L'avviamento tra codice civile e legislazione speciale

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redditività dell’azienda e la redditività dei singoli elementi 
aziendali, differenza che si suole indicare come profitto 
puro. La capacità di profitto è quindi la caratteristica che fa 
dell’azienda una unità economica, con l’azienda infatti si 
realizza un risultato economico che non può essere 
raggiunto con gli elementi del complesso singolarmente 
presi. 
 
Definizione dell’avviamento. 
 
E’ in questo momento che si inserisce il concetto di 
avviamento, che viene ad essere proprio una qualità 
dell’azienda, ossia la sua capacità di conseguire risultati 
economici che con i singoli elementi non si potrebbero 
conseguire. Con una formula sostanzialmente identica si è 
detto che l’avviamento costituisce l’attitudine dell’azienda a 
produrre utili: tale attitudine è la conseguenza 
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dell’organizzazione dei fattori della produzione nell’azienda 
stessa (ASCARELLI). Si è precisato che l’idoneità 
dell’azienda a produrre utili deve essere intesa in senso 
obiettivo e non quindi come speranza dell’imprenditore di 
ritrarre un profitto. 
 
Natura giuridica dell’avviamento. 
 
Sviluppando una concezione del Carnelutti, 
l’avviamento come sopra definito viene ritenuto mera  
qualità o modo di essere dell’azienda cui si riferisce, non 
bene autonomo. La dimostrazione di questa proposizione è 
stata condotta in base a diversi ragionamenti: da una parte 
si è detto che, perché un’entità possa costituire un 
possibile oggetto di diritti devono ravvisarsi due requisiti: 
un contenuto patrimoniale ed una tutela autonoma, cioè la 
possibilità di godimento e disposizione autonomi. Ciò non 
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si verifica nel caso dell’avviamento: “esso sarà tutelato nei 
singoli fattori materiali, immateriali e personali che 
concorrono a produrlo, sarà tutelato ancora in quanto è 
tutelata la coordinazione di elementi che è condizione  di 
vita dell’azienda e cioè in quanto è tutelata l’azienda, ma 
non già tutelato in sé per sé come oggetto di un autonomo 
diritto” (ROTONDI). 
Senza giungere a ritenere requisiti necessari del 
concetto di cosa in senso giuridico il godimento e la 
disposizione autonomi, ma ritenendo sufficiente 
un’autonoma tutela giuridica, si è tuttavia negata 
l’esistenza di tale autonoma tutela e si è concluso che 
l’avviamento è mera qualità dell’azienda (VALERI). 
D’altra parte (ASCARELLI) alla classificazione 
dell’avviamento come qualità dell’azienda si è giunti anche 
partendo dalla considerazione che, definito l’avviamento 
come idoneità dell’azienda a produrre lucri, esso è il 
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plusvalore del complesso aziendale rispetto alla somma 
dei valori dei singoli beni che compongono l’azienda: come 
tale esso non può essere considerato un bene autonomo. 
 
Distinzioni dell’avviamento. 
 
L’avviamento può dipendere sia dalle scelte 
compiute dall’imprenditore e cristallizzate negli elementi 
aziendali, sia dalla capacità dell’imprenditore di ripetere 
nuove scelte felici nello svolgimento dell’impresa. 
L’influenza dell’imprenditore sull’avviamento 
diminuisce in proporzione alla diminuzione del numero e 
delle difficoltà di scelte future e della possibilità di 
continuazione dei rapporti con i fornitori e clienti, 
indipendentemente dalla persona dall’imprenditore. 
L’avviamento che dipende dalla composizione 
dell’azienda si trasferisce con la stessa e ne determina il 
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valore di alienazione, esso è così trasferibile, 
ricompensabile e viene qualificato con il termine, 
correntemente adoperato, di avviamento oggettivo. 
L’avviamento che invece dipende dalla persona e 
dall’attività dell’imprenditore ed è a lui indissolubilmente 
congiunto si qualifica come avviamento soggettivo. Esso 
è sempre trasferibile, ma per il trasferimento dello stesso 
non è sufficiente il trasferimento dell’azienda, è necessario 
che l’azienda si astenga per un certo periodo dal fare 
concorrenza.  
L’avviamento che infine dipende dall’abilità 
dell’imprenditore di fare scelte future è intrasferibile e pur 
quando sia trasferibile non è ricompensabile perché il 
secondo imprenditore lo può realizzare anche con una 
seconda azienda. 
Queste distinzioni non sono indice di diversi tipi di 
avviamento, ma delle diverse previsioni cui può giungersi 
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quando si ponga il problema degli effetti sull’avviamento 
del trasferimento dell’azienda, e quindi dei seguenti effetti 
sul prezzo dell’azienda. 
 
