Il ruolo del giudice all'interno dell'ordinamento costituzionale italiano

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del diritto non può essere intesa come una “scienza senza 
storia” (A.Giuliani) in quanto essa è indispensabile per 
approfondire le ragioni dello sviluppo delle Istituzioni. L’uso 
del metodo storico comparato fornisce, quindi, la possibilità di 
mostrare le istituzioni giuridiche nella loro interezza e giungere 
così ad una loro corretta interpretazione ed è proprio sulla base 
di tale interpretazione che è possibile rimettere in discussione 
concezioni dogmatiche già consolidate. 
La presente analisi parte dalle considerazioni sulla 
situazione giudiziaria francese all’epoca dell’Acien Regime, 
considerazioni che aprono le porte ad una trattazione del 
pensiero illuministico di Montesquieu e della sua teoria sulla 
distinzione/divisione dei poteri. In seguito l’analisi prosegue 
delineando le caratteristiche dell’ordinamento giudiziario in 
epoca rivoluzionaria, a sua volta fortemente condizionato 
proprio dalla teoria di Montesquieu, e delle successive 
modifiche apportatevi con l’entrata in vigore del Code Civil 
napoleonico. Fu appunto questo codice ad influenzare le 
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legislazioni emanate nei territori che facevano parte 
dell’Impero, come l’Italia. 
Il lavoro prosegue con la dettagliata analisi della 
situazione italiana a partire dal periodo preunitario sino al 1948, 
anno dell’entrata in vigore della Costituzione della Repubblica 
Italiana. 
La Costituzione del ’48 rappresenta un momento 
legislativo di primaria importanza in quanto legittima la figura 
del giudice all’interno dell’ordinamento italiano. 
Bisogna precisare che prima dell’entrata in vigore della 
Costituzione la funzione del giudice era già parzialmente 
delineata all’interno delle Disposizioni sulla Legge in Generale, 
inserite nella prima parte del codice civile italiano del 1942. In 
esse viene posto in evidenza il ruolo rivestito del giudice 
all’interno del meccanismo di interpretazione della legge (art. 
12 d.l.g.). 
La seconda parte del lavoro è invece dedicata alla 
descrizione di alcuni ordinamenti giudiziari europei ed è teso a 
far emerge la grande differenza tra gli ordinamenti di civil law 
 4
(Italia, Francia, Belgio e Germania) e gli ordinamenti di common 
law (Inghilterra). 
L’ultima sezione, infine, è dedicata alle conclusioni volte a 
fornire un quadro più analitico del panorama analizzato sulla 
base del percorso sin lì effettuato. 
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CAPITOLO I 
EVOLUZIONE STORICA: 
DALLA DIVISIONE DEI POTERI AL 1948 
 
1.1  I PRECEDENTI STORICI DELLA DIVISIONE DEI 
POTERI 
Prima di iniziare ad elaborare la teoria di Montesquieu sulla 
divisione/separazione dei poteri, preme in questa sede avviare una 
breve, ma analitica, introduzione sulla situazione francese pre-
illuministica. Innanzitutto, bisogna fare riferimento allo sviluppo 
dell’istituto della responsabilità del giudice all’interno della storia del 
diritto francese. Per comprendere al meglio tale istituto, non si può 
non fare riferimento al fenomeno che lo lega nel tempo alla metafora 
base di quella civiltà giuridica: il déni de justice. 
Il déni de justice, all’interno di quella esperienza ha svolto una 
funzione parallela a quella della rule of law nel sistema inglese; in 
entrambi i casi è penetrata l’idea del diritto come limite del potere; 
 6
infatti il sovrano francese – come quello inglese – incoraggiava il 
controllo del giudice sulla propria attività normativa. 
L’espressione prise à partie – con cui viene indicata la variante 
francese della responsabilità civile del giudice – venne introdotta nel 
XVI secolo, convivendo fino ai giorni nostri in un rapporto di 
connessione/distinzione  con quella più antica, di déni de justice. In un 
primo periodo, al concetto di déni de justice venivano ricollegati i vari 
rimedi nei confronti della condotta del giudice colpevole di denegata 
giustizia. L’appello ‹‹pour défaut de droit›› fu introdotto come 
strumento indiretto di controllo del sovrano sull’amministrazione della 
giustizia. Tale appello presupponeva, infatti, la rottura del legame 
feudale: la parte, che si doleva del diniego di giustizia, poteva 
ricorrere ai tribunali regi. 
Malgrado le tentazioni di una concezione teocratica della 
regalità
1
, l’appello ‹‹pour défaut de droit›› trovava il suo fondamento 
negli ideali metagiuridici della metafora base della civiltà giuridica 
francese. Il déni de justice sottintende, infatti, la teoria medioevale dei 
limiti del potere del sovrano nel campo della iurisdictio ed in 
particolare dell’ ordo iudiciarium. 
                                                 
