osservava Duguit,“non distingue fra Nazione e i suoi rappresentanti ed afferma
che il titolare originario e unico della sovranità è lo Stato come tale”
8
.
In Italia, la teoria sulla sovranità dello Stato viene elaborata, prevalentemente, alla
luce dell’insegnamento tedesco. Giova, altresì, rilevare che, “se non è mancato un
periodo in cui anche in Italia si affermò la sovranità nazionale, questa fu intesa
nel senso del Bluntschli
9
, al fine di apparire molto vicina alla sovranità dello
Stato”
10
.
I diversi orientamenti sul tema, sviluppati dalla dottrina italiana, possono
distinguersi nel modo seguente:
a) vi è chi ripropone la questione così come fu prospettata dagli studiosi del
secolo scorso;
b) altri, ispirandosi alle teorie del Laband e dello Jellinek, configurano il
Popolo sovrano come organo dello Stato;
c) altri, infine, propongono soluzioni che, pur ispirandosi ad una chiara
percezione della non assimilabilità della “collettività popolare” allo
Stato, non ritengono tuttavia che essa sia fornita dei caratteri essenziali
per essere titolare della sovranità
11
.
variamente sviluppato da diversi autori, fra i quali ricordiamo REHM, Allgemeine Staatsrecht,
1899, 60 ss., LABAND, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches,Tubingen, 1911, 62 ss., JELLIEK,
Allgemeine Staatslehre, Berlin, 1914, 454 ss., MEYERS, Lehrbuch des Deutschen Staalsrechts,
Munchen u. Leipzig, 1919, 25 ss. A questa corrente di pensiero deve ascriversi anche il
BLUNTSCHLI, Théorie générale de l'Ètat, Paris, 1881, che non ripudia il concetto di Nazione, nel
quale viene ad unificarsi li Popolo, ma conclude identificandolo con quello di Stato: “ le peuple est
éminemment apte à former la nation (Volk), c'est-à-dire l'Ètat; il est donc, indirectement, la
condition naturelle du développement de la souveraineté... c'est l'Ètat comme personne, qui a
l'indipendance, la pleine puissance, la supreme authorité, l'unité, en un mot, la souveraineté“ (p.
441). È nota, infine, l'opinione del DUGUIT, Traité de droit constitutionnel, Paris, 1921, I, 400 ss.,
il quale dava un'impostazione radicalmente diversa da quest’ultima, come dalla dottrina francese
citata, negando che la sovranità comporti un problema giuridico, risolvibile in termini giuridici, e
sostenendo che si tratta piuttosto di una questione relativa al “potere di fatto”. L'opinione del
Duguit, come si vedrà, è stata più tardi autorevolmente ripresa, se pure in termini diversi e più
moderni.
8
DUGUIT, op. cit., Paris, 1921, I, 460 ss.
9
Vedi sopra, nota 6, in fine.
10
Cfr., per tutti, l'ESPOSITO, che fu tra i più acuti sostenitori, in La rappresentanza istituzionale,
in Scritti per Romano, Padova,1940, I, 314, scriveva: «E la affermazione che il Governo dello
Stato o singoli organi di tal governo rappresentano la Nazione non sta a significare che tale
governo e tali organi abbiano il dovere di ispirarsi alle tendenze o agli interessi del popolo.., ma
che essi, nella esplicazione delle loro funzioni e nell'esercizio dei loro poteri, prendono nella vita
giuridica il posto della Nazione sovrana e perciò con i loro atti vincolano i sottoposti ed hanno
autorità su di essi ». Del medesimo autore si veda, inoltre, Lo Stato e la Nazione italiana, in Arch.
dir. pubbl., 1937, I, 476 ss.I.
11
AMATO, La sovranità popolare nell’ordinamento italiano, Riv. Trim. pubbl. 1962, p.74.
3
1.2. TEORIE SULLA SOVRANITA’ POPOLARE.
Una delle proposizioni classiche, tipica dello Stato liberale, ritiene il Popolo
sovrano, laddove lo si intenda organizzato a Stato.
Secondo il pensiero dell’Orlando, accolto dalla più autorevole dottrina
12
, “Il
miglior modo di intendere, nel loro significato moderno, le espressioni di Popolo
e di Nazione consiste nel considerarle equivalenti, in sostanza... alla parola
Stato”
13
.
Si rileva che una siffatta teoria, troppo “radicale” e categorica, esige un rinnovato
fondamento di fronte a ordinamenti come quelli contemporanei, nei quali la
collettività popolare ha acquisito una propria fisionomia attraverso articolate
Istituzioni, non necessariamente coincidenti con l’organizzazione statale o in essa
ricomprese.
Conseguentemente, meno elusiva, seppure sostanzialmente analoga, è la teoria
che configura il Popolo come organo dello Stato
14
, senza, tuttavia, negare quelle
norme costituzionali che affermano il contrario.
12
ORLANDO, Del fondamento giuridico della rappresentanza popolare, in Scritti vari di diritto
pubblico, Milano, 1954, p. 417 ss.
