Lo scioglimento della famiglia di fatto con figli. Quale sorte per la casa comune?

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Questo fenomeno è individuabile nelle cosiddette libere unioni 
ovvero, come si sul dire, nella convivenza more uxorio, 
caratterizzate dalla non totale conformità allo schema legale della 
famiglia legittima in quanto o del tutto carenti dell’elemento 
formale della celebrazione del matrimonio, oppure fondate su un 
atto formale non rilevante per l’ordinamento giuridico come il 
matrimonio canonico non trascritto.  
E’ indubbia infatti la rilevanza che nell’ambito sociale ha 
assunto la convivenza tra due persone
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. Pertanto si avverte sempre 
di più l’esigenza di non ignorare situazioni che anche se divergenti 
dallo schema legale, nondimeno in fatto sussistono e, come tali, 
proprio perché non disciplinate dalla legge, richiedono una più 
intensa ricerca dottrinale al fine di individuare se e quali effetti 
possono coesistere e armonizzarsi con quelli che scaturiscono dalla 
fattispecie legale. 
                                                 
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 Secondo i dati Istat del 1992, la famiglia di fatto è un fenomeno in continuo aumento 
e risulta crescere in misura rilevante, con stratificazione sociale estremamente 
diversificata anche per età, con punte del 4,6% rilevate nei grandi comuni del nord 
Italia, anche a seguito del crescente numero dei divorzi e delle separazioni. 
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Si apre così il problema della rilevanza giuridica che questi 
rapporti potrebbero assumere sia nell’ambito dei principi generali 
dell’attuale ordinamento, sia in riferimento a precise norme 
costituzioni, civili, penali, assistenziali, previdenziali ad essi 
inerenti. 
Parte della dottrina
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 ritiene possibile l’individuazione di un 
preciso ambito di tutela riferibile alle situazioni familiari atipiche, 
tutela che verrebbe a porsi su di un piano non di contrapposizione 
ma di coerenza e coesistenza con quella prevista per il nucleo 
familiare legittimo. 
Tale orientamento è in contrasto con quella tesi che considera 
il carattere esclusivo della tutela giuridica della famiglia fondata sul 
matrimonio da cui fa derivare l’irrilevanza sul piano 
dell’ordinamento di situazioni non legalizzate. 
                                                 
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 Vedi in particolare: P. BARILE, La famiglia di fatto: osservazioni di un 
costituzionalista, in La famiglia di fatto, Atti del Convegno di Pontremoli, 27-30 
maggio 1976, Montereggio, 1077, p. 41 ss.; G. GANDOLFI, Alcune considerazioni 
(‘de iure condendo’) sulla “famiglia naturale”, in Foro it., 1974, IV, c. 211 ss.; G. 
FERRANDO, Sul problema della famiglia di fatto, in Giur. mer., 1977, II, p. 133; G. 
FERRANDO, Famiglia legittima e famiglia di fatto nella disciplina costituzionale, in 
Giur. cost., 1977, I, p. 930 ss.. 
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Nell’ordinamento italiano occorre precisare infatti che non c’è 
famiglia se non in presenza del matrimonio. L’art. 29 di quella 
costituzione che è alla base del nostro sistema giuridico statuisce 
che “La Repubblica Italiana riconosce i diritti della famiglia come 
società naturale fondata sul matrimonio”, ancorando così 
inderogabilmente con una proposizione tanto lapidaria quanto 
efficace, la famiglia all’istituto del matrimoniale, il quale assume 
come principale funzione quella di conferire dignità giuridica alle 
primordiali “società naturali”
3
. 
Da più parti è stata contestata la validità di tale tesi, 
prospettandosi in linea di principio l’ammissibilità accanto alla 
famiglia legittima di altre situazioni derivanti da fonte non 
matrimoniale alle quali ben potessero essere riconosciute la 
qualifica, la dignità e la tutela della famiglia. 
                                                 
