Risarcimento del danno e preventivo annullamento dell'atto amministrativo (la pregiudiziale amministrativa)

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risarcibilità degli interessi legittimi, quante volte risulti leso, per effetto 
dell'attività illegittima e colpevole della p.a.”. 
 
“E' noto che questa Suprema corte, con giurisprudenza definita dalla 
dottrina «monolitica» o addirittura «pietrificata», è costante da vari 
decenni nel fornire una risposta sostanzialmente negativa al quesito”. 
 
”Ritengono tuttavia queste sezioni unite di dover riconsiderare il 
proprio orientamento”. 
 
Da quanto riportato, si evince la portata e il valore di tale motivazione. 
Questo passo, può essere considerato come un punto di arrivo, ma solo 
ed esclusivamente sotto il profilo meramente sostanziale, resta in 
discussione come riscontrato e verificatosi successivamente il piano 
processuale. Sicuramente più complesso quest’ultimo, in quanto 
collocato nella storica e perenne dicotomia tra giurisdizione 
amministrativa e giurisdizione civile, tra potere esecutivo (P.A.) e potere 
giurisdizionale. In questa ricca e dinamica cornice che si colloca 
esattamente la recente questione sulla pregiudiziale d’annullamento, 
presupposto processuale necessario o no, alla risarcibilità dell’interesse 
legittimo. In questo frequente prodursi di sentenze e ordinanze, in merito 
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alla questione, delle rispettive: Corte Costituzionale, Corte di Cassazione 
e Consiglio di Stato che si colloca il mutevole comportamento dei vari 
T.A.R. della Repubblica e le diverse posizioni della dottrina.   
Analizzando per gradi l’evoluzione dell’istituto, rilevano essenzialmente 
quattro periodi, prodotti da un vivace fermento normativo-
giurisprudenziale. 
Possiamo cosi sinteticamente riassumerli: 
 
1 PERIODO 
 
SISTEMA PRECEDENTE ALLA SENTENZA N. 500 1999 Corte di 
Cassazione. 
 
Una tutela risarcitoria indiretta degli interessi legittimi veniva 
riconosciuta dalla giurisprudenza solo in relazione ai c.d. interessi 
legittimi oppositivi (interessi legittimi nei confronti di un atto della p.a. 
sfavorevole nei confronti del destinatario) e non in relazione ai c.d. 
interessi legittimi pretensivi (interessi legittimi di fronte alla possibilità 
che la p.a. emetta un provvedimento favorevole nei confronti del 
destinatario): doveva prima intervenire l’annullamento dell’atto 
amministrativo (c.d. pregiudizialità amministrativa) e poi si poteva 
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proporre domanda al giudice ordinario di risarcimento del danno causato 
dalla lesione dell’interesse legittimo. Sistema nel quale era presente una 
tutela indiretta del solo interesse legittimo oppositivo. La giurisdizione 
attribuita alla A.G.O. e il G.A. competente nell’annullamento 
“necessario” dell’atto impugnato.  
 
2 PERIODO 
 
IL SISTEMA DOPO LA SENTENZA N. 500 1999 Corte di Cassazione.  
 
Con tale sentenza si affermò la risarcibilità diretta di tutti gli interessi 
legittimi, sia oppositivi sia pretensivi, inoltre la giurisdizione fu ripartita 
tra A.G.O. e in via esclusiva al G.A. escluso il preventivo annullamento 
dell’atto impugnato. L’iter era il seguente:  
 
a) Possibile richiesta al giudice ordinario di risarcimento del danno 
causato da lesione d’interesse legittimo, indipendentemente dal 
fatto che vi sia già stato o no l’annullamento dell’atto illegittimo 
da parte del giudice amministrativo. 
b) Possibile richiesta al giudice ordinario di risarcimento anche per 
lesione d’interesse legittimo pretensivo.      
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Nelle materie di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, la 
domanda era posta a quest’ultimo.  
 