13
PALMA, Corso di diritto costituzionale, Firenze, 1883, p. 149, affermava che «l'appartenenza
della sovranità allo Stato, non è con ciò stesso risolto il problema di chi abbia titolo a
sovraneggiare nello Stato sovrano ». Egli riteneva che l'universalità dei cittadini fosse sovrana. “Il
popolo, però, si noti bene, si deve intendere nel senso politico, cioè non come moltitudine
inorganica e procedente fuor di ogni legge, secondo il mobile arbitrio dei suoi atomi, ma come
ordinata comunità, come in Inghilterra, in cui non solo vi hanno i Comuni e i Lords, ma il Re è
caput, principium et finis parliamenti; certamente è contrario al diritto il considerare come nazione
o popolo la moltitudine anarchica, e peggio gli elementi inferiori del popolo stesso”. Il Romano,
che più tardi avrebbe dovuto modificare il suo pensiero, sosteneva, in La teoria dei diritti pubblici
subiettivi, in Trattato dell'Orlando, I, Milano, 1960, p. 199, «Il popolo... non ha ne può avere,
alcuna rappresentanza, all'infuori dello Stato; esso non è persona giuridica" e, per ciò stesso, non
ha né volontà, né interessi, né diritti, né organi, né rappresentanti, se non quando lo si concepisce
come Stato, il quale è appunto il popolo, in quanto è dotato di personalità giuridica ». Analogo
orientamento esprimeva l'ESPOSITO, op. cit., p. 309-314.
14
Quest'opinione è stata ripresa dal VIRGA, Diritto costituzionale, Palermo, 1952, p. 19, secondo
il quale l'enunciazione dell'art. 1 «non deve essere presa alla lettera; essa sta solo a sancire il
principio che il popolo, nella sua veste di organo costituzionale dello Stato (corpo elettorale),
partecipa all'esercizio della potestà d'impero dello Stato attraverso il voto e gli istituti di
democrazia diretta »; dall'OFFIDANI, La capacità elettorale politica, Torino, 1953, II, p.102 , il
quale riduce la sovranità al rango di competenza; dal RANELLETTI, Istituzioni di diritto
pubblico, Milano, 1955, p. 70, il quale vede operare la sovranità popolare quando la volontà dello
Stato sia “formata direttamente dalla volontà popolare, se il popolo, nel corpo elettorale (per
mezzo del quale è chiamato ad esprimere la sua volontà) è dalla Costituzione posto come organo
dello Stato”, ovvero quando quella volontà sia determinata o influenzata da quella popolare. Come
si è accennato, quest'opinione utilizza spunti offerti particolarmente dallo JELLINEK e dal
LABAND. Quest’ultimo, peraltro, contrariamente a quanto sembrano sostenere il VIRGA, op. cit.,
e il TOSATO, Sovranità popolare e sovranità dello Stato, in Riv. trim. dir. pubbl., 1957, p. 9, non
4
Infine, coloro, che, pur non ripudiando la sovranità dello Stato, mettono in luce
l'autonoma rilevanza del Popolo nei confronti dell'organizzazione governativa,
avviano il pensiero giuridico lungo una strada che, inevitabilmente, condurrà a far
coincidere gli istituti di diritto positivo con quelli che il “pensiero” stesso è in
grado di accogliere.
Così, il Romano configurò la capacità elettorale come manifestazione di
autarchia
15
e sostenne che la relativa funzione "non rappresenta l'esercizio di un
diritto veramente individuale, ma è invece un'attribuzione della collettività e,
quindi, poiché quest'ultima non ha personalità propria, dei soggetti che la
compongono.... Che l'esercitano nell'interesse generale, che è anche l'interesse
dello Stato, ma in nome proprio". Ciò implica l'esistenza di interessi che fanno
capo alla collettività popolare e che si manifestano come propri della collettività
stessa.
Il Popolo non è più, necessariamente, identificato con lo Stato, ma si pone come
un "qualcosa" di distinto
16
. La percezione di questa realtà si presenta, così,
giunse ad affermare la natura di organo del popolo sovrano. JELLINEK , invece, pur ritenendo che
il popolo si palesasse, in modo rilevante per il diritto, attraverso la funzione elettorale, nella quale
riscontrava, analogamente al Laband, il dispiegarsi di un interesse dello Stato (nonostante intro-
ducesse la distinzione fra diritto al voto, nel quale si esprime un interesse dell'elettore, e diritto di
voto, di cui, in ultima analisi, titolare è lo Stato: si veda il System der subjecktiven offentlichen
Rechte, Freiburg, 1892, p. 160), giunse a configurare il popolo come organo dello Stato, pur
attribuendogli una posizione, in un certo qual modo, autonoma rispetto all'Ente nel quale era
ricompreso (ed in ciò indubbiamente è da vedere l'influenza dei suoi svolgimenti intorno alla
contrapposizione fra governanti e governati) e considerò le Assemblee rappresentative organi del
popolo e, come tali, secondari. In Allgemeine Staatsiehre,, egli scriveva: «Im Staate mit
Reprasentatiwerfassung ist das Volk als einheitliches Staatsselement zugleich aktives Staatsglied,
kollegiales Staatsorgan order, noch genauer ausgedruckt, derjenige Teil des Volkes dem
verfassungs-massig die Ausubung staatlicher Funktionen in geringerem oder grosserem; Umfange
zukommt. Einen Teil der Funktionen ubt es selbst, den anderen (durch einen Ausschuss aus, der
als Organ des Volkes zugleich Organ des Staates selbst ist Volksvertretung sind daher sekundare
Organe, d.h. Organe eines Organs». Si veda anche I'HATSCHEK, Deutsches u. preussisches
Staats-recht,, Berlin, 1922, I, p. 271 ss.
15
ROMANO, Corso di diritto costituzionale, Padova, 1926, p. 60.
16
ROMANO, Teoria dei diritti pubblici subiettivi, in Trattato dell'Orlando, I, Milano, 1960, p.
