L'udienza di convalida dell'arresto in flagranza

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CAPITOLO I 
LIBERTA’  PERSONALE E COSTITUZIONE 
 
La Costituzione tutela la libertà personale, intesa come il diritto 
dell’individuo a restare indenne nella persona fisica da immobilizzazioni e 
altre coartazioni materiali, permanenti o transitorie. 
Detta libertà, cresciuta al rango di “diritto soggettivo”
1
, è la regola, mentre 
la sua privazione è l’eccezione. 
La disciplina fondamentale in tale ambito è contenuta nell’art. 13 Cost., che 
sancisce, al primo comma, che “la libertà personale è inviolabile”. 
Nel secondo comma vengono poi dettati i principi informatori della 
materia, stabilendosi in primo luogo una riserva di legge assoluta quanto ai 
“casi e modi” di limitazione della libertà personale: “Non è ammessa forma 
alcuna di […] restrizione della libertà personale […] se non nei soli casi e 
modi previsti dalla legge”.  
Ciò significa che: a) fonti diverse dalla legge possono dettare solo norme 
strettamente esecutive di quelle poste con legge o atto avente forza di 
legge;  
b)le norme di legge, che prevedono i casi e modi di limitazione della libertà 
personale, devono essere determinate, così da non consentire spazi 
discrezionali all’organo chiamato ad applicarle; tali norme, inoltre, sono 
insuscettibili di applicazione analogica
2
. 
L’art. 13
2
 Cost. pone in secondo luogo una riserva di giurisdizione: nei casi 
previsti dalla legge, la limitazione della libertà personale deve essere 
disposta con provvedimento motivato dell’autorità giudiziaria, la quale, 
essendo soggetta soltanto alla legge (art. 101
2
 Cost.), offre le maggiori 
garanzie di imparzialità. 
                                                 
1
 A. PACE, voce “Libertà personale”, in Enc. Dir., vol. XXIV, 1974, p. 303 
2
 V. GREVI, Libertà personale dell’imputato e Costituzione, Giuffrè Editore, 1976, p. 22 
 5
Di regola tale provvedimento deve essere emesso prima che la limitazione 
venga eseguita. Tuttavia, a norma dell’art. 13
3
 Cost., la legge può prevedere 
che in casi eccezionali di necessità ed urgenza, i quali devono essere 
indicati tassativamente dalla legge stessa, l’autorità di pubblica sicurezza 
possa adottare di propria iniziativa, cioè senza previa pronuncia dell’organo 
giurisdizionale, provvedimenti provvisori limitativi della libertà personale 
(uno dei quali, nell’attuale sistema, è l’arresto in flagranza di reato). Va 
precisato che, quando si parla di casi eccezionali di necessità ed urgenza, si 
vuole significare “quando via sia assoluta urgenza e non sia possibile il 
tempestivo intervento dell’autorità giudiziaria” (come si ricava dall’art. 21
4
 
Cost., in tema di sequestro preventivo della stampa periodica)
3
. 
Poste queste premesse, dobbiamo ora chiederci per quale motivo sia 
necessaria, sotto un profilo costituzionale, la convalida dell’arresto. 
Orbene, l’arresto in flagranza, regolato e previsto dalla legge (in ossequio 
all’art. 13
2
 Cost.), è sicuramente una forma di restrizione della libertà 
personale posta in essere in via provvisoria dall’ ”autorità di pubblica 
sicurezza”, che, come tale, ricade nella previsione dell’art. 13
3
 Cost., 
secondo cui “[…] l’autorità di pubblica sicurezza può adottare 
provvedimenti provvisori, che devono essere comunicati entro quarantotto 
ore all’autorità giudiziaria e, se questa non li convalida nelle successive 
quarantotto ore, si intendono revocati e restano privi di ogni effetto”.  
La convalida assolve, pertanto, a questa funzione di controllo 
giurisdizionale successivo dell’attività svolta dalla polizia giudiziaria. 
Si è rilevato come “il provvedimento che l’art. 13
3
 Cost. chiama 
<<convalida>> sia in realtà una <<ratifica>>, perché con esso l’organo 
competente fa proprio un provvedimento posto in essere legittimamente, 
                                                 
