6
tecnologia la cui condivisione rappresenta una condizione di accesso al
mercato.
L’equazione diritti di proprietà intellettuale-standard si configura
come un’equazione a dir poco complessa, in quanto i brevetti tutelano
gli innovatori, mentre gli standard che li definiscono devono creare le
condizioni affinché il progresso tecnologico non sia schiavo di rigidità
fuori tempo, di chiusure anacronistiche in una società che deve crescere
e svilupparsi, ma che proprio per crescere e svilupparsi necessità di
costanti innovazioni, di diffusa applicazione delle nuove tecnologie e di
continui aggiornamenti.
Si tratta, in altri termini, di definire un punto di equilibrio tra la
difesa dei diritti di proprietà intellettuale e la esigenza di apertura a tutti
delle innovazioni, ossia dei traguardi che la ricerca delle imprese riesce
a conseguire.
Questa necessità si manifesta oggi con maggiore ardore
all’interno di un delicatissimo settore di mercato, quale è quello delle
Information e Communication Technologies, nel quale il problema della
protezione dell'innovazione, attraverso l'attribuzione dei diritti di
proprietà intellettuale, deve trovare un punto di compromesso con la
necessità di definizione degli standard.
Ma che legame c'è tra diritti di proprietà intellettuale, industria
della comunicazione, concorrenza e standard tecnologici?
7
Nel tentativo di rispondere a questi interrogativi, il presente
lavoro si propone di studiare in profondità il nesso tra queste molteplici
variabili, scattando una fotografia articolata e complessa dell'industria
della comunicazione e dell'informazione, ed evidenziando le necessità
più urgenti della politica industriale, in bilico tra equilibri di diversa
natura.
L'esigenza di rendere compatibili e interoperabili beni, servizi e
apparecchiature è una realtà imprescindibile e ha a che fare con la
divisione del lavoro. Ma se è vero che l'individuazione e la condivisione
degli standard sono collegati all'industrializzazione, è vero anche che le
possibili risposte sono molte e altrettanti sono gli ipotetici scenari
configurabili nel mondo della comunicazione e dell'informazione.
Il punto di partenza di questo lavoro è che l’attività di “standard
setting” influenzi la gestione strategica della proprietà intellettuale da
parte delle aziende. Gestione strategica significa semplicemente che i
diritti di proprietà intellettuale non sono più utilizzati come meri
strumenti per proteggere l'innovazione, ma stanno diventando un vero e
proprio “asset” delle imprese, nonché un modo per contrastare la
competizione
La riflessione quindi verterà sulla crescita esponenziale
dell'attività di brevettazione nelle telecomunicazioni e in generale
nell'industria ICT. Esiste infatti un utilizzo dei portafogli brevettuali per
8
la creazione di barriere all'entrata, così come esiste un indubbio legame
tra regimi di proprietà intellettuale e processi di standardizzazione.
Insomma, l'industria delle comunicazioni e dell'informazione è in
continuo mutamento e avverte l'esigenza urgente di coniugare i processi
di standardizzazione con l'esigenza di proteggere l'innovazione. Tanto
per avere un'idea, secondo i dati dell'American National Standard del
2003, il fenomeno della standardizzazione, per i mercati dell'ICT,
interessa l'industria del computer per il 42%, quella delle
telecomunicazioni wireless per il 29% e tutti gli altri sistemi di
telecomunicazione per il 17%.
Un ultimo elemento di riflessione è infine rappresentato
dall'intersezione dei beni intangibili e le regole della concorrenza. Nel
lavoro si cercherà di analizzare, a questo proposito, la situazione
europea e il modello americano, senza trascurarne le più marcate
differenze.
Quello che emerge è un delicatissimo equilibrio di questioni di
politica industriale su un fronte, e sull'altro il pericolo che i consorzi di
standardizzazione possano sconfinare in logiche anticompetitive. In
gioco il futuro dell'industria delle comunicazioni e dell'informazione,
oltre chiaramente al benessere del consumatore.