196, aveva definito il diritto politico come “il diritto di partecipare alla vita costituzionale ed
amministrativa dello Stato, di divenire attivi per conto ed in nome dello Stato medesimo”, ma
divergendo dal Laband, non aveva escluso che un interesse individuale potesse riscontrarsi in quel
diritto; “ed invero noi crediamo che non sia per nulla ripugnante, ma che invece corrisponda alla
realtà, l'ammettere che talvolta l'interesse individuale collimi, anzi sia tutt'uno con l'interesse
generale”. Se, era stato detto che il popolo non può intendersi se non come Stato (vedi nota 12),
ora si afferma che “il popolo, non sembra che sia, oltre che elemento, anche organo dello Stato;
esso è una collettività di individui, di cittadini, come tali, e quel carattere di organo statale che
manca a ciascuno di questi non può rinvenirsi neppure nel loro complesso. Il popolo nel suo
insieme, è qualche cosa di più di un organo dello Stato: di quest'ultimo esso non è una sfera
parziale e circoscritta, ma il sostrato fondamentale e generale e, se esso non ha una personalità
5
alquanto confusa: Romano, pur avendo negato, che il Popolo sia persona, afferma
che i collegi elettorali sono suoi organi e che la Camera è organo dello Stato e,
contemporaneamente, del Popolo. "Essa non è un organo secondario dello Stato,
cioè organo di un organo di quest'ultimo, appunto perché il popolo non è organo
ma è elemento statale; essa è invece organo di due enti, di cui uno è sostrato
dell'altro, e l'essere organo dell’uno è, per l’appunto, il titolo per cui diventa
organo dell'altro"
17
.
Tuttavia, al di là delle sue evidenti lacune, tale costruzione è degna della massima
attenzione, in quanto, implicitamente, propone l'unica soluzione al problema: la
distinzione fra Stato-società e Stato-Governo.
"Nella dottrina corrente, é stato giustamente osservato, mancando la distinzione
tra i due concetti ed i rispettivi fenomeni reali, compresi entrambi sotto il nome di
Stato, si opera poi ad ogni passo uno scambio per cui il dogma (la sovranità
statale) si riferisce in ultima analisi, allo Stato-Governo e al tempo stesso allo
Stato-comunità, e quindi al Popolo, che sarebbe appunto sovrano, in quanto
organizzato a Stato”
18
.
Alcuni autori, invece, hanno impostato il problema sulla individuazione del
soggetto che ”abbia titolo a sovraneggiare nello Stato sovrano”
19
.
Così, gli artt. 1, 11, 67, 101 e 102 Cost. configurano il Popolo come titolare del
massimo potere giuridico, ossia la sovranità. Mentre l’art. 1 Cost. afferma ciò in
via generale, gli artt. 67, 87, 101 e 102 Cost. ne considerano anche gli aspetti
essenziali
20
.
giuridica è, in sostanza, una pluralità di soggetti stretti fra di loro da un vicolo corporativo”.
Assai vicino all'orientamento espresso dal Romano è il pensiero dello ZANGARA, La rappresen-
tanza istituzionale, Bologna, 1939, p. 49, per lui “il Popolo nel suo complesso, come massa, non
può né volere né agire. Mediante le sue istituzioni può volere ed agire », ritenendo tali, oltre allo
Stato, il corpo elettorale e il corpo votante e aggiungendo «come l'azione degli organi statuali si
riferisce allo Stato, cosi l'azione delle istituzioni popolari e dei corpi elettorali
:
o votanti si
riferisce al popolo”.
17
ROMANO, op. cit., p. 167.
18
Particolarmente illuminante, circa le conseguenze cui conduce la mancata distinzione fra i due
concetti, è il pensiero del MELONI, La sovranità popolare e la nuova Costituzione italiana, in
Rass. dir. pubbl., 1949, p.163 ss.; l’autore tenta di fondare e di spiegare la consistenza giuridica del
principio della sovranità popolare, ma è inevitabilmente portato a concludere con la consueta
formula, per cui il popolo è sovrano in quanto organizzato a Stato.
19
PALMA, op. cit., p.70, nota (12).
20
LAVAGNA, Basi per uno studio delle figure giuridiche soggettive contenute nella costituzione
italiana, Cagliari, 1953, p. 55. Nello stesso senso, ZANGARA, op. cit., p.630.
6
Si è voluto, peraltro, affrontare e risolvere il problema principale, ossia la
soggettività giuridica del Popolo, essenziale per l’attribuzione ad esso della
sovranità
21
, ma le soluzioni prospettate non sono, in verità, pienamente
soddisfacenti:
a) riscontrando nel Popolo non già un soggetto, ma una mera figura giuridica
soggettiva
22
, si è affermato che, nel nostro Ordinamento, la suprema
potestà di Governo non è attribuita al Popolo come unità indivisibile, ma a
tutti i cittadini, membri di quest’ultimo, ciascuno dei quali ha un diritto
personale di parteciparvi, con la propria volontà ed il proprio orientamento
politico. In realtà, si confondono situazioni giuridiche specifiche, attribuite
dall’Ordinamento ai cittadini, considerati, sia uti singuli mediante la
sovranità, sia uti universi, cioè come Popolo unitariamente inteso
23
.
b) Né, sembra corretta la soluzione di chi sostiene la titolarità dell’esercizio
della sovranità in capo alla maggioranza del Popolo, quale entità
complessa, i cui elementi costitutivi vanno dalla comunità (parte del corpo
elettorale, partito di maggioranza) allo Stato-Governo ( insieme dei titolari
degli organi statali elettivi membri di quei partiti)
24
. Se, infatti, la titolarità
è così delineata in sede giuridica, attribuirla alla maggioranza “urta” con il
diritto positivo. Se, invece, essa è rilevabile, esclusivamente, sotto il
profilo sociologico-politico, dove è ammissibile che possa riconoscersi
nella maggioranza chi esercita effettivamente il potere, resta
evidentemente irrisolto il problema di chi, giuridicamente, sia sovrano.