3
 M. SCAPARONE, Elementi di procedura penale – I principi costituzionali, Giuffrè Editore, 1999, p. 
138 
 6
ma a titolo provvisorio, da un diverso soggetto che ha operato in sua 
sostituzione”
4
. 
Alcuni interrogativi si pongono in relazione agli organi legittimati a 
restringere la libertà personale.  
Il più importante di questi riguarda l’ambito soggettivo coperto dalla 
formula “autorità giudiziaria”: ci si domanda, in specie, se il testo 
costituzionale abbia inteso affidare il potere di convalidare i provvedimenti 
di polizia, oltre che al giudice, anche al pubblico ministero.  
Molti autori interpretano la locuzione come riferibile solo al giudice, 
facendo risaltare una “significativa propensione del sistema costituzionale 
per l’affidamento di quel potere al giudice, cioè ad un organo 
assolutamente super partes, piuttosto che ad una “parte imparziale” quale è 
il pubblico ministero”
5
. 
Altri aggiungono che la presenza di un conflitto di interessi avente ad 
oggetto la libertà personale esige l’intervento dell’organo giurisdizionale, il 
quale opera in posizione neutrale e nella Costituzione gode di una più 
spiccata autonomia ed indipendenza rispetto al pubblico ministero, che, a 
norma dell’art. 112 Cost., è il titolare dell’azione penale
6
.  
In particolare, la mancanza di legittimazione del pubblico ministero è stata 
desunta dall’art. 111
7
 Cost. (che non può non ritenersi necessariamente 
correlato, per la parte che qui interessa, alla disciplina dell’art 13 Cost.) che 
prevede la ricorribilità per cassazione per violazione di legge contro tutti i 
“provvedimenti sulla libertà personale pronunciati dagli organi 
giurisdizionali ordinari o speciali”.  
Proprio facendo leva su quest’ultima disposizione si è escluso che gli 
organi del pubblico ministero, in quanto non giurisdizionali, possano 
                                                 
4
 L. FILIPPI, L’arresto in flagranza nell’evoluzione normativa, Giuffrè Editore, 1990, p. 100 
5
  V. GREVI, op. cit., p. 72 
6
  BARILE, Le libertà nella Costituzione, Cedam, 1966, p. 119 
 7
ritenersi compresi fra quelli competenti all’emanazione degli atti che l’art. 
13
3 
Cost. affida alla “autorità giudiziaria”
7
. 
Ad ulteriore sostegno di tale conclusione si è posto l’accento sull’ambiguità 
strutturale del pubblico ministero – cui l’art. 112 Cost. impone l’obbligo di 
esercitare l’azione penale, assegnandogli nel processo un ruolo che non può 
dirsi neutrale – e se ne è tratto argomento per affermare, da un diverso 
angolo visuale, che solo il giudice (soggetto terzo, neutrale e quindi super 
partes) potrebbe garantire la necessaria imparzialità in una decisione così 
delicata. 
“Infatti il principio costituzionale di uguaglianza non consente di 
configurare provvedimenti sulla libertà personale che siano emessi da un 
organo come il pubblico ministero, il quale nel processo penale non 
garantisce l’imparzialità ed inoltre siano sottratti alla garanzia del ricorso 
per Cassazione che l’art. 111
7
 Cost. assicura contro i provvedimenti del 
giudice”
8
 