L’avviamento e la legge.  
 
Scopo del nostro trattato è cercare di capire se può essere 
ricostruita una disciplina giuridica omogenea e coerente 
dell’avviamento. Lo faremo attraverso l’analisi di alcune 
delle ipotesi in cui il legislatore ha ritenuto opportuno 
occuparsi della disciplina o, addirittura, della tutela 
dell’avviamento. Parleremo (Capitolo l) della  redazione del 
bilancio delle società ove il legislatore parla espressamente 
di avviamento e pone il problema di attribuire 
all’avviamento un valore economico reale; analizzeremo 
in seguito (Capitolo ll) la disciplina speciale che si occupa 
della tutela dell’avviamento commerciale e della sua 
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valutazione economica che non corrisponde ad un valore 
reale come nel bilancio, bensì ad un valore empirico, un 
valore predeterminato dalla legge. Infine ci occuperemo 
della tutela dell’avviamento all’interno della disciplina della 
concorrenza sleale (Capitolo lll). In effetti nella normativa 
che reprime la concorrenza sleale non esiste una 
espressa tutela dell’avviamento, essa è stata desunta 
dagli studiosi sia dall’interpretazione dell’articolo 2598 
numero 3 del Cod. Civ., sia dal fatto che la repressione 
della concorrenza sleale riguarderebbe l’avviamento nel 
suo insieme, in tutti i fattori che concorrono a formarlo. 
Anche in questo caso si potrebbe porre un problema di 
valutazione economica dell’avviamento nell’eventuale 
richiesta di risarcimento dei danni derivanti da atti di 
concorrenza sleale.  
 
 
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Considerazioni sulla disciplina di tutela 
dell’avviamento. 
 