21
Non ultima, fra le ragioni che indussero il DIGUIT, op. ult. cit., 441 ss., a risolvere, in termini
prettamente sociologici, anche il problema della sovranità (vedi sopra nota 6), fu proprio il ritenere
insolubile il problema della titolarità del potere sovrano, “sotto il profilo della soggettivazione
giuridica del titolare, fosse il popolo o la nazione.
22
CRISAFULLI, op. cit., p.436 ss., sul tema, richiamandosi alla nomenclatura del LAVAGNA,
parla di figura giuridica soggettiva, che è termine utilizzabile, e utilizzato, come strumento per una
provvisoria sistemazione scientifica di dati assunti come relativamente omogenei, ma non idoneo a
costituire la definitiva qualificazione dommatica di uno fra questi. Per una critica analoga, si veda
TOSATO, Sovranità popolare e sovranità dello Stato, in Riv. trim. dir. pubbl., 1957, p.21, nota
22.
23
Così anche TOSATO, op. ult. cit., p.23.
24
Così MORTATI, Note introduttive ad uno studio sui partiti politici, nell'ordinamento italiano,
in Studi in memoria di Orlando, Padova, 1957, II, p.111 ss. Un orientamento non dissimile sembra
avere il BURDEAU, Traité de science politique, Paris, 1949, I, 268: «La souveraineté va à la
force politique prépondérante….. c'est sa qualité de ne dependre, quant à son existence, d'aucun
ordre juridique préétabli qui fait d'elle une notion exclusivement politique». Queste opinioni
possono riallacciarsi al pensiero del Duguit.
7
Al contrario, secondo un autorevole dottrina, “se il Popolo è titolare della
sovranità, e ne esercita i poteri con manifestazioni di volontà che valgono come
atti del Popolo, questo è centro d’imputazione di una serie di poteri giuridici, che
gli sono direttamente attribuiti a tutela di un suo interesse, e si trova, pertanto,
nella specifica posizione di soggetto di diritto”
25
.
Ne deriva che, se il Popolo è centro di imputazione, esso è persona giuridica.
Tuttavia, ciò è da escludere, per un duplice ordine di ragioni: da un lato, se il
Popolo è persona, altro non può essere che la persona giuridica statale, non
essendone ammissibili diverse in un unico ordinamento; dall’altro, lo Stato-
apparato è, evidentemente, uno strumento del Popolo sovrano e, come tale, non
può esser persona
26
.
Se, dunque, queste sono le conclusioni della dottrina, non possono, di certo,
considerarsi soddisfacenti, avendo assunto, quale criterio-guida per la soluzione
del problema, la distinzione fra collettività e Stato-Governo. Ancora una volta,
infatti, potrebbe apparire plausibile la soluzione più facile, dove il Popolo si
“risolve” nel suo Governo.
Vi è, infatti, chi è giunto alla negazione della sovranità popolare, espressamente
rifiutando “quella teorica, ormai del tutto superata, che concepisce il Popolo ed il
Governo come due soggetti distinti in perenne conflitto”
27
.
Il nostro ordinamento positivo li richiama entrambi: nell’art. 1 Cost., che depone a
favore della distinzione indicata
28
; nell’art. 67 Cost., nel quale il termine
“Nazione”, per avere un significato plausibile, deve intendersi come “Popolo
25
TOSATO, op. ult. cit., p.22.
26
TOSATO, op. ult. cit., p.20: “Lo Stato apparato sarebbe invece una persona meramente
strumentale in quanto priva di poteri propri e istituzionalmente destinata ad esercitare poteri
altrui, nell'interesse altrui. Una persona siffatta non è una persona, ma un organo, uno
strumento”.
27
Così, VIRGA, Il partito nell'ordinamento giuridico, Milano, 1948, p.118, il quale, quando della
Costituzione si conosceva soltanto il progetto, affermò, con sicurezza invero eccessiva, che nel
nostro ordinamento era stato accolto, in maniera indiscussa, il principio della sovranità dello Stato
(p. 149).
28
Cfr., per tutti, CRISAFULLI, op. cit., p.64 e LAVAGNA, Lezioni di diritto costituzionale, II,
Pisa, 1961, p.71.
8
intero”
29
; nell’art. 71 Cost., che individua i soggetti titolari dell’iniziativa
legislativa
30
e nell’art. 49 Cost., infine, relativo ai Partiti politici.
Individuato, dunque, il Popolo come entità autonoma dall’organizzazione
governativa ed accertata la validità di tale distinzione, è da chiarire cosa debba
intendersi per Stato-Governo (o Stato-ordinamento). Questa espressione designa il
complesso organizzativo, costituito dalle pubbliche Autorità, e raggruppa, perciò,
tutti i governanti. Ad esso la Costituzione fa riferimento in numerose disposizioni,
le quali richiamano la nozione di Repubblica
31
: è da ricordare l’art. 36 Cost., il
quale affida a tutti i governanti il compito di tutelare il lavoro, in tutte le sue
forme ed applicazioni. Tuttavia, va evitata la confusione con lo Stato-persona, a
cui potrebbe giungersi qualificando il Popolo come persona giuridica statale
32
e
privando della personalità lo Stato-Governo. Quest’ultimo, nella realtà positiva,
non ha unitarietà giuridica, apparendo come “soggetto lessicale” di talune
proposizioni normative indirizzate ai diversi governanti
33
, oltre che ad affermarsi
come mera nozione, nella quale si ricomprendono tutti i soggetti titolari di
pubbliche potestà.
In realtà, il problema della sovranità popolare ha per oggetto la configurabilità del
Popolo quale massima autorità , non già l’originarietà dell’ordinamento statale,
intesa come elemento dello Stato-società od altro.
Pertanto, affermare che il Popolo è sovrano in quanto organizzato a Stato, indica,
da un lato, che istituzione sovrana è lo Stato-società, dall’altro che, al suo interno,
è lo Stato-persona.