9
CAPITOLO I
GLI STANDARDS E I DIRITTI DI PROPRIETA’ INTELLETTUALE
NELL’ERA DELLE INFORMATION E COMMUNICATION
TECHNOLOGIES
Sommario: 1.1. Produzione industriale e coordinamento: il ruolo della
standardizzazione nei processi industriali su larga scala.- 1.1.1. Gli standards di
informazione e di comunicazione: alcuni esempi.- 1.2. L’innovazione tecnologica come
informazione e la proprietà intellettuale come fattore di competitività..- 1.2.1. La
proprietà intellettuale: alcune nozioni fondamentali.- 1.2.2. Gli interessi
all’appropriazione ed alla circolazione delle informazioni nella società post-industriale.-
1.3. Standards e diritti di proprietà intellettuale: un dilemma fondamentale.- 1.3.1. Il
rifiuto di condividere le informazioni protette quale punto di intersezione tra regime della
proprietà intellettuale e diritto antitrust
10
1.1. Produzione industriale e coordinamento: il ruolo della
standardizzazione nei processi industriali su larga scala
Ai termini “standard” e “standardizzazione” si associano spesso
idee molto diverse: da un lato la standardizzazione richiama una società
dai consumi massificati, dai metodi produttivi uniformi, esattamente
regolati nei tempi di produzione, nei sistemi di controllo dei processi, nei
modelli di consumo; dall’altro lato, però, quando si parla di standard, si
pensa anche a un livello qualitativo rispettato e sotto controllo, oppure a
interfaccia di comunicazione che consentono di scambiare rapidamente e
senza problemi informazioni. Insomma, a qualcosa che ha a che fare con
una società in cui si produce bene, vi è il controllo sulla qualità dei
consumi, e la comunicazione tra le persone, resa più facile e trasparente,
permette un migliore e più rapido coordinamento. Pertanto, dietro a uno
stesso termine sta, al tempo stesso, l’immagine di una società uniforme,
che rinuncia a ogni individualità per soddisfare le esigenze di produrre a
basso costo grandi quantità di beni, e l’immagine di una società in cui lo
scambio e l’interazione si affidano a criteri trasparenti e riconosciuti da
tutti che permettono di far convivere le diversità riducendo gli attriti.
1
In
(
1
) La letteratura giuridica ed economica ha dedicato una cospicua produzione al tema
della “standardizzazione”. Tra i principali v. anche J. Farrell, G. Saloner,
“Standardization, Compatibility and Innovation”, in Journal of Economics, vol.16, 1985;
D. J. Teece, E. F. Sherry, “Standard Setting and Antitrust”, in Minn.L.Rev, vol.87, 2003; e
11
generale, con il termine “standardizzazione” si allude ad una riduzione
condivisa della varietà, sia dei prodotti, sia del modo di fare i prodotti (ad
esempio dei tempi e delle procedure di lavorazione), sia infine delle
informazioni scambiate. Come alcuni autori hanno avuto modo di
osservare, il ruolo della standardizzazione è essenziale per rendere
possibile dapprima lo scambio e poi la gestione industriale della
produzione.
2
Infatti, la standardizzazione agevola anzitutto lo scambio,
perché riduce i costi dell’informazione necessaria a realizzare la
transazione. Ma il ruolo della standardizzazione diventa ancora più
evidente con l’industrializzazione, ossia con l’introduzione delle
macchine e con la divisione del lavoro, in quanto con
l’industrializzazione diventa chiaro il ruolo economico di una riduzione
condivisa della varietà non solo nel senso dell’informazione, ma anche in
termini fisici. In una organizzazione industriale, infatti, le singole unità
produttive specializzate che si scambiano i beni (e in particolare i
semilavorati, se si realizza una certa divisione verticale del lavoro)
operano in condizione di forte irreversibilità. Ciò significa che se due
unità, una a monte e una a valle, si scambiano il semilavorato che serve a
ottenere un prodotto finito, si ha un notevole risparmio se le unità stesse
ancora J. Farrell, M. L. Katz, “The Effects of Antitrust and Intellectual Property Law on
Compatibility and Innovation”, in Antitrust Bulletin., vol.43, 1998.
(
2
) Cfr. E. Zaninotto, L. Gaio, “Standardizzazione: un concetto da dimenticare nell'epoca
del post-fordismo?”, in Società dell'informazione : trimestrale, 1999, v. 7, n. 4, p. 50-67.
12
sono predisposte per essere reciprocamente compatibili, e tale
compatibilità si ottiene restringendo preventivamente le condizioni entro
le quali ogni unità può operare. Pertanto, l’esigenza di rendere
compatibili ed interoperabili prodotti, servizi e processi industriali
rappresenta indiscutibilmente una caratteristica essenziale del mercato,
che affonda le sue origini nella divisione del lavoro, e diventa sempre più
marcata con il costante modificarsi della struttura industriale.