1
  Favoreu, Du déni de justice, op. cit., p. 5. 
 7
L’intervento del sovrano nel processo appariva una perversione 
dei valori fondamentali dell’ordo iudiciarium. 
In altri termini, l’appello ‹‹pour défaut de droit›› appariva un 
momento essenziale dell’ordo iudiciarius, di cui erano garanti i 
tribunali regi e lo stesso re-giudice. 
La prise à partie è quel fenomeno che, come si è detto, si 
registra già a partire dal XVI secolo, momento storico in cui la regalità 
teocratica si andava affermando sulle forze feudali; si profilava il 
concetto di Stato assoluto e prendeva avvio il grande conflitto tra il re 
ed i suoi giudici, in particolare i Parlamenti. 
Era questa l’epoca in cui si delinearono, innanzitutto, le due 
concezioni del déni de justice cui corrispondevano, rispettivamente, i 
due modi di concepire il rapporto tra il diritto e la legge, tra giudice e 
legislatore. Infatti, da un lato, veniva portata avanti la thèse 
parlementaire  che poneva la distinzione tra le ordinanze del re, 
modificabili, e le ordinanze del regno, immutabili ed inviolabili
2
, che 
miravano a delimitare lo stesso potere regio ed ogni altro potere. Di 
queste ultime, in quanto lois fondamentales, il Parlamento si ergeva a 
                                                 
2
  Nel lit de justice del giugno 1585 il Primo Presidente del Parlamento di Parigi, Schille 
De Harlay, chiariva, ‹‹ abbiamo due specie di leggi: le une sono le leggi e le ordinanze del Re, le 
altre sono le ordinanze del regno, che sono immutabili e inviolabili, grazie alle quali ( Voi Enrico 
III ) siete salito al trono reale ››.  
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custode. Dall’altro lato, la thése royal riduceva, invece, il diritto alla 
legge e subordinava il giudice alla stessa
3
. 
La responsabilità del giudice (prise à partie) in Francia è nata 
come una creazione giurisprudenziale, probabilmente sotto l’influsso 
della tradizione italiana. Gli ideali isonomici delle responsabilità 
professionale del giudice dovevano apparire compatibili con quelli del 
déni de justice e con un sistema giudiziario, che soprattutto
4
 attraverso 
il meccanismo della venalità delle cariche assicurava inamovibilità e 
completa indipendenza ad un giudice non funzionario. In effetti gli 
uffici giudiziari erano considerati alla stregua di un qualsiasi diritto di 
proprietà, che poteva essere venduto, acquistato e trasferito anche 
mortis causa
5
. 
A lato della responsabilità civile, in Francia, si era venuto 
affermando anche una forma di controllo disciplinare interno delle 
stesse compagnie giudiziarie, custodi dei valori della corporazione. 
Dal 1450 vennero istituite le c.d. mercuriales, che erano riunioni dei 
diversi organi giurisdizionali. All’interno di queste venivano esaminati 
i comportamenti dei membri della Corte. 
                                                 