3 PERIODO  
 
SISTEMA SUCCESSIVO ALLA Legge N. 205 2000  
 
Questa legge, è il primo atto normativo che pone fine alla storica 
dicotomia fra giurisdizione civile e giurisdizione amministrativa, tra 
potere esecutivo e potere giurisdizionale, secondo il criterio della 
ripartizione delle competenze, annoverando nel testo normativo quali 
fossero le materie di giurisdizione esclusiva del G.A. e quali no; tuttavia, 
l’art. 7, comma 1 lett.) in modifica dell’art. 35, comma 4 del D. 
legislativo n. 80/1998, ha sancito che il risarcimento del danno per 
lesione d’interesse legittimo può essere chiesto al G.A. nell’ambito della 
sua giurisdizione, non solo nei casi di giurisdizione esclusiva ma anche 
nei casi di giurisdizione generale di legittimità. Il sistema quindi 
manifestava una giurisdizione molto ampia per il G.A. per ciò che 
atteneva al risarcimento da lesione d’interesse legittimo.        
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4 PERIODO 
 
SISTEMA ATTUALE. GIURISPRUDENZA SUCCESSIVA ALLA 
Legge N. 205 2000  
 
In seguito all’entrata in vigore della suddetta normativa, si delinea, a 
parziale riforma della Sentenza Cass. n. 500/99, la riaffermazione della 
necessità del previo annullamento, da parte del G.A.dell’atto lesivo 
d’interesse legittimo prima di poter ottenere il risarcimento del danno da 
parte del G.A. stesso. Impossibilità di proposizione diretta avanti al G.A. 
dell’azione di risarcimento del danno senza previa o contestuale 
proposizione d’azione d’annullamento dell’atto dal quale si assume il 
danno sia causato(in quanto in base alla l. 205/2000 il G.A. dispone il 
risarcimento del danno per lesione d’interesse legittimo, nell’ambito 
della sua giurisdizione, ossia in base alle regole generali proprie di tale 
giurisdizione e quindi in base al principio della proposizione del ricorso 
mediante azione d’annullamento, entro il termine decadenziale, dell’atto 
che si assume illegittimo).Una volta proposta, poi, l’azione di 
risarcimento resta procedibile solo a condizione che sia coltivato con 
successo il relativo giudizio d’annullamento. Possibilità di esperire 
direttamente l’azione di risarcimento, senza previa proposizione 
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dell’azione d’annullamento, solamente nelle ipotesi in cui non vi siano 
atti esistenti ed efficaci da annullare, e in particolare: in caso d’atto già 
caducato all’esito di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica 
o rimosso dalla P.A. tramite autotutela o annullamento d’organo 
sovraordinato oppure nella diversa ipotesi in cui il danno da risarcire 
derivi dall’illegittimità non già di un atto, ma dell’attività della 
P.A.(es.danno da ritardo). Emerge in sintesi un sistema ove è presente 
una risarcibilità indiretta dell’interesse legittimo, in quanto necessaria 
l’azione d’annullamento in via pregiudiziale dell’atto lesivo prima 
dell’azione di risarcimento del danno. La situazione attuale è quella fino 
ad ora descritta. Risulta interessante, analizzare, come si propone questo 
lavoro, alcuni dispositivi emessi da diversi T.A.R. sostenuti da parte 
della dottrina, che hanno manifestato una ratio divergente a codesto 
sistema (es. T.A.R. Marche sentenza n. 67 2004). Non sono mancate 
ovviamente pronunce nel merito della questione, da parte di Consiglio di 
Stato in Adunanza Plenaria (sentenza n. 4 2003), Corte di Cassazione 
(sentenza n. 4538 2003) e Corte Costituzionale (sentenza n. 204 2004). 
Ciò non ha impedito o almeno temperato questa costante e inevitabile 
dialettica, ancora attuale e ricca d’interesse.                
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CAPITOLO 1 
 
 
1. ANALISI E LETTURA EVOLUTIVA DELL’ARTICOLO  2043 
DEL CODICE CIVILE .  
 
 
Sommario: Premessa 1.1. Effetti sulla disciplina civilistica. Revirement 
nell’illecito civile. 1.1.1. Sentenza della Corte di Cassazione 4 Luglio 
1953 n. 2085.  (Caso Superga). 1.1.2. Sentenza della Corte di Cassazione 
26 Gennaio 1971 n. 174  (Caso Meroni). 1.1.3.  Sentenza della Corte di 
Cassazione 29 Marzo 1978 n. 1459. (Caso Meroni bis). 
 
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PREMESSA. 
 