Individuate all’interno dello Stato-società, come entità distinte, il Popolo, lo Stato-
Governo e lo Stato-persona, è necessario, ora, accertare quale delle tre “abbia
titolo a sovraneggiare nello Stato sovrano”
34
. Si ritiene sovrano il primo, perché,
come tale, è indicato, sia dalla Costituzione, sia da altre disposizioni che
29
Nel medesimo senso LAVAGNA, op. ult. cit., p.54.
30
I soggetti titolari dell’iniziativa legislativa sono: il Governo, i singoli Parlamentari, gli Organi e
gli Enti ai quali la legge costituzionale attribuisce tale potere.
31
CRISAFULLI, Stato e popolo nella Costituzione italiana, Studi sulla Costituzione, 1958, II,
p.144. Cfr. inoltre LAVAGNA, op. ult. cit., p.11, 65 e 79.
32
Cfr. TOSATO, op. ult. cit., p.12.
33
Vedi immediatamente sopra nel testo.
34
Le riferite parole del Palma trovano una eco nel BURDEAU, op. ult. cit., p.267: « La question
n'est pas de deécerner un qualificatif à sa puissance, mais de déterminer qui, dans l'État, est le
souverain ».
9
richiamano la sua autonoma rilevanza nei confronti dell’organizzazione
governativa.
Affermare, tuttavia, la sovranità popolare implica l’automatica attribuzione al
Popolo di un’unitaria rilevanza soggettiva, ossia la personalità giuridica, la cui
mancanza originaria lo colloca negli schemi dottrinali, accanto alla persona fisica
ed a quella giuridica
35
. Tale impostazione pone, in realtà, numerosi problemi,
tuttavia, laddove un insieme di situazioni giuridiche appaiono attribuite ad un
complesso di persone fisiche, unitariamente inteso, si considererà sorto un nuovo
soggetto, distinto dai singoli consociati, ma non necessariamente considerato una
persona giuridica
36
.
Ne deriva che il Popolo, quale titolare della sovranità, è nel nostro Ordinamento,
soggetto giuridico sprovvisto di personalità
37
.
Quindi, alla sovranità popolare potrà darsi un concreto significato solo quando si
giunga a prospettare la situazione in cui il Popolo “propulsore” riesca a
“controllare” l’attività dei governanti.
Se è vero che i governanti sono “vincolati” nell'esercizio del potere, non rimane
che accertare nei confronti di chi essi si trovino in tale posizione. Questa
35
Per una analisi, sotto questo profilo, dei fenomeni associazionistici disciplinati dal diritto
privato, cfr. soprattutto, MESSINEO, Per l'individuazione del soggetto collettivo non
personificato, in Arch. giur., 1952, p. 3 ss. il quale ha rilevato che soltanto una deficienza di
carattere dogmatico, dipendente dal fatto che, in passato, le figure ribelli di oggi erano ignote,
impedisce la chiara individuazione del soggetto sprovvisto di personalità. Si vedano anche, con
svolgimenti estesi alla disciplina processuale, CARRESI, Potere di disposizione e legittimazione
processuale delle associazioni non riconosciute, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1948, p.205 ss., e
POGGESCHI, Le associazioni non riconosciute nel processo, Milano, 1951, p.147 ss. È da
ricordare, infine, l'opinione del SANTORO PASSARELLI, Dottrina generale del diritto civile,
Napoli, 1959, p. 48, il quale, negando alle associazioni non riconosciute la personalità, afferma che
queste “sono tuttavia elevate dalla legge a centri autonomi di rapporti giuridici rispetto alle sfere
di coloro che concorrono a formarli”. È nota, sempre tra i privatisti, l'opinione contraria del
RUBINO, Le associazioni non riconosciute, Milano, 1952, conservata anche di fronte alla
disciplina del nuovo Codice. Nel diritto pubblico e, in particolare, in quello costituzionale, è stato
sopratutto il LAVAGNA a porre in luce, sotto il profilo dogmatico, i problemi che scaturiscono
dall'autonoma rilevanza delle formazioni collettive: cfr. Diritto costituzionale, Milano, 1957, I, p.
244 e, da ultimo, Teoria dei soggetti e Diritto tributario, in Studi per Zanobini. Tale autonoma
rilevanza era stata colta anche dal BARILE, Il soggetto privato nella costituzione italiana,
Padova, 1953, p. 14 ss. Si veda, infine, l'opinione, sostanzialmente restrittiva, del SICA, Le
associazioni nella Costituzione italiana, Napoli ,1957, p. 30.
36
Dalle ricerche sull'argomento è emerso che, mentre la persona giuridica, in via normale e
generale, ha una potenzialità giuridica che permette di parlare di capacità giuridica, il soggetto
sprovvisto di personalità ha una sfera giuridica che si esaurisce nel limitato numero di situazioni
giuridiche soggettive.
37
Così anche il LAVAGNA, op. ult. cit., p.244.
10
condizione sussiste, non solo rispetto alla Costituzione, ma anche nei confronti
della volontà popolare.
L'estensione del principio elettorale, la rappresentatività degli organi
costituzionali, gli istituti di democrazia diretta, fra i quali i referendum,
rispondono all’attività di controllo, svolta dalla collettività popolare, sull’operato
dei governanti. Una tappa intermedia dell’iter di verifica vede protagonisti i Partiti
politici, cui è affidato il compito di mantenere "aggiornato" il rapporto della
organizzazione governativa con la comunità e nella cui esistenza si identifica la
sovranità popolare
38
.