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 Sul punto: C. GRASSETTI, voce Famiglia (diritto privato), in Noviss. dig. it., Torino, 
1961, vol. VII, pp. 50-51 e più di recente: S. PULEO, Concetto di famiglia e rilevanza 
della famiglia naturale, in Riv. dir. civ., 1979, I, p. 384 ss. 
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Una volta posto il problema, il risvolto pratico di questa 
soluzione dottrinale, incentrata sull’asserita sostanziale identicità, 
non poteva non sfociare sull’assunto che, di fronte a carenze 
legislative attinenti ai rapporti familiari atipici, la tutela di queste 
situazioni avrebbero potuto comunque trovare piena realizzazione 
con il ricorso all’estensione analogica della disciplina legislativa 
dettata per la famiglia tout-court.  
Sul punto comunque non vi è stata una totale convergenza di 
opinioni in quanto si è ravvisato l’impossibilità a porre sullo stesso 
piano situazioni che sono pur sempre derivanti da fonti extra 
matrimoniali. 
La convivenza infatti è frutto di una libera scelta della coppia 
determinata dal desiderio di un rapporto che non sia fissato e 
vincolato da condizionamenti giuridici, ma si rinnovi e si rafforzi 
nella costante volontà dei soggetti. Si parla da più parti di un 
accordo, quello dei conviventi, che si rinnova giorno per giorno. 
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La famiglia di fatto pertanto, nella maggior parte dei casi, non 
viene equiparata, salvo alcuni aspetti legati alla presenza di figli 
naturali, alla famiglia legittima fondata sul matrimonio. Così 
facendo di fronte alle relazioni familiari si ravvisa una tendenza del 
diritto ad assumere un atteggiamento di crescente indifferenza. 
L’ordinamento rinuncia infatti ad imporre alla coppia modelli 
precostituiti ed evita interferenze nelle zone più personali del 
rapporto uomo-donna lasciando margini sempre più ampi 
all’organizzazione ed al funzionamento della vita in comune: 
estendendo cioè gli spazi di libertà legale. Parallelamente però, il 
diritto garantisce che determinati valori ed interessi della coppia, 
non inerenti strettamente alla sfera personale, siano comunque 
salvaguardati. In sintesi, la famiglia attraversa un processo di 
deregulation. La diffusione e il parziale riconoscimento della 
famiglia di fatto documentano questo processo di liberazione delle 
relazioni di coppia da ogni schema giuridico precostituito. 
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Dunque il problema che in concreto si pone è volto ad 
individuare un adeguato punto di equilibrio tra necessario rispetto 
della libertà individuale e doveroso intervento della norma per la 
regolamentazione e la tutela della famiglia di fatto, soprattutto in 
riferimento alle aspettative ed agli interessi dei soggetti più deboli 
del rapporto (la donna e i figli), ai quali deve assicurarsi adeguata 
protezione legale: non già equiparando nel trattamento giuridico 
famiglia di fatto e famiglia legittima, ma attribuendo alla prima 
quel tanto di rilevanza giuridica necessaria e sufficiente a garantire 
le posizioni individuali che, all’interno di essa, appaiono meritevoli 
di tutela, attraverso opportuni strumenti normativi. 
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2. Attuale rilevanza sociale della famiglia di fatto. 
Nell’attuale momento storico, come già rilevato, le relazioni di 
fatto hanno assunto una accresciuta rilevanza sul piano sociale e nel 
contempo, data l’evoluzione in ottica libertaria dei costumi 
avvenuta negli ultimi venti anni, esse tendono a liberarsi da 
quell’alone di biasimo sociale e da quell’ipotetica riprovazione 
etica, che le aveva condizionate per tanto tempo, come si vedrà in 
seguito, soprattutto per influenza dell’etica cristiana. 
Oggi, quindi la coppia non coniugata e che ovviamente si 
dichiari tale nella propria vita di relazione
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, è accettata dalla 
comunità civile senza pregiudizio alcuno, salvo forse qualche 
riserva di ordine morale da parte di chi professa un credo religioso. 
Ma anche in riferimento a questo occorre tenere presente che lo 
stesso atteggiamento della Chiesa che è sempre rimasto fermo nella 
assoluta condanna delle unioni extramatrimoniali
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, si può 
                                                 