3
  ‹‹ Bisogna che la legge sia al di sopra dei giudici e non i giudici al di sopra della legge›› 
scriveva, nel XVI secolo il Cancelliere Michel De L’Hospital, Oeuvres I, Paris, 1824, p. 108. 
4
  La tematica dell’inamovibilità del giudice è antecedente alla venalità delle cariche, che 
contribuì a rafforzare ulteriormente tale garanzia considerata fra le lois fondamentales.  
5
 I magistrati non potevano, quindi, essere destituiti che a seguito di concussione 
preventivamente giudicata, secondo l’Ordonnance du 21 octobre 1467 di Luigi XI, confermata dai 
suoi successori; cfr. Loyseau, op. ct., lib. I, cap. III, n. 100, nonché Jeanvrot, La magistrature et 
l’inamovibiltè, vol. I, Paris, 1882, p. 8 ss.  
 9
Nell’ideologia dei giudici dell’Ancien Régime, la responsabilità 
professionale appare, infine, solidale con un bilanciamento dei 
pubblici poteri fra il re ed i corpi intermedi, in particolare i Parlamenti. 
Fino al ‘500, lo stesso sovrano non metteva sostanzialmente in 
discussione il controllo esercitato dal Parlamento sugli atti della 
corona. 
Il diritto del Parlamento di vérification e di enregistrement degli 
editti regi, nonché quello di sollevare, in caso di rifiuto
6
, 
remonstrances al re, rientravano fra i diritti inviolabili, di cui gli stessi 
magistrati erano custodi. I parametri del controllo parlamentare erano 
a loro volta, costituiti dalle lois fondamentales. Si trattava di principi 
consuetudinari che i magistrati traevano abilmente da “precedenti che 
escono dalle tenebre del passato” ( Tocqueville ). 
È indubbio che la magistratura francese aveva assunto una 
completa indipendenza dalla corona ed una posizione determinante, 
anche dal punto di vista sociale e politico. In tale situazione, la 
monarchia, durante il XVI secolo, cercò di reagire in due direzioni. In 
primis, cercò di intervenire sul procedimento disciplinare delle 
compagnie giudiziarie; ma questa strade si rivelò impraticabile, in 
quanto l’unico risultato fu quello di prescrivere che le mercuriali si 
                                                 
6
  Il rifiuto comportava la disapplicazione del provvedimento nell’ambito della 
circoscrizione del Parlamento. 
 10
tenessero almeno ogni sei mesi. Più interessante fu, invece, il tentativo 
di disciplinare la prise à partie. L’istituto venne, infatti, regolamentato 
da Francesco I e da Enrico III, con l’ordonnance de Blois del 1573, 
che prevedeva espressamente la responsabilità del giudice anche nel 
caso di faute manifeste. 
In realtà, le ordinanze di questo secolo costituiscono il momento 
di rottura con l’idea medioevale di legislazione. In assenza di un 
controllo disciplinare, peraltro, la magistratura non solo resistette, ma 
anzi, rivendicò una supplenza legislativa, sulla base di un ideale di 
equità, che sconfinava nella giustizia distributiva e politica. 
Bisogna, però, rilevare che, in questo momento storico 
particolarmente delicato, con le ordinanze citate la monarchia 
cominciò a piegare a fini disciplinari l’istituto della prise à partie, 
nell’intento di raggiungere una forma di controllo dei giudici. 
Nel XVII e nel XVIII secolo le posizioni della corona e della 
magistratura divengono più nette: il re tenta di attribuire a se stesso 
anche l’organizzazione della funzione giudiziaria ed il controllo sui 
giudici; la magistratura, invece, acquista la consapevolezza di 
rappresentare il contrappeso del sovrano-legislatore. 
La ricerca di una normativa esterna per rivitalizzare il controllo 
disciplinare delle compagnie giudiziarie era destinata all’insuccesso. 
 11
In particolare, il conferimento di ampi poteri di iniziativa ai singoli 
utenti delle giustizia non poteva raggiungere risultati utili in un 
contesto in cui si mirava a sanzionare soprattutto la violenza da parte 
dei magistrati di quelle ‹‹ordinanze del re››, di cui gli stessi parlamenti 
si erano arrogati il diritto di verifica e registrazione. Del resto, la 
corona non perseguiva neppure l’intento di tutelare i diritti degli utenti 
del servizio, ma soltanto la propria pretesa all’organizzazione ed al 
controllo della funzione giudiziaria. 
Al di là della riforma legislativa, spetterà a Henry-François 
D’Aguesseau – avvocato generale e procuratore generale presso il 
Parlamento di Parigi – il tentativo di restituire efficienza al controllo 
disciplinare ‹‹interno›› delle compagnie giudiziarie. Sono celebri i 
suoi interventi a numerose mercuriali; in particolare, preme qui 
ricordare la sua diciottesima mercuriale (1715)
7
 nella quale teorizzò 
l’ideale di una disciplina della magistratura mediante la quale ‹‹la 
giustizia stessa degli uomini diviene una giustizia uniforme, 
immutabile ed eterna››: inoltre, paragonò la compagnia giudiziaria ad 
‹‹un ordine militare che ha bisogno di un ordine centrale capace di 
riunirli sotto le leggi di una disciplina inviolabile››. 
                                                 