Quest’ultima si può realizzare, secondo una autorevole dottrina, mediante
l'attuazione di " un criterio organizzativo, non solo dell'apparato autoritario, ma
dell'intera struttura sociale, che consenta la costante comunicazione dei cittadini
con gli organi di direzione politica e assicuri le condizioni che consentono
un'eguale, effettiva e consapevole partecipazione dei singoli alla cosa
pubblica"
39
.
Tuttavia, la simbiosi fra governanti e governati, ossia l’optimum ideale, ovvero la
finalità verso cui indubbiamente lo stesso ordinamento italiano si indirizza, è
tuttavia fuori dal plausibile
40
.
Ovunque esistano strutture organizzative, le stesse tendono a vivere
autonomamente, come dimostrato dai Partiti politici. Se, dunque, esse rivelano
una propensione involutiva, deve dirsi che la sovranità popolare deve essere,
sempre e comunque, nella condizione tale da “reagire” al cattivo funzionamento
dei suoi strumenti.
In conclusione, nello Stato italiano, la collettività popolare è protagonista,
esercitando prevalentemente la sua sovranità in modo indiretto
41
, attraverso un
38
BISCARETTI, Diritto costituzionale, Padova, 1941, p.56, afferma che la sovranità popolare
esprime la formazione democratica degli organi dello Stato. Sui rapporti fra sovranità popolare e
meccanismi rappresentativi, cfr. inoltre LEIBHOLZ, Das Wesen der Reprasentation, Berlin u.
Leipzig, 1929, p. 78 ss.
39
MORTATI, op. ult. cit., p. 119.
40
MORTATI, op. ult. cit., p. 130, basti pensare al decentramento regionale ed all'efficacia erga
omnes della contrattazione collettiva, istituti mediante i quali si diffonde il potere normativo che,
tradizionalmente, si identifica con la sovranità.
41
SANDERS, in Das Probleme der Demokratie, Praga, 1934, p. 61, scriveva che " hinsichtiich
der mittelbaren Demokratie wird abergewonlich an genommen, das doch auch in ihr das Volk die
Souveranitat besitze, aber in der Ausubung der Souveranitat durch die von ihm Gewahlten
11
complesso organizzativo, ossia lo Stato-Governo, ai cui atti viene attribuita la
legittima produzione di effetti giuridici.
1.3. IL POPOLO, IL CORPO ELETTORALE E I PARTITI
POLITICI.
Al Popolo, al corpo elettorale ed ai Partiti politici è affidata una attività d’impulso
e di controllo sul funzionamento dello Stato-Governo.
Tuttavia, proprio il concetto di Popolo è tra i più controversi della scienza
costituzionalistica, non essendo facile isolare il significato giuridico da quello
politico e sociologico.
Generalmente, “nel Popolo” i singoli componenti sono legati fra loro da un
vincolo, talvolta difficile da accertare, ma che sicuramente manca nella
popolazione e nella folla
42
.
Secondo un’opinione prevalente, esso sarebbe costituito dall’insieme dei cittadini,
cioè degli individui appartenenti allo Stato
43
. Tale impostazione è esatta, ma, al
tempo stesso, non risolve il problema: se il Popolo è l'elemento personale dello
Stato ed i cittadini appartengono a quest’ultimo ne deriva che il Popolo è
costituito dai cittadini.
Tuttavia, diverse sono le considerazioni contrastanti con questa tesi: secondo
alcuni, il Popolo non è dato dall’insieme degli individui viventi, in un dato
reprasentiert werde, so das innerhin auch in der mittelbaren Demokratie das Volk die
Herrschermacht ausube, wenngleich eben nur mittelbar ".
42
KELSEN, Allgemeine Staatslehre, Berlin, 1925, p.159, nega, in via assoluta, che esista un
vincolo del genere, secondo cui il popolo non può che essere rilevante come unità entnografica
ovvero come entità percepibile solo nel mondo causale. Dal punto di vista giuridico, il popolo si
risolverebbe nelle singole azioni dei suoi componenti, cui l'ordinamento ricollega determinati
effetti giuridici, e, quindi, sarebbe rilevante solo in quanto una frazione di esso agisca come corpo
elettorale.
43
ORLANDO, Principi di diritto costituzionale, Firenze, 1928, p. 26; VUOLI, Istituzioni di diritto
pubblico, Messina-Milano, 1938, p.3.GERBER, Grudzuge des deutschen Staatsrechts, Leipzig,
1880, p. 47 ss.; CROSA, op. cit.; ROMANO, op. ult. cit., p.85;
12
momento, su un determinato territorio, ma da tutti quei soggetti viventi
attualmente, vissuti in passato, ovvero che vivranno in futuro su quel territorio
44
.
Nonostante il fallimento delle varie teorie proposte, la dottrina più moderna,
riconosciuta l'impossibilità di costruire una nozione unitaria, tende a distinguere i
vari concetti di Popolo, in relazione ai diversi aspetti giuridici.
Alcuni autorevoli studiosi hanno sostenuto che la nozione di Popolo, sotto il
profilo giuridico, che va distinto da quello sociologico, si presenta in due aspetti
fondamentali, peraltro ampiamente criticati:
a) in senso atomistico, come somma di individui giuridicamente coesistenti,
inquadrati in Partiti, associazioni professionali e così via, per la difesa dei loro
interessi;
b) in senso collettivistico, come comunità, dove tutti sono legati dallo stesso
vincolo di appartenenza allo Stato.
Nel primo caso, il Popolo si “manifesterebbe” nella partecipazione alle elezioni,
“suddiviso” nei Partiti, essendo il suo consenso “frazionato” tra i diversi
raggruppamenti politici: ciò giustificherebbe la norma contenuta nella maggior
parte delle Costituzioni, secondo cui gli eletti lo rappresentano; in relazione al
secondo, invece, il Popolo si identificherebbe in simboli, come la bandiera
nazionale, o in organi, come il Presidente della Repubblica, che sono al di sopra di
“ogni sua divisione particolaristica”
45
.
