La società a partecipazione pubblica locale

 8
descrizioni accurate di discipline che sono state già travolte dal 
frenetico cambiamento in materia: ciò appare tuttavia auspicabile al 
fine di apprezzare i motivi che hanno indotto al cambiamento. 
Una seconda parte avrà come argomento il difficile rapporto della 
disciplina nazionale relativa alle società a partecipazione pubblica 
locale con il sistema normativo comunitario; dalle iniziali procedure di 
messa in mora per la contrarietà delle prime stesure normative ai 
principi del Trattato si passa nella fase più recente ad un sottile 
contrasto, se mi si concede la metafora, sulla “natura genetica” della 
società mista: per il diritto comunitario (secondo le indicazioni del 
Libro Verde) la struttura societaria è molto più esile e dimessa rispetto 
a quella immaginata dal legislatore nazionale. Ciò non può configurare  
un vero e proprio contrasto, ma questa divergenza merita nondimeno 
grande attenzione in quanto in tale punto si può schiudere l’orizzonte 
prossimo dell’istituzione societaria da noi presa in esame. 
Dal momento che la concorrenza e la sua tutela rappresentano il 
tema portante dell’analisi dei temi fondamentali di questa trattazione, 
abbiamo ritenuto opportuno svolgere una breve panoramica di tipo 
economico sui temi della proprietà pubblica delle imprese e sulla 
concorrenza nel campo dei servizi pubblici. A nostro parere, e nei 
limiti di un’esposizione sintetica, essi costituiscono un interessante 
parametro di riferimento per la valutazione delle diverse soluzioni che 
 9
si prospettano nella disciplina della materia. Siamo infatti tra i 
sostenitori di una più ampia interazione tra le discipline di natura 
giuridica e quelle di natura economica, e riteniamo sommamente 
importante nell’evoluzione del diritto l’utilizzo degli strumenti di 
valutazione offerti dall’analisi economica. 
Infine vi sono poi due sezioni dedicate ad un’analisi puntuale di due 
fasi rilevanti nella vita delle società mista: la costituzione della stessa e 
l’affidamento del servizio. 
La prima fase ha ottenuto la nostra attenzione in quanto essa 
rappresenta un punto di comunicazione tra la società pubblica del 
passato e la società moderna, in cui molto forte è l’influenza dei valori 
di natura privatistica. Essa inoltre riveste particolare importanza in 
quanto rappresenta uno dei punti di frizione tra la disciplina europea e 
quella nazionale attuale della società mista: in tale fase infatti si 
manifesta il carattere non puramente eventuale della scelta del modello 
della società per azioni: essa, nel momento in cui esce dalla fase 
costitutiva è paradigma delle pretese di essere un luogo di sintesi delle 
diverse esigenze dei soci, e non soltanto uno strumento di attuazione 
del partenariato tra un socio pubblico ed uno privato. 
Il tema dell’affidamento del servizio viene collocato in questa 
trattazione in ultima posizione, essendo stato esso il punto più 
controverso di tutta l’evoluzione legislativa di questo modello 
 10
societario: riteniamo in tale modo di poter esporre al meglio il tema, 
avendo già analizzato tutti gli elementi che possono risultare utili per la 
comprensione di tale, essenziale argomento. Esso rappresenta in sé la 
sfida e, secondo i detrattori anche il limite, del modello societario a 
partecipazione pubblica locale: come evidenziato nel testo, esso 
prospetta, in particolare nell’ultima stesura normativa, una 
commistione di intenti e di filosofie tra il diritto pubblico e quello 
privato. 
Il compito della mia ricerca sarà quindi quello di cercare di 
evidenziare i limiti e le prospettive di tale tendenza, che rappresenta 
sicuramente una delle spinte più interessanti sviluppatesi negli ultimi 
tre lustri di evoluzione del diritto pubblico dell’economia. 
Prima di iniziare la trattazione mi sia consentito un sincero 
ringraziamento al professor Roberto Caranta, che mi ha seguito nella 
stesura di questa tesi di laurea. Lo ringrazio per la sua disponibilità, la 
sua competenza e la sua simpatia durante questi ultimi mesi, nonché 
per le vivaci e stimolanti lezioni di Diritto Amministrativo, che 
resteranno per me una delle pagine migliori del mio percorso 
universitario. 
 