La mancanza, nella codificazione anteriore al 1942, 
di una normativa specifica dell’azienda era la ragione 
profonda dell’opinione, secondo la quale la tutela 
dell’avviamento (e quindi il riconoscimento dell’unità 
dell’azienda anche sul piano giuridico) poteva aver luogo 
solo sul piano dell’autonomia contrattuale, la quale poteva 
regolare il trasferimento dell’azienda o i diritti di godimento 
sulla stessa nel modo più adeguato a proteggere 
quell’unità. 
Colla codificazione del 1942 si è introdotta una 
normativa rispetto alla quale non è difficile dimostrare che il 
legislatore si è proposto di proteggere l’unità economica 
dell’azienda nella sua circolazione; attraverso questa 
disciplina si è inteso tutelare anche l’interesse a 
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conservare integro il valore di avviamento nella 
circolazione dell’azienda. 
Altra normativa, ispirata al proposito di tutela 
immediata dell’avviamento, è quella relativa ai segni 
distintivi, intesa a favorire quel particolare fattore di 
avviamento che sono le relazioni di mercato. 
Ben diversa da queste due normative è l’altra, 
diretta a regolare le condizioni di concorrenza (disciplina 
della concorrenza sleale e restrittiva), che la dottrina della 
tutela dell’unità  dell’azienda (da Ferrara a Ravà) indica 
come ultima disciplina di tutela dell’avviamento. Le 
considerazioni di Casanova volte a dimostrare la profonda 
differenza, sul piano funzionale, delle due serie di disciplina 
meritano pieno consenso. La disciplina della concorrenza è 
una disciplina di portata sociale posta per regolare 
l’iniziativa economica nell’interesse dei consumatori e 
dell’economia generale: per sottolineare l’interesse, che ha 
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ispirato la disciplina, è stata avanzata la formula secondo 
la quale si tratta di una disciplina di diritto oggettivo, 
riguardante cioè la violazione di doveri e non la tutela di 
posizioni giuridiche soggettive, che protegge l’avviamento 
non dalla concorrenza altrui, ma solo dalle attività contrarie 
al corretto svolgimento della gara. Ma questa 
sottolineatura, pur necessaria, non esclude che i limiti 
dell’iniziativa economica, se in una prima prospettiva (di 
espansione) rappresentano i limiti entro i quali 
l’imprenditore può spingere lecitamente la sua attività, in 
una seconda prospettiva (di difesa) rappresentano i limiti 
entro i quali può contare che l’iniziativa economica degli 
altri non può invadere la propria; non solo chi costituisce e 
gestisce l’azienda, nel preparare i progetti aziendali tiene 
conto dei limiti di entrambe le prospettive, ma se subisce 
violazione dei limiti di difesa, trova tutela così per la 
clientela come per l’avviamento; il soggetto passivo degli 
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atti di concorrenza sleale e restrittiva da un canto può 
chiedere che nel danno risarcibile venga computato il 
danno all’avviamento (la diminuzione del valore 
dell’azienda) dall’altro può ricorrere ai rimedi previsti per 
eliminare il pericolo di danno alla clientela ed 
all’avviamento, che quindi costituiscono dei momenti di 
riferimento della disciplina della concorrenza. 
 A completare il quadro della complessa disciplina 
dell’avviamento, ci sono una serie di interventi rubricati 
sotto l’espressione di “avviamento commerciale” con i quali 
il legislatore ha inteso risolvere il conflitto di interessi che 
sorge nell’ipotesi in cui l’azienda, cessata la locazione 
dell’immobile, dove la stessa era stata esercitata, deve 
essere trasferita altrove, col pericolo di perdita 
dell’avviamento. 
Detti interventi di legge speciale, dedicando 
all’avviamento un’autonoma tutela giuridica all’interno della 
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disciplina delle locazioni di immobili, sembrerebbero 
riconoscere autonomia al concetto di avviamento. 
Al contrario, questi interventi, non fanno che 
confermare la teoria per la quale l’avviamento non può 
essere considerato un bene giuridico autonomo, a sé 
stante. Se così fosse, il legislatore non si sarebbe 
preoccupato del compenso per la perdita dell’avviamento 
commerciale, ma ne avrebbe disciplinato il trasferimento o 
la conservazione da parte del conduttore, come  per altri 
dei beni di sua appartenenza, invece il legislatore 
riconosce che la perdita di avviamento è implicita nella 
perdita dell’azienda, proprio perché sa che l’avviamento è 
incardinato nell’azienda cui inerisce. In conclusione, 
crediamo che, pur non esistendo una disciplina esauriente 
ed omogenea sull’avviamento e sulla sua tutela, il 
legislatore abbia preso posizione mantenendo fermi due 
punti fondamentali che ritroviamo in tutti gli interventi 
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legislativi sull’avviamento: la dipendenza dell’avviamento 
dall’azienda a cui si riferisce (l’essere una sua qualità), e 
la necessità di una sua valutazione economica; due punti 
che sembrerebbero in contrasto fra loro, poiché ad una 
qualità non potrebbe attribuirsi un autonomo valore (teoria 
a cui, nelle pagine precedenti, abbiamo opposto che il 
valore inerisce all’azienda, seppur grazie alla sua qualità-
avviamento), ma che invece, non solo non sono in 
contrasto fra loro, ma risultano essere la chiave di lettura e 
di interpretazione della frammentata disciplina 
sull’avviamento.