, ma solo quelle alterazioni che sono poste in 
essere in senso peggiorativo della situazione fisica o psichica della 
parte lesa. E poiché il sanitario opera per il “bene” del paziente, non 
può parlarsi di “lesione” così come intesa nel codice penale, perché 
l’azione non è dannosa nel suo complesso. 
                                                 
18
 Iadecola, In tema di rilevanza penale del trattamento medico-chirurgico eseguito 
senza il consenso del paziente, in Giust. Pen., 1991, II, 163. 
19
 Tra cui il Grispigni ed il Carrara 
 17
E secondo tale tesi, la situazione giuridica non cambierebbe anche 
in caso di trattamento negativo per il paziente, perché se il sanitario 
ha eseguito un intervento corretto nei suoi presupposti teorici e 
realizzato secondo le regole dell’arte medica, la sanzione penale non 
può essergli ascritta.  
Tale teoria, però, sembra dare rilievo ai motivi, allo scopo 
dell’atto, che sono del tutto irrilevanti nell’ambito del diritto penale. 
Pertanto, anche questa teoria non può essere accolta.    
e) Ultima impostazione, che tenta di trovare un fondamento per la 
liceità del trattamento sanitario, è quella che fa riferimento alle 
scriminanti codificate. 
Non si può sottacere, a questo riguardo, la tesi sostenuta dal 
Mantovani
20
, il quale ritiene che la problematica può essere risolta 
operando una distinzione fra il problema della non punibilità 
dell’attività chirurgica come tale, e cioè dell’incisione del corpo, e 
quello concernente la non punibilità degli eventi negativi che da 
quella attività possono derivare. Per quel che riguarda l’attività 
medico-chirurgica, ebbene essa deve essere ritenuta lecita “perché il 
Legislatore implicitamente l’autorizza, regolamentandola, 
disciplinandola e addirittura favorendola”.
                                                 
20
 Mantovani, Enciclopedia del diritto, voce <Esercizio del diritto>, Milano, 1966, 
p. 644