3
Questa
esigenza si manifesta in modo incisivo soprattutto nel settore che ci
interessa più da vicino, quale è quello delle Information e
Communication Technologies, nel quale la tecnologia di riferimento è
composta prevalentemente da sistemi di prodotti (sistemi operativi e
programmi applicativi, registratori di videocassette e videocassette, etc.).
In questo scenario la singola impresa operante sul mercato, di solito, non
è in grado di offrire da sola tutti i componenti che formano il sistema,
perché le varie parti vengono offerte da imprese diverse.
4
In quest’ottica
il produttore di un singolo componente non può competere sul mercato
senza la compatibilità con le restanti parti del sistema, e deve pertanto
mirare a coltivare alleanze e rapporti di collaborazione per garantirsi
(
3
) Cfr. M. Granieri, “Attività di standardizzazione, diritti di proprietà intellettuale e
antitrust”, in Rivista di Diritto Industriale, Articoli, Parte I, Giuffrè Editore, Milano, 4-
5/2004, p. 144.
(
4
) Cfr. C. Shapiro, H. Varian, “Information Rules. Le regole dell’economia
dell’informazione”, Etas, Milano, 1999, p. 12.
13
proprio questa compatibilità, concentrandosi non solo sui propri rivali,
ma anche sulle imprese con cui si avvia una collaborazione.
5
1.1.1. Gli standards di informazione e di comunicazione: alcuni
esempi
In termini generali lo standard rappresenta un parametro in base al
quale adottare un determinato comportamento al fine di permettere il
coordinamento tra diversi soggetti.
6
I casi più evidenti e rilevanti sotto il
profilo prettamente sociale sono quelli del linguaggio e della moneta.
Sotto il profilo tecnologico, che è quello che ci interessa più da vicino, lo
standard permette il funzionamento congiunto di prodotti complementari
che operano all’interno di un particolare sistema (es., hardware e
software) e di parti differenti di uno stesso prodotto. Uno standard
tecnico può pertanto definirsi come “l’insieme delle caratteristiche
tecniche cui un determinato prodotto deve uniformarsi per poter accedere
e circolare su un dato mercato”.
7
(
5
) Cfr. C. Shapiro, H. Varian, “Information Rules. Le regole dell’economia
dell’informazione”, op.cit., p. 12.
(
6
) Cfr. C. P. Kindleberger, “Standards as Public, Collective and Private Goods”, in
Kyklos, vol.36, fasc.3, 1983, p. 377 e ss.
(
7
) Cfr. G. Cavani, “Standards tecnici “normativi” e disciplina della concorrenza”, in
Archivio Ceradi, 2001, p. 1, disponibile on line all’indirizzo http://archivioceradi.luiss.it/
osservatori/intellettuale/wp2001/cavani.pdf (ultimo accesso 20 marzo 2005).
14
Gli aspetti del coordinamento e della comunicazione sono dunque
quelli che caratterizzano in maniera più incisiva il fenomeno della
standardizzazione.
Ad oggi sono ormai numerosi gli esempi di standards di
comunicazione e di informazione: per quanto concerne i primi, un
esempio emblematico è certamente rappresentato dallo standard GSM
(Global System for Mobile Communications), che si è imposto alcuni
anni fa nel mercato della telefonia cellulare digitale. Il sistema GSM fu
originariamente adottato nel 1992, e un ampio spettro di trasmissione
venne allora fornito alle imprese a supporto dello sviluppo del sistema.
Esso rappresentò il primo esempio di tecnologia di comunicazione in
grado di trasmettere voce e dati contemporaneamente, attraverso l’ausilio
di un unico apparecchio, finendo per imporsi velocemente come la
tecnologia dominante nel campo della telefonia mobile digitale, con ben
108 Paesi che ne hanno fatto il proprio standard.
8
Successivamente, si è sviluppato un nuovo sistema mobile di uso
mondiale, comunemente definito “sistema mobile di terza generazione”,
e destinato a sostituirsi ai precedenti sistemi mobili digitali di seconda
generazione: esso è l’UMTS (Universal Mobile Telecommunication
System), un sistema di telefonia mobile in grado di offrire servizi
(
8
) Cfr. C. Shapiro, H. Varian, “Information Rules. Le regole dell’economia dell’informa-
zione”, op.cit., p. 323.
15
“broadband”, come ad esempio dati ad alta velocità di trasmissione e
accesso ad Internet, video-conferenze e un insieme di altre funzioni e
servizi multimediali.