 11
Capitolo I 
Quadro normativo ed istituzionale 
 
 
 
1. Antefatto: la storia e la crisi del servizio pubblico locale. 1.1 
La municipalizzazione dei servizi pubblici; 1.2 Il Testo Unico del 1925 
e gli sviluppi del dopoguerra; 1.3 La crisi del servizio pubblico locale, 
nella più ampia crisi finanziaria ed istituzionale dello Stato italiano. 2. 
La società a prevalente capitale pubblico locale, la legge 142/90. 3. 
La società a prevalente capitale privato; 3.1 Il cambiamento del 
1992. La disciplina speciale della s.p.a. minoritaria; 3.2 Il lungo iter 
delle norme complementari. Il Parere del Consiglio di Stato (16 
maggio 1996); 3.3 Il regolamento governativo (agosto 1996); 3.4 Il 
Testo Unico sugli Enti Locali (D.Lgs. 267/2000) 4. Il nuovo travaglio 
normativo ed istituzionale 4.1 L’art. 35 della Finanziaria 2002 4.2 Il 
controverso periodo transitorio e le modifiche aggiunte dal d.l. 
269/2003 4.3 I servizi pubblici locali privi di rilevanza economica e la 
recente sentenza della Corte Costituzionale sulle competenze regionali 
in materia. 
 
 
1. Antefatto: la storia e la crisi del servizio pubblico locale 
 
Per conoscere e comprendere al meglio le ragioni che hanno portato 
le guide politiche del nostro paese, nell’ultimo decennio del secolo 
scorso,  a cercare e ad intraprendere una nuova via nel campo del 
 12
diritto pubblico dell’economia è necessaria preliminarmente una breve 
digressione sulla storia e sulle funzioni del servizio pubblico locale. 
 
 
1.1 La municipalizzazione dei servizi pubblici. 
 
I servizi pubblici vennero disciplinati per la prima volta in maniera 
organica con la legge n. 103 del 1903, presentata dall’allora ministro 
dell’Interno Giovanni Giolitti, al fine di affrontare la necessità di 
servizi sociali e di disciplinare l’erogazione degli stessi, dando risposta 
ai nuovi bisogni della collettività locale, nati a seguito 
dell’urbanizzazione e dell’industrializzazione del paese
1
. Per 
soddisfare questi bisogni, lo strumento ritenuto più efficace fu la c.d. 
municipalizzazione dei servizi pubblici, che attuava l’intuizione (oggi 
verrebbe chiamata principio di sussidiarietà) secondo la quale la 
gestione dei servizi andasse in primo luogo sottratta alle imprese 
private, poco sensibili all’interesse della collettività (in materia di 
                                                 
1
  Efficace l’analisi di PIRAS, 1994, p. 10-11: “Sin dagli inizi dell’esperienza 
dello Stato liberale le Province e i Comuni assunsero – anticipando 
l’intervento dello Stato e valorizzando il loro ruolo di forme di cooperazione 
sociale – la produzione e l’erogazione di quei beni e servizi che si rivelavano 
necessari per fronteggiare i nuovi bisogni sorti a seguito delle radicali 
trasformazioni economiche, urbane e culturali di quegli anni.” Questo 
nuovo elemento, secondo l’autrice, trova giustificazione da due diverse 
esigenze: “da un lato, l’urgenza di affrontare alcune situazioni di malessere 
sociale e, dall’altro, la necessità di contribuire alla modernizzazione delle 
città e delle infrastrutture adeguandole alle nuove richieste dell’economia”. 
 13
investimenti sull’ampliamento dei servizi e di politiche dei prezzi), ed 
affidata ai comuni, considerati i tutori naturali dell’interesse dei 
cittadini
2
, anche per la migliore prospettiva sui loro reali bisogni. Il 
processo di municipalizzazione doveva avvenire con la solenne 
procedura di assunzione di responsabilità da parte del consiglio 
comunale, che con una delibera sottoposta al giudizio di ratifica degli 
elettori doveva predisporre un piano di massima a contenuto tecnico e 
finanziario per la gestione diretta del pubblico servizio. 
L’organo su cui si puntava principalmente per questo modello di 
gestione era l’azienda speciale, organismo “staccato” dall’ente 
pubblico e dotato di autonomia amministrativa e contabile, con propria 
capacità di compiere negozi giuridici, ma non munita di personalità 
giuridica
3
. Ciononostante, vengono previste anche la gestione “in 
economia” per i servizi di modesta entità, con la gestione diretta da 
parte dell’amministrazione (art. 15 del T.U. 2578/1925), e la 
concessione all’industria privata  (regolata dall’art. 26 del T.U. 
2578/1925). Quest’ultima era l’unica possibilità per i privati di entrare 
nell’area del servizio pubblico locale, seppure con una logica di natura 
pubblicistica, che inserisce il gestore nell’organizzazione 
amministrativa
4
. 
                                                 