7
  De la discipline, in Oeuvres de M. le Chancellier D’Aguessae, seconda ed. curata da 
Pardessus, Paris, 1819 T. I, p. 224. 
 12
Ma, le affermazioni di D’Aguesseau non valsero a rivalutare le 
antiche mercuriali che finirono col ridursi a vane cerimonie. Le sue 
idee condividevano largamente con il disegno politico che la 
monarchia francese perseguiva in quegli anni. 
Maggiore interesse presenta la matura e dettagliata normativa 
sulla prise à partie che venne incorporata nella più importante 
legislazione processuale europea del XVII secolo, l’Ordonnance civile 
du mois d’avril de 1667 di Luigi XIV (il c.d. Code Louis). 
Ordinanza, questa, che prefigura l’idea moderna di ‹‹codice››; 
ha, infatti, un valore abrogativo non solo rispetto alla legislazione 
precedente, ma anche rispetto alla prassi dei tribunali. Se la volontà 
del sovrano è l’unica norma di riconoscimento, il ruolo del giudice 
finisce per essere parificato a quello del funzionario. Non a caso il Re 
Sole, con l’ordinanza qui in esame, per vincere la resistenza dei 
magistrati di fronte al Codice, tolse loro quel diritto di remonstrance, 
che verrà restituito ai parlamenti, solo dopo la sua morte
8
. 
In secondo luogo, l’idea di giudice funzionario costituiva 
soltanto il logico corollario di un processo che si andava configurando 
                                                 
8
  Più precisamente, con l’ordinanza di aprile del 1667, ci si limita a prescrivere termini 
brevi per le remonstrances. Con le successive lettere patenti del 24 febbraio 1673 si stabilì, invece, 
che l’enregistrement, non più condizione di validità e/o efficacia della legislazione, fosse un atto 
dovuto e dovesse essere adempiuta prima di presentare le  remonstrances. 
 13
come fenomeno burocratico
9
. In questo quadro la prise à partie venne 
costruita come strumento sostitutivo della responsabilità disciplinare 
del giudice, ovvero, un’ utilizzazione in chiave paradisciplinare. 
L’analisi della normativa della prise à partie nel Code Louis 
rivela che essa ha poco o nulla in comune con la tradizione italiana 
della responsabilità ‹‹professionale›› del giudice. La prise à partie non 
è tanto uno strumento di tutela della parte, quanto un presidio dello ius 
iurisdictionis. Di fronte ai Parlamenti il Re di Francia riaffermò 
l’autorità del sovrano. Venne, in seguito, precisato che i principi 
comuni in tema di responsabilità non si applicavano al giudice. 
Il Code Louis enunciò tutta una specie di casi di prise à partie, 
finendo così per porre in evidenza il carattere speciale delle regole 
proprie della responsabilità del giudice. In linea di principio, il giudice 
rispondeva soltanto di dolo, frode e concussione
10
, oltre che per déni 
de justice; rimaneva, così, in ombra la possibilità della prise à partie 
per colpa, in quanto non venne riprodotta la disposizione dall’art. 147 
dell’Ordonnance de Blois. 
                                                 