La figura di responsabilità che è disciplinata dall’art. 2043 del codice 
civile, riceve in dottrina definizioni a volte diverse, a seconda del punto 
di vista da cui l’interprete si pone. Si parla, così, di responsabilità civile, 
volendo evidenziare il carattere di reazione dell’ordinamento rispetto alla 
violazione di norme che sono poste a diretta tutela di interessi privati
1
. Il 
codice civile italiano disciplina nel seguente modo tale fattispecie:  
“Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno 
ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”
2
. 
 L’evoluzione ermeneutica di tale disposizione nel nostro ordinamento, 
causata dall’influenza di fonti eteronomi e soprattutto dalla natura 
dialettica del sistema, ha prodotto nel corso del tempo una pluralità di 
effetti nell’ambito del nostro panorama giurisprudenziale. Notevoli 
cambiamenti in questi termini hanno avuto rilievo soprattutto nella 
disciplina civilistica, peraltro influenzando inevitabilmente i rapporti 
giuridici esistenti fra soggetto-persona e P.A. e di conseguenza una 
nuova caratterizzazione e differenti profili normativi hanno determinato 
un’attenzione maggiore alla disciplina pubblicistica e un’incidenza 
maggiore della suddetta nei rapporti fra soggetti-persona e P.A.  
                                                 
1
 F. GAZZONI  “Obbligazioni e contratti” estratto da Manuale di diritto privato, X edizione 
aggiornata. Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli 2003.   
2
 Articolo 2043 c.c. 
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1.1. EFFETTI SULLA DISCIPLINA CIVILISTICA. 
REVIREMENT NELL’ILLECITO CIVILE. 
 
Con la disposizione in analisi l’ordinamento pone la regola cardine 
dell’intero sistema della c.d. responsabilità civile o aquiliana.L’illecito 
civile non è dunque tipizzato, a differenza di quello penale. Ed invero è 
civilmente illecito qualunque fatto che cagiona un danno ingiusto, 
laddove costituisce illecito penale solamente un fatto previsto dalla legge 
come reato. Si parla dunque di clausola generale di responsabilità civile, 
perché spetta al giudice di stabilire se, nel singolo caso, sia ravvisabile la 
violazione del principio neminem laedere.L’opera del giudice non è 
peraltro libera in senso assoluto dal momento che dallo stesso art. 2043 
c.c. si traggono taluni indici normativi che devono essere tenuti presenti 
al fine di pervenire ad una corretta qualificazione della singola vicenda. 
Non dunque ogni danno è risarcibile, ma solo quello che può essere 
considerato tale alla luce dei principi giuridici propri dall’ordinamento in 
un dato momento storico
3
. Infine tra fatto(comportamento) ed effetto 
(danno) deve ravvisarsi il c.d. nesso di causalità. Il fatto deve essere stato 
causa efficiente dell’effetto, deve averlo cagionato. Ciò avviene qualora 
quell’effetto non si realizzi a prescindere da quel comportamento. Inoltre 
                                                 
3
 F. GAZZONI. Obbligazioni e contratti estratto da Manuale di diritto privato, X edizione aggiornata. 
Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli 2003.   
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si riteneva che solo i diritti assoluti fossero suscettibili di lesione, in 
quanto espressamente tutelati erga omnes da norme primarie. L’illecito 
sarebbe stato tale in quanto contra ius, lesivo in altre parole, di norme 
primarie e l’ingiustizia doveva intendersi riferita al comportamento e non 
al danno. La prospettiva si è poi rovesciata
4
. L’art. 2043 c.c.  non è più 
considerata norma secondaria, sanzionatoria della violazione di una 
norma primaria ma norma primaria essa stessa, perché contiene la 
clausola generale dell’ingiustizia del danno, in virtù della quale il dovere 
di neminem laedere offre una protezione atipica, in altre parole a tutti gli 
interessi giuridicamente rilevanti. Spetta poi al giudice di individuarli e 
selezionarli, stabilendo cosi se il danno deve essere trasferito dal 
danneggiato al danneggiante, mediante un giudizio di comparazione 
degli interessi in conflitto. La norma manifesta quindi il suo carattere 
evolutivo connaturato al continuo trasformarsi della realtà giuridica, 
struttura essenziale del nostro ordinamento. Tuttavia la stessa Corte di 
Cassazione in diverse pronunce ha evidenziato la portata generale della 
norma e rilevato un adattamento di tipo dialettico alla fattispecie. 
Esaminando alcuni casi di specie, è interessante analizzare le 
motivazioni della Suprema Corte. 
                                                 
4
 Banca dati a cura di G. PASCUCCI, “Responsabilità civile”e percorsi giurisprudenziali. Trento.