2
 L’espressione è di LIGUORI, 2004, p. 9 
3
 Cfr. Art. 2 T.U. n. 2578/1925 e d.P.R. 4 ottobre 1986, n. 902 
4
 Come rilevato da LIGUORI, 2004, p. 10 - 11 
 14
Con questo provvedimento si pongono così le basi per lo sviluppo 
dell’imprenditoria pubblica locale, essendo risultato evidente che la 
presenza pubblica era indispensabile, sia a livello nazionale che a 
livello locale, soprattutto dal momento che la gran parte dei servizi 
pubblici necessitava di sistemi a rete, che rendevano impossibile dal 
punto di vista economico la concorrenza, andando a configurare la 
famosa situazione del “monopolio naturale”
5
. Viene inoltre prevista a 
questo scopo la possibilità per i comuni di costituire consorzi per 
assumere direttamente l’impianto e/o l’esercizio dei servizi inclusi 
nell’elenco e considerati di interesse comune (ad es. la costituzione e la 
gestione di acquedotti, dell’illuminazione pubblica, delle fognature, di 
reti telefoniche, di tramvie, di farmacie, di sistemi di nettezza pubblica, 
e così via). 
 
 
1.2 Il Testo Unico del 1925 e gli sviluppi del dopoguerra  
 
Con il Testo Unico 2578 del 1925, che riordina le diverse norme 
successive alla legge 103 del 1903, lo Stato nazionale finisce per 
ribadire le già citate modalità di gestione dei servizi pubblici, sempre 
non menzionando la forma della società per azioni. Nella sostanza si 
                                                 
5
 L’osservazione è di D’OTTAVI, in AA.VV. , La Società per Azioni quale 
forma attuale di gestione dei servizi pubblici., 2003, p. 23 
 15
inizia però a palesare la difficoltà da parte degli enti locali a gestire o 
ad istituire reti di servizi pubblici quando i settori richiedono grandi 
capacità, siano esse tecniche, manageriali oppure di tipo economico. 
Per questo motivo la legislazione nazionale iniziò a provvedere alla 
nazionalizzazione di diversi settori, tra cui il servizio telefonico, 
l’energia elettrica, il servizio ferroviario, sentitamente cioè dove il 
sistema delle economie di scala rendeva preferibile una tale gestione 
del servizio. Questa tendenza si acuisce ancora di più nel secondo 
dopoguerra, e specialmente durante gli anni 50 e 60, portando lo Stato 
centrale a intervenire ormai anche in settori alieni dal fenomeno delle 
economie di scala, ed anzi intimamente legati alle realtà locali, come 
acquedotti, reti fognarie, depuratori, e portando gli enti locali ad 
assumere un atteggiamento di ausiliarietà nei confronti dello Stato 
centrale che fa lentamente decadere le capacità gestionali delle 
comunità locali
6
. 
 
 
 
 
                                                 
6
 Questo fenomeno è descritto da LIGUORI, 2004, p. 11 - 13 
 16
1.3 La crisi del servizio pubblico locale, nella più ampia crisi 
finanziaria ed istituzionale dello Stato italiano. 
 
A questo punto della nostra analisi, per meglio comprendere il 
mutamento successivo al 1990, bisogna ricordare il più vasto contesto 
nel quale si colloca la crisi del settore pubblico in Italia, ossia la 
generalizzata crisi di un sistema di Stato “pesante”, ormai oberato da 
una gestione dei servizi dispendiosa ed inefficiente e da una finanza 
pubblica sfuggita da ogni controllo. Di fronte a questa emergenza di 
tipo economico, aggravata inoltre da una crisi politica che conduce al 
tramonto una classe politica ormai delegittimata, si contrappongono
7
 le 
tesi dei fautori di un modello liberista, che prevederebbe uno Stato 
“minimo” che interviene poco o nulla nell’economia, e le tesi di chi, 
pur riconoscendo i limiti ed i problemi del sistema del tempo, ritiene al 
contrario ancora attuale ed efficace il modello dello “Stato sociale”, 
fornitore di servizi ed attore di primo piano nella vita economica del 
paese. Unanimemente si riconosce la necessità del cambiamento. 
Nel microcosmo del servizio pubblico locale si possono riscontrare 
tutte le contraddizioni e le problematiche già delineate per quanto 
riguarda il settore pubblico in generale: le esigenze della collettività si 
moltiplicano e si diversificano, ed il servizio pubblico, fondato in 
                                                 