Il secondo problema interpretativo sorge intorno alla nozione di “autorità di 
pubblica sicurezza” ex art. 13
3
 Cost., perché, se intesa in senso strettamente 
tecnico, tale locuzione fa pensare agli organi di cui è parola nell’art. 1 
ultimo comma t.u.l.p.s. (r.d. 18 giugno 1931, n. 773): prefetto, questore, 
funzionari preposti agli uffici di pubblica sicurezza, sindaco dei comuni 
dove non esista alcuno di tali uffici. Questa tesi, tuttavia, trova ampia 
smentita negli stessi lavori preparatori della Costituzione, essendo stato 
autorevolmente precisato che la formula impiegata nel testo in esame 
“comprende sia la polizia che ogni altro ramo o settore di forza pubblica” 
9
. 
Non sembrano esservi dubbi sul fatto che l’art. 13
3
 Cost. parli di “autorità 
di pubblica sicurezza” in senso lato ed atecnico, così da ricomprendere 
                                                 
7
 Vedi V. GREVI, op. cit., p.73 ss. 
8
 M. SCAPARONE, Costituzionalmente garantito il potere del pubblico ministero di limitare la libertà 
personale?, in Riv. Giur. Sarda, 1989, p. 177 
9
 L’espressione è dell’on. Tupini, in La Costituzione della Repubblica nei lavori preparatori 
dell’Assemblea Costituente, vol. I, Edizione a cura della Camera dei Deputati – Segretariato Generale, 
1970, p. 25 
 8
nella locuzione tutti gli organi della polizia giudiziaria nell’esercizio delle 
loro tipiche funzioni
10
. 
Se poco prima abbiamo avuto modo di spiegare perché è 
costituzionalmente necessaria la convalida, dobbiamo ora soffermarci sulla 
disciplina costituzionale del provvedimento che decide sulla medesima.  
Il giudice (come avremo modo di chiarire più nel dettaglio 
successivamente) pronuncia un’ordinanza con la quale convalida o non 
convalida l’arresto. Detta ordinanza deve essere motivata. Infatti l’art. 111
6
 
Cost. statuisce che “tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere 
motivati”, cioè corredati dall’enunciazione delle ragioni di diritto e di fatto 
che giustificano la decisione espressa dal loro dispositivo. La norma mira 
ad assicurare la legalità del provvedimento, imponendo al giudice che ha 
deliberato di enunciare le ragioni poste a base del medesimo, sollecitandolo 
ad una maggior ponderazione della decisione e consentendo alle parti e al 
giudice dell’eventuale impugnazione un puntuale controllo del 
provvedimento adottato in relazione alle norme che lo regolano. 
I provvedimenti, di cui all’art. 111
6
 Cost., sono tutti quelli che il giudice 
emette nel corso o a conclusione del processo su questioni sia processuali 
sia di merito
11
. 
La motivazione deve enunciare le ragioni della soluzione di tutte le 
questioni processuali e di merito, di diritto e di fatto, che il giudice ha 
dovuto affrontare per giungere alla decisione, salvo che si tratti di punti 
generalmente ovvii e che non sono stati discussi dalle parti nel caso 
concreto. Poiché le questioni di diritto e di fatto, che il giudice deve 
affrontare nel suo iter decisorio, sono spesso suscettibili di più soluzioni 
ragionevoli, la motivazione del provvedimento giurisdizionale deve 
                                                 
10
 V. GREVI, op. cit., p. 77 
11
 L’art. 111
6
 Cost., in quanto determina i provvedimenti giurisdizionali che devono essere motivati, si 
impone direttamente ai giudici e deve essere applicato da costoro anche se non attuato da disposizioni di 
legge ordinaria: Corte cost., 26 giugno 1969, n. 103, in www.giurcost. org 
 9
indicare i motivi per cui il giudice ha ritenuto di accogliere l’una anziché 
l’altra o le altre possibili soluzioni. 
“In particolare la motivazione del provvedimento, in punto di diritto deve 
indicare perché il giudice ha ritenuto applicabile una determinata 
disposizione, l’ha ritenuta conforme a Costituzione e ne ha accolto una 
certa interpretazione; quanto alle questioni di fatto deve indicare le prove 
che il giudice ha posto alla base del proprio convincimento, i criteri che 
esso ha utilizzato nella loro valutazione e i risultati che ha raggiunto in tale 
valutazione, nonché le prove contrarie, vale a dire le prove che, se ritenute 
attendibili, avrebbero condotto il giudice ad una diversa decisione, e le 
ragioni per le quali queste ultime sono state considerate inattendibili”
12
. 
                                                 