44
GERBER, Grudzuge des deutschen Staatsrechts, Leipzig, 1880, p.47 ss.; CROSA, op. cit., p.
85; ROMANO, op. ult.cit., p. 85;
45
LIERMANN, Das deutsche Volk als Rechtsbegriff im Reichstaatsrecht der Gegenwart, Berlin
und Bonn, 1927, specialmente 60 ss. e 155 ss. La teoria del LIERMANN applica al campo
giuridico la celebre distinzione fra Gemeinschaft e Gesellschaft, già elaborata dal TONNIES,
Gemeinschaft und Gesellschaft, Leipzig, 1920, nel campo sociologico. In breve, può dirsi che si
contrappongono la concezione individualistica e quella collettivistica della realtà sociale, ovvero
come dice il LENZ, in Arch. des off. Rechts, N. F., 1930, p. 450 ss., il collettivismo germanico di
GIERKE, nonchè l'individualismo latino di ROUSSEAU. Analoga alla posizione del LIERMANN
è quella del SANDER, Das Problem der Demoskratie, Brunn, 1935, p. 20, il quale distingue un
popolo in senso nazionale, che è una Gemeinschaft, ed un popolo in senso statale, inteso come
complesso di uomini sottoposti al comando del sovrano o dell'autorità (BefehIs-erfullungs-bereit-
schaft).
13
Secondo un'altra corrente dottrinale, invece, andrebbero distinti tre diversi
concetti di Popolo: “costituente”, “costituito” ed, infine, inteso come “massa di
non privilegiati”
46
.
Nella prima ipotesi, esso si manifesterebbe nell'atto in cui si dà una nuova
Costituzione, particolarmente in quelle dichiarazioni spesso consacrate come
premessa delle moderne Carte fondamentali
47
. Nella seconda il Popolo sarebbe,
invece, contemplato in quelle norme costituzionali o ordinarie, relative alla
partecipazione dei cittadini alle elezioni, al referendum, nonché all'iniziativa
legislativa. Infine, il Popolo come “massa di non privilegiati”, è rinvenibile in
quelle Costituzioni che lo escludono dall'esercizio dei poteri statuali.
Merita, invece, una particolare attenzione la questione per cui esso possa
considerarsi titolare del potere costituente e se abbiano valore giuridico le
dichiarazioni contenute nei preamboli delle Carte fondamentali.
Come già ricordato, il Popolo, genericamente inteso nel suo complesso
“indifferenziato”, è incapace di agire giuridicamente
48
. Quando interviene come
organo, esso si presenta, sempre, come “costituito”: ne deriva che, anteriormente
alla nascita di un dato Ordinamento, ossia in un momento pregiuridico, il Popolo è
rilevante esclusivamente solo come un’entità sociologica e politica.
Ora, passando dall'analisi critica alla ricostruzione dogmatica, è possibile
delineare tre diverse nozioni:
46
SCHMITT, Volksentscheid und Volksbegehren, Berlin und Leipzig, 1927, p. 32; IDEM, Der
Huter der Verfassung, in Arch. des off. Rechts, N. F., 1925, p. 224.
47
Nel preambolo della Costituzione degli Stati Uniti di America del 1787 è detto: “Noi, popolo
degli Stati Uniti.. decretiamo e promulghiamo la presente Costituzione per gli Stati Uniti di
America “; ed in quello della Costituzione di Weimar, “II popolo tedesco unito nelle sue stirpi... si
è dato questa Costituzione”.
48
MORTATI, La Costituente, Roma, 1945, p. 42, risolve la questione, sia pure in forma
dubitativa, a favore del riconoscimento al popolo della qualità di soggetto artefice della
costituzione originaria, senza tuttavia precisare da quali presupposti giuridici scaturisca tale
soluzione. Diversa è la questione del valore da attribuire alle dichiarazioni relative al popolo
contenute nei preamboli. CROSA, Teoria generale dello Stato, 1915, p. 95-96, propende per attri-
buire ad esse un valore politico; MORTATI afferma invece che esse “hanno un intrinseco
contenuto normativo, in senso direttivo, in quanto implicitamente richiamano, rendendoli efficaci,
anche se non siano stati formulati in modo espresso, i principi organizzativi e materiali connessi
con la formazione popolare della costituzione”. Quest'ultima opinione ci sembra sostanzialmente
esatta; la ”giuridicità” delle dichiarazioni non deriva dal fatto che il popolo è depositario del potere
costituente, bensì dal fatto che nelle dichiarazioni stesse è sancito il principio della partecipazione
popolare alla direzione politica dello Stato.
14
a ) Il Popolo come organo collegiale dello Stato: viene preso in
considerazione, non il Popolo unitariamente inteso, bensì solo il corpo
elettorale al quale l'Ordinamento conferisce potestà giuridiche. Esso, così
delineato, non è titolare, né della potestà legislativa, né esecutiva, né
giurisdizionale (come, invece, sostengono i teorici della sovranità popolare),
ma solo di quella particolare potestà politica o di governo, che si sostanzia
nell'espressione del voto. Tuttavia, eccezionalmente, il corpo elettorale è
investito anche di una potestà legislativa in virtù degli istituti del referendum e
dell’ iniziativa;
b) Il Popolo come elemento dello Stato-persona giuridica. Lo Stato è
costituito, come tutte le altre persone giuridiche, non solo da un complesso
patrimoniale, ma anche da un elemento personale
49
rappresentato da un
insieme di soggetti. In tal caso, è l'Ordinamento giuridico che statuisce chi
deve considerarsi appartenente a tale entità statale, attribuendogli, quindi, lo
status di cittadino.
c) Il Popolo come elemento dello Stato-istituzione. Sotto questo profilo, esso
si presenta in due momenti: anteriormente e successivamente al sorgere
dell’Istituzione. Nel primo, il Popolo non può, per quanto detto in precedenza,
essere preso in considerazione sotto un profilo giuridico, ma solo sociologico.