9
Altrettanto numerosi sono gli esempi di standards di informazione
che il mercato offre: dai protocolli TCP/IP in ambito Internet, ai formati
“standard” di alcuni supporti per la trasmissione delle informazioni,
come lo standard VHS per le videocassette o il formato 31/2” per i
dischetti dei computer, essi si configurano tutti come standards che
rendono possibile scambiarsi direttamente le informazioni senza bisogno
di convertire i dati da un formato ad un altro, con conseguenti benefici
per i consumatori e per gli stessi operatori di mercato.
Chiaramente la casistica di standards di informazione e di
comunicazione che è possibile stilare è a dir poco cospicua, ma la
indicazione degli esempi che sono stati appena illustrati denota
l’importanza del fenomeno che forma oggetto della analisi in corso.
(
9
) Cfr. B. Hjelm, “Standards and Intellectual Property Rights in the Age of Global
Communication – A review of the International Standardization of Third Generation Mobile
System”, articolo presentato al FIFTH IEEE SYMPOSIUM ON COMPUTERS AND
COMMUNICATIONS, Antibus-Juan Les Pins, Francia, 3-6 Luglio, 2000, p. 1, disponibile on line
all’indirizzo www.ieee.org (ultimo accesso 21 marzo 2005).
16
1.2. L’innovazione tecnologica come informazione e la proprietà
intellettuale come fattore di competitività
Il processo innovativo è costituito da diverse fasi, che conducono
da un’idea innovativa alla sua realizzazione, alla sua diffusione sul
mercato e all’appropriazione del valore economico ad essa associato.
Quest’ultima fase rappresenta un passaggio particolarmente critico, in
quanto garantisce la trasformazione del valore economico potenziale
associato all’innovazione in redditività per l’impresa.
È stato osservato che il prodotto finale dell’attività innovativa,
qualunque sia la forma in cui esso si manifesta, presenta caratteristiche
peculiari. In particolare, esso sarebbe assimilabile al bene-informazione,
in quanto conoscenza codificata ed esplicita.
10
Ciò presenta alcune
importanti implicazioni, dovute principalmente al fatto che al prodotto
finale del processo innovativo possono essere attribuite le caratteristiche
di bene pubblico, riconducibili in particolare ai concetti di non rivalità e
non escludibilità del bene.
11
(
10
) In questa prospettiva, M. Calderini, M. Granieri, “La Proprietà Intellettuale:
fondamenti economici e strumenti legali”, in A. Grandi, M. Sobrero, (Eds.) Innovazione
Tecnologica e Gestione d’Impresa, Il Mulino, Bologna, p. 135 e ss.
(
11
) L’economia dell’informazione ha dimostrato che le risorse informative presentano
tipicamente i caratteri di utilità, produttività e scarsità che consentono di qualificarle come
beni economici. Inoltre queste risorse hanno anche caratteristiche di non rivalità e non
escludibilità. Per una trattazione istituzionale di questi temi v. C. Shapiro, H. Varian,
“Information Rules. Le regole dell’economia dell’informazione”, op.cit., p. 25 e ss; e
ancora R. Pardolesi, A. Renda, “Appunti di viaggio nel capitalismo digitale: reti e retaggi
culturali nel diritto antitrust”, in AA.VV., La concorrenza tra economia e diritto, a cura
di N. Lipari, I. Musu, Carialo-Laterza Editori, 2000, p. 153 e ss.
17
Il concetto di non rivalità allude a quella particolare proprietà dei
beni economici per cui l’utilizzo della risorsa da parte di qualcuno non
esclude o limita l’utilizzo del bene stesso da parte di altri.
12
La
definizione di non escludibilità, invece, si riferisce a quella particolare
proprietà dei beni economici per la quale non è possibile escludere dal
godimento di taluni beni coloro che non partecipano all’investimento che
ne determina la produzione.
13
In considerazione delle caratteristiche di non escludibilità e di non
rivalità del bene-informazione una volta che esso viene reso pubblico, in
assenza di una tutela giuridica l’inventore non potrebbe beneficiare di
una remunerazione per gli sforzi profusi in attività di ricerca ed
innovazione. Il problema fondamentale in cui ci si imbatte è, dunque,
quello di garantire l’appropriazione del valore dell’innovazione,
assicurando all’innovatore la possibilità di ottenere una giusta
remunerazione per l’attività innovativa svolta. In questo scenario i diritti
di proprietà intellettuale rappresentano i principali strumenti giuridici in
grado di assicurare all’innovatore un ritorno economico per la sua
innovazione, in cambio della divulgazione dell’informazione tecnologica
riguardante il trovato in oggetto. Infatti, dato il carattere di non
appropriabilità di molte forme di conoscenza e di innovazione sviluppate
(
12
) AA.VV., “Scienza delle finanze”, nona rist., Utet, Torino, 2000, p. 80.