12
 M. SCAPARONE, op. cit., p. 156 
 10
CAPITOLO II 
L’ARRESTO IN FLAGRANZA 
 
1. Premessa 
 
Il legislatore ordinario ha dato attuazione ai principi costituzionali sopra 
esaminati attraverso la legge – delega 16 febbraio 1987, n. 81, poi sfociata 
nell’attuale codice di rito (D.P.R. 22 settembre 1988, n. 447), il quale 
prevede misure restrittive della libertà personale, che costituiscono 
sostanzialmente un’anticipazione delle misure cautelari disposte dal giudice 
e che, per questa ragione, possono definirsi come precautelari. Tali misure 
concretano una disciplina di dettaglio in materia di “provvedimenti 
provvisori adottati dall’autorità di pubblica sicurezza” (art. 13
3
 Cost.).  
Sono così stati elaborati gli istituti dell’arresto, che, a seconda della gravità 
del reato, può essere obbligatorio o facoltativo, e del fermo di indiziato di 
delitto, in virtù del quale, anche al di fuori dello stato di flagranza, quando 
sussistono specifici elementi che rendano fondato il pericolo di fuga, il 
pubblico ministero dispone il fermo di una persona a condizione che 
quest’ultima risulti gravemente indiziata di un delitto per il quale la legge 
stabilisca la pena dell’ergastolo o della reclusione non inferiore nel minimo 
a due anni e superiore nel massimo a sei anni, ovvero di un delitto 
concernente le armi da guerra e gli esplosivi. 
La presente trattazione affronterà in primis la nozione di flagranza, in 
quanto elemento comune tanto all’arresto obbligatorio quanto a quello 
facoltativo e ad essi intimamente connesso. 
 
 11
2. Lo stato di flagranza 
 
L’art. 382
1
 C.P.P., fornisce una nozione di flagranza, al cui interno sono 
ravvisabili tre situazioni tipiche; versa infatti in stato di flagranza:  
a)“chi viene colto nell’atto di commettere il reato” (c.d. flagranza stricto 
sensu o propria);  
b) “chi subito dopo il reato è inseguito dalla polizia giudiziaria, dalla 
persona offesa o da altre persone”,  
c) “chi è sorpreso con cose o tracce dalle quali appaia che egli abbia 
commesso il reato immediatamente prima” (formule, questa ultime, 
comunemente note come quasi – flagranza). 
Il secondo comma dell’art. 382 C.P.P. individua lo stato di flagranza in 
relazione al reato permanente: “la flagranza dura fin tanto che non sia 
cessata la permanenza”. 
Ci occuperemo, ora, di alcune precisazioni a proposito dello stato di 
flagranza operate dalla giurisprudenza. 
Secondo la Cassazione esula dall’ipotesi di flagranza stricto sensu il caso in 
cui il reo sia colto nell’atto di commettere il reato, ma venga lasciato libero 
per qualsiasi motivo, giacché in tal caso si è fuori dalla “sorpresa” (nella 
specie la Suprema Corte ha ritenuto che il giudice per le indagini 
preliminari avesse correttamente negato la convalida dell’arresto degli 
imputati perché costoro, dopo il sequestro delle armi, avvenuto alle ore 8, 
furono lasciati liberi in attesa di ulteriori accertamenti ed arrestati alle ore 
12.30)
 13
. 
In materia di “quasi – flagranza”, secondo la giurisprudenza prevalente la 
definizione dell’art. 382 dell’attuale codice, pur con terminologia 
leggermente differente, ripropone nella sostanza quella dell’art. 273 del 
codice previgente. 
                                                 
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 Cass., 4 giugno 1991, Russo, Riv. Pen., 1992, 689