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 In realtà molto spesso i conviventi more uxorio nei rapporti sociali si presentano come 
marito e moglie “nel riconoscimento ufficiale della loro unione” (Cass. Sez. Un. 26 
maggio 1969 n. 1859, in Foro it., 1969, I, c. 1429 ss.). 
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 La condanna della libera unione è stata confermata dal nuovo Codex iuris canonici 
emanato nel 1983 dove il concubinato è previsto come delitto specifico contro il buon 
costume. 
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considerare mutato almeno in termini di tolleranza se non 
addirittura di  acquiescenza tanto che alcuni parroci hanno rilasciato 
attestati ai conviventi more uxorio circa l’esistenza e la durata del 
loro ménage; attestati che sono stati opportunamente utilizzati 
anche in sede giudiziaria
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. 
Naturalmente in termini di rilevanza sociologica è arduo 
individuare le motivazioni oggettive e soggettive che inducono una 
coppia a costituire un’unione di fatto, ma a titolo meramente 
esemplificativo, tra quelle più ricorrenti può individuarsi l’ipotesi di 
chi, già coniugato con altra persona ed in attesa di divorzio, non 
potendo contrarre matrimonio nell’arco necessario per ottenerlo, 
instaura una convivenza more uxorio, o quella di chi liberamente 
costituisce tale unione intendendo vivere la propria vita 
sentimentale al di fuori di ogni legame giuridico. 
Evidente è la differenza. 
                                                 
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 In una sentenza del Tribunale di Bari del 1977, in Dir. fam. e pers., 1979, p. 1186 ss. 
la motivazione fa riferimento, come determinante ai fini della decisione, ad una lettera 
del parroco attestante una convivenza more uxorio intercorsa per ben 17 anni. 
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Nella prima ipotesi la rinuncia alla formalizzazione della 
relazione parafamiliare si prospetta come conseguenza di una 
necessità legale che ostacola lo stesso desiderio della coppia di 
apporre il crisma legale alla propria unione, in altri termini è la 
stessa legge che impone l’extralegalità ovvero preclude la legalità 
del rapporto
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. 
Nella seconda, invece, la scelta ideologica di convivere fuori 
del matrimonio è libera e può presentarsi a livello psicologico 
variamente motivata: può coincidere con un atteggiamento di 
insofferenza per un vincolo sentito come artificiale coercizione 
della spontaneità degli affetti, oppure può costituire espressione di 
un netto rifiuto alla legalizzazione del rapporto. 
In altri casi, invece, l’unione di fatto si instaura in un’ottica 
totalmente diversa, cioè vista come punto di passaggio verso la 
successiva legalizzazione del rapporto, delineandosi come una 
specie di matrimonio in prova destinato a dissolversi nel nulla se 
                                                 
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 Del resto questa situazione si verificava a maggior ragione prima dell’emanazione 
della legge sul divorzio quando vigeva nel sistema il principio della indissolubilità del 
vincolo matrimoniale che impediva la regolarizzazione di tali unioni. 
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l’esperimento di convivenza non dà risultati positivi, oppure, al 
contrario, a convertirsi in un vero e proprio matrimonio attraverso 
la celebrazione nelle forme stabilite dalla legge. 
L’opzione per una convivenza more uxorio, in altri casi 
ancora, risulta determinata da ragioni puramente pratico-
economiche, come ad esempio continuare a godere della pensione 
del coniuge premorto o a percepire l’assegno di divorzio che, 
altrimenti, con il passaggio a nuove nozze verrebbe meno; in questa 
ipotesi si potrebbe dire che la relazione familiare di fatto è assunta 
dai soggetti del rapporto come veicolo formale per la realizzazione 
di effetti giuridici che il matrimonio, se posto in essere, non 
consentirebbe di attuare.