(
13
) AA.VV., op.cit.supra, p. 80.
18
attraverso l’attività inventiva, gli innovatori e le stesse imprese
vedrebbero azzerati i propri incentivi ad investire risorse nelle attività di
ricerca e di sviluppo, e in quest’ottica la tutela della proprietà
intellettuale è finalizzata ad attribuire diritti di proprietà su beni che,
altrimenti, non sarebbero appropriabili, fornendo in questo modo
incentivi ex ante all’attività innovativa.
14
1.2.1. La proprietà intellettuale:alcune nozioni fondamentali
In generale, può dirsi che oggetto della proprietà intellettuale sono
tutte le creazioni intellettuali. Esse si dividono in due grandi categorie:
quelle a contenuto tecnologico e quelle a contenuto estetico. Le prime si
caratterizzano per il fatto che la mente umana ha inventato qualcosa che
si apprezza per la sua funzione pratica. Le creazioni intellettuali a
contenuto estetico, invece, presuppongono un atto di creazione (non di
invenzione) di qualcosa che appaga ai sensi (il bello, come contrapposto
all’utile). La distinzione tra queste due grandi categorie comporta a sua
volta una distinzione tra strumenti di tutela. Infatti, mentre i trovati utili
sono attratti nella famiglia delle invenzioni e sono tendenzialmente
assoggettati alla tutela del brevetto, le creazioni sono soggette alla tutela
del diritto d’autore.
(
14
) In questi termini M. Calderini, M. Granieri, “La Proprietà Intellettuale: fondamenti
economici e strumenti legali”, op.cit., p. 138.
19
La forma prevalente per la tutela dell’innovazione resta il brevetto
per invenzione, il quale si configura come modello di tutela
paradigmatico della proprietà intellettuale.
15
L’idea di fondo è quella che
si può chiedere ad un’autorità la concessione di un diritto di proprietà a
titolo originario su un oggetto immateriale, per l’ottenimento del quale si
ha, però, l’onere di presentare una apposita domanda, contenente una
descrizione dell’invenzione.
16
La concessione del brevetto da parte
dell’ufficio competente conferisce quindi un’esclusiva, che si estrinseca
nella possibilità, riconosciuta al titolare, di attuare (o non attuare)
l’invenzione, trasferirla a terzi e commercializzarla attraverso licenze, ad
esclusione di qualunque altro.
17
Tuttavia, affinché una certa conoscenza
non venga effettivamente monopolizzata per sempre e in maniera
assoluta, l’esclusiva che viene concessa col brevetto è limitata nel tempo.
Allo spirare della protezione, pertanto, l’oggetto del brevetto diviene di
dominio pubblico, ed ognuno è libero di utilizzarlo.
18
(
15
) Per un approfondimento della disciplina brevettuale con riferimento alla legislazione
nazionale cfr. A. Vanzetti, V. Di Cataldo, “Manuale di diritto industriale”, Giuffrè
Editore, Milano, 2000, p. 307 e ss.
(
16
) In particolare, l’attribuzione del brevetto comporta la pubblicazione della domanda
(normalmente decorsi 18 mesi dal deposito di quest’ultima: art. 4, l. inv.), e dalla
pubblicazione della domanda decorrono gli effetti del brevetto, ossia la esercitabilità in
concreto delle facoltà esclusive (art. 4, cit.). Detta pubblicazione, dunque, assicura ai terzi
la piena e concreta conoscibilità dell’invenzione, giacché, la descrizione unita alla
domanda deve mettere in grado un esperto del settore di realizzare l’invenzione stessa.
(
17
) Per un approfondimento sulla circolazione dei diritti di brevetto (nonché dei diritti al
brevetto), cfr. A. Vanzetti, V. Di Cataldo, op.cit.supra, p. 413 e ss.
(
18
) Il brevetto attribuisce il diritto di esclusiva sull’invenzione per un periodo di tempo
limitato, che oggi in Italia è fissato in venti anni, a decorrere dalla data di deposito della
domanda di brevetto. Cfr. A. Vanzetti, V. Di Cataldo, op.cit.supra, p. 385.