Nel secondo momento, quando già è “entrato” a far parte dell'Istituzione, esso
si presenta come insieme di individui, legati da un rapporto istituzionale e,
quindi, sottoposti alla stessa potestà ( sudditi ).
49
In contrasto con la dottrina dominante (cfr. per tutti JELLINEK, op. ult. cit., p. 149), è stato
recentemente contestato che il popolo possa considerarsi elemento costitutivo dello Stato. A tale
conclusione è giunto KELSEN, op. cit., p. 150 ss., per un eccessivo formalismo, non riuscendo a
vedere nello Stato altro che la Geltung giuridica. La sovranità si identificherebbe con tale Geltung;
il territorio ne delimiterebbe l'ambito ed, infine, il popolo si esaurirebbe, come si è visto, nelle
azioni giuridiche da esso compiute. Alla stessa conclusione è giunto, per un opposto eccesso di
realismo, l'ESPOSITO, op. ult. cit., p. 452 ss., il quale, partendo dalla esatta premessa che le
costruzioni dogmatiche di diritto costituzionale debbono adattarsi alle realtà storiche degli Stati,
afferma che popolo e territorio non sarebbero elementi costitutivi dello Stato, ma sue
“appartenenze”. Facendo per il momento astrazione dalla relazione intercorrente fra Stato e
Nazione, sarebbe stato, a nostro avviso, utile approfondire la natura giuridica di siffatta
“appartenenza”. Escluso che questo termine possa significare proprietà, si può convenire che esso
si risolve per il popolo in una “interiore adesione dei cittadini alla Nazione”, ESPOSITO, op. cit.,
p. 457; tuttavia, il vincolo interiore e spirituale non corre fra il popolo e la nazione bensì fra i
singoli cittadini, i quali appunto per l'esistenza di tale vincolo spirituale, assurgono a nazione. Cfr.
anche GROPPALI, op. cit., p.96.
15
In conclusione, la dottrina dominante esclude che al Popolo possa essere
riconosciuta la qualifica di organo collegiale statale, attribuendogli rilevanza solo
quale elemento costitutivo dello Stato
50
.
Invece, la dottrina, che ne sostiene la natura di organo, sia pur limitatamente alle
democrazie rappresentative, è divisa in quattro correnti, rispettivamente
riconducibili a Jellinek, a Carrè De Malberg, a Kelsen e a Hatschek.
In base alla prima, il Popolo si configura come organo statale, ed esercita le sue
funzioni in parte direttamente, mediante l'elezione dei Deputati (eletti), ed in parte
indirettamente, attraverso l'azione della Camera elettiva, che è intesa come organo
secondario rispetto al Popolo, risultando, quindi, intimamente collegata con esso
attraverso un rapporto organico ed essendo capace di esprime la volontà della
corporazione statale e, quindi, dello Stato
51
.
Il Carrè accetta sostanzialmente tale costruzione, ritenendo che il Popolo (organo
primario dello Stato) costituisca, insieme alla Camera elettiva, un organo unico,
complesso: ciò perché la volontà del Parlamento deve, per la Costituzione, essere
conforme a quella supposta o manifestata dal corpo dei cittadini. Inoltre, egli
sostiene che, il Popolo, come organo, si presenta solo nella sua veste di corpo
elettorale, ovvero un insieme di cittadini che godono di diritti politici
52
.
La teoria kelseniana, invece, afferma che la funzione del Popolo, nella sua qualità
di organo statale costituito esclusivamente dagli elettori, è limitata alla
“creazione” del Parlamento, il quale, sia collegialmente, che rispetto ai singoli
membri, è indipendente nell’esercizio della propria attività
53
.
50
RANELLETTI, Principi di diritto amministrativo, Napoli, 1912, I, p. 22 e Teorie sulla
rappresentanza, Arch. studi corp., 1936, p. 277; ROMANO, op. ult. cit., p. 235; ESPOSITO, op.
cit., p. 467
51
JELLINEK, op. ult. cit., p. 567 ss. Sulla teoria degli organi “rappresentativi” che formerebbero
la volontà di un altro organo o collettività cfr. JELLINEK, L'État moderne et son droit, Paris,
1913, II, p. 256 ss.; ROMANO, op. ult. cit,. p. 223; RANELLETTI, op. ult. cit., p. 216; CARRÉ
DE MALBERG, op. cit., II, p. 322 ss.;
52
CARRÉ’ DE MALBERG, op. cit., p. 411-422 e, specialmente, p.418. Sembrano accostarsi a
questa dottrina il RAGGI, Elettorato ed eleggibilità nel comune, in Tratt. Orlando, Milano, 1907,
II, I, p. 806 (il quale istituisce un rapporto giuridico fra la massa elettorale gli organi elettivi) e il
DONATI, Elementi di diritto costituzionale, Milano, 1910 (secondo cui la volontà della Camera
dei Deputati non è immediatamente volontà dello Stato, bensì mediatamente intesa come volontà
del corpo elettorale).
53
KELSEN, op. ult. cit., p 310 ss., Lineamenti di una teoria generale dello Stato (a cura di
Volpicelli), Roma, 1932, p. 60-61, ed,
in senso analogo, HEYEN, Das hochste Reichsorgan, Wien,
1930, p. 24 ss; LEVI, Note per concetto di rappresentanza politica, in La Camera dei Fasci e delle
Corporazioni, Firenze, 1937, p. 113, nota I.
16
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