7
 Si veda il contributo significativo di CAFFERATA, 1991, p. 447 – 450, che 
si trova nella posizione temporale ideale per una consolidazione delle 
posizioni in materia.  
 17
massima parte su aziende speciali, non riesce a fare fronte a queste 
esigenze e viene percepito dalla collettività come inefficace; allo stesso 
tempo la gestione dei servizi pubblici locali si rivela altamente 
inefficiente, andando spesso con le sue perdite ad aggravare i bilanci 
degli enti locali, e, a cascata, ad aumentare il fabbisogno statale. 
I motivi di questa crisi sono da ricercare nella carenza di 
imprenditorialità delle aziende speciali, che porta ad una gestione non 
economica del servizio.
8
 In particolare, i limiti delle aziende speciali 
nella gestione dei servizi pubblici locali possono essere sintetizzati in 
alcuni punti, comuni a buona parte delle esperienze in cui il modello si 
è rivelato non soddisfacente
9
: 
- il troppo stretto legame con l’ente pubblico portava ad 
ingerenze di tipo politico sull’azienda in determinate 
situazioni; nell’imminenza di scadenze elettorali una buona  
scelta aziendale, che potesse però rendere impopolare 
l’amministrazione uscente (si pensi ad un aumento del costo 
dei servizi), sarebbe stata con buona probabilità impedita; 
- la limitazione territoriale per le aziende municipalizzate, 
che impediva loro di estendersi oltre il territorio degli enti 
                                                 
8
 Cfr. PIRAS, 1994, p. 34-35 
9
 Tesi condivisa in dottrina. Si veda a questo proposito CAFFERATA, 1991, 
p. 447 – 450 e, con diverse sfumature, LIGUORI, 2004, p. 12, che mette in 
parallelo, come due forze di trazione, “l’impraticabile assunzione da parte 
dello Stato del deficit di bilancio degli enti locali” e “la domanda di qualità 
del servizio”, che cresce “con la progressiva caratterizzazione 
industrialmente avanzata della società italiana” 
 18
pubblici ed impedisce sul nascere la realizzazione di economie 
di scala; 
- limitazione all’esercizio di attività non rientranti nelle 
finalità istituzionali dell’ente, il che porta ad una restrizione 
del campo di attività dell’azienda; 
- preclusione a forme di collaborazione con categorie di 
operatori privati; 
- limitazioni al finanziamento bancario. 
A fronte di una gestione divenuta altamente difficoltosa, ed in un 
momento in cui la crisi finanziaria e politica a livello nazionale 
impediva di mascherare queste inefficienze tappando con ripetuti 
interventi le falle del sistema
10
, si profila un nuovo modello di gestione 
dei servizi pubblici locali: la società a partecipazione mista. 
 
                                                 
10
 Si vedano a questo proposito le considerazioni di PIRAS, 1994, p. 34 – 35. 
“Il modello di amministrazione incentrato sulla produzione di beni e servizi 
a fini redistributivi è entrato in crisi principalmente per due ordini di motivi. 
Uno, di carattere politco-culturale legato alla contraddizione tra decisioni di 
ampliare il “sociale” e disponibilità a ridurre corrispondentemente l’area 
del “privato”.L’altro di natura “fiscale”: da un lato il mancato 
adeguamento delle tariffe ai costi di alcuni servizi (nel rispetto di una scelta 
di prezzo politico) e dall’altro la configurazione, in alcune ipotesi, della 
pretesa al sevizio pubblico quale diritto soggettivo, hanno portato 
all’incontrollabilità di alcuni settori di spesa, con il conseguente incremento 
del disavanzo pubblico (tipico di tutti i paesi occidentali) e del sovraccarico 
fiscale” 
 19
2. La società a prevalente capitale pubblico locale, la legge 
142/90 
 