9
  Il sintomo più inquietante di una concezione burocratica del processo fu avvertito dalla 
magistratura francese nel sistema di prove legale: basti considerare quella “lex odiosa” costituita 
dal divieto della prova testimoniale in materia contrattuale, che venne relativizzata dalla 
giurisprudenza francese. Cfr. A. Giuliani, prova ( logica giuridica ), op. cit., § 23, a proposito del 
conflitto tra Pussort ed il Presidente de Lamoingnon. 
10
  Tale formula si ritrova già nell’art. 1 delle ordinanze di dicembre del 1540 e venne 
successivamente ripresa dall’art. 147 dell’Ordonnance de Blois. 
 14
In Francia l’ideologia dei magistrati – che rivendicano il ruolo 
di oracoli del diritto – continuò ad avere un ruolo preminente, 
nonostante gli sforzi del sovrano di introdurre un nuovo concetto di 
professionalità. 
La magistratura comprese che la prise à partie corrispondeva ad 
un disegno di politica legislativa, che mirava alla burocratizzazione 
dell’ordinamento giudiziario. Un documento fondamentale di questo 
stato d’animo è costituito dagli stessi lavori preparatori, in cui esplode 
il conflitto tra il Consigliere Pussort, portavoce del re, e il primo 
presidente del Parlamento di Parigi, De Lamoignon, sostenitore delle 
ragioni della magistratura. I giudici – gelosi dei privilegi e delle 
prerogative – vedevano nella normativa della prise à partie una 
minaccia per la loro indipendenza. 
L’abbandono del giudice al risentimento delle parti avrebbe 
comportato una perdita di prestigio dell’intera magistratura. 
De Lamoignon – attraverso esempi tratti dall’antiquitè – 
sosteneva che le leggi più dolci e più umane sono quelle meglio 
osservate e più durature. Dal lato opposto, Pussort partiva dall’idea 
che uno dei fini della monarchia assoluta era quello di imporre ai suoi 
giudici disciplina ed unità di procedura. Le sanzioni penali non erano 
 15
più sufficienti; occorreva organizzare, attraverso la responsabilità 
civile, una forma di controllo della magistratura. 
Il Code Louis ci rileva come il disegno della monarchia assoluta 
di piegare a fini disciplinari la prise à partie era destinato al 
fallimento. La giurisprudenza, infatti, utilizzò le tecniche 
ermeneutiche dell’interpretatio per colmare i vuoti e risolvere le 
antinomie tra le varie ordinanze. Durante il lungo regno del Re Sole, 
la magistratura si era limitata a resistere ai tentativi da parte della 
corona di istituire efficienti forme di controllo sui giudici. 
Fra i primi atti del reggente, Filippo d’Orléans,  è da ricordare la 
restituzione ai Parlamenti del diritto di preventive remontrances, in 
occasione del refus d’enregistrement degli atti regi
11
. Rientrati nella 
pienezza delle loro funzioni di custodi della legge, i magistrati 
francesi impressero nuovo impulso all’opera di elaborazione delle lois 
fondamentales. 
Nel XVIII secolo, i Parlamenti presero, ad esempio, posizione 
contro l’istituzione dei giudici straordinari e cominciò ad emergere la 
tematica del giudice naturale
12
. 
                                                 
11
  Provvedimento del 15 settembre 1715. In tema cfr., Alatri, Parlamenti e lotta politica 
nella Francia del 700, op. cit., pp. 106 ss., 109 ss. Ed ivi anche i risvolti politici. 
12
  Cfr., N. Picardi, il giudice ordinario ( le variabili nella tradizione del diritto comune 
europeo ).