La soluzione di questi problemi venne da molti indicata nel 
passaggio per l’erogazione dei servizi pubblici locali dalla società 
speciale di diritto pubblico allo strumento societario di diritto comune, 
come la società di capitali; questo appariva auspicabile per un doppio 
ordine di ragioni: in primo luogo in quanto ciò avrebbe permesso di 
avvalersi di forme di gestione imprenditoriale (cioè basata su criteri di 
economicità e tendente al pareggio di bilancio al netto della 
remunerazione del fattore manageriale: privatizzazione formale); in 
secondo luogo, si sarebbe potuto fare ricorso a capitali di rischio 
privati, in modo da ricavare fondi per limitare la spesa pubblica e 
risanare il debito pubblico (privatizzazione sostanziale).  
Prima del 1990 quest’opzione venne però dibattuta e, prevalsa la 
tesi affermativa, la possibilità per gli enti pubblici territoriali di 
utilizzare la società di capitali per l’erogazione dei servizi pubblici 
locali venne sottoposta a limiti interpretativi
11
. Se infatti in linea 
generale possiamo ricavare dall’articolo 11 del Codice Civile (“le 
province ed i comuni, nonché gli enti pubblici riconosciuti come 
persone giuridiche godono dei diritti secondo le leggi e gli usi 
osservati come diritto pubblico”) un generale riconoscimento, salvo 
                                                 
11
 Cfr. BUONOCORE, 1994, p. 9 - 10 
 20
norme contrarie, della capacità degli enti locali di operare nell’ambito 
del diritto privato, la giurisprudenza restava comunque divisa sui limiti 
da porre a questa facoltà. A fronte della giurisprudenza più aperta del 
Consiglio di Stato
12
, secondo cui “la capacità negoziale dei comuni, ivi 
compresa quella di costituire società per azioni a partecipazione 
comunale, ha carattere generale e non può essere esclusa, salvo 
specifiche disposizioni, neppure per le attività istituzionali, fermo 
restando l’obbligo del comune di specificare le ragioni di pubblico 
interesse che fanno ritenere vantaggiosa l’istituzione di una società 
per azioni”, altra giurisprudenza metteva in guardia contro il rischio 
dell’elusione dei procedimenti amministrativi e dei vincoli posti agli 
enti pubblici a garanzia della trasparenza dell’azione amministrativa, 
ad esempio nel procedimento della scelta dei soci
13
. Una situazione di 
tale incertezza non rappresentava certo una delle migliori condizioni 
per incentivare l’investimento di capitali da parte di un privato. 
A compiere una scelta decisa in favore della possibilità per gli enti 
pubblici territoriali di esercitare il servizio pubblico tramite una società 
per azioni è la legge 142 dell’8 giugno 1990 che, all’art. 22 dispone 
che: “i comuni e le province, nell’ambito delle rispettive competenze, 
provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto 
                                                 
12
 Cons. St., Sez. V, 14 dicembre 1988, n. 818, in Foro Amministrativo, 
1988, pagine 3632 e seguenti 
13
 TAR Puglia, Sez. I, 16 dicembre 1989, n. 581, in Tribunali Amministrativi 
Regionali, I, vol. 2, pag. 1194 
 21
produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a 
promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali. I 
servizi riservati in via esclusiva ai comuni e alle province sono stabiliti 
dalla legge. I comuni e le province possono gestire i servizi pubblici 
nelle seguenti forme: […] e) a mezzo di società per azioni a prevalente 
capitale pubblico locale, qualora si renda opportuna, in relazione alla 
natura del servizio da erogare, la partecipazione di altri soggetti 
pubblici o privati”. Nonostante l’espresso riconoscimento compiuto al 
punto e), è immediatamente evidente che una previsione così sintetica 
e generale
14
, come del resto si confà ad una norma di principio, che 
rinvia alla disciplina legislativa di settore ed allo statuto, manchi degli 
elementi sufficienti per delineare una disciplina in qualche modo 
esaustiva della fattispecie della società per azioni a partecipazione 
mista, cosa che, anche alla luce della giurisprudenza precedentemente 
riportata, crea in primo luogo problemi nel delineare la procedura da 
seguire per la scelta del socio privato, oppure per individuare i limiti 
operativi della nascente società
15
. 
Ulteriori problemi sono nati dall’interrogativo riguardante la 
possibilità per gli enti locali di esercitare i servizi pubblici locali per 
mezzo di una società a responsabilità limitata, soluzione questa che 
sarebbe particolarmente utile ed efficace per i piccoli comuni, per i 
                                                 
14
 Come segnalato, tra gli altri, da CAMMELLI e ZIROLDI, 1997, p. 23 
15
 Cfr. ACQUAS – LECIS, 2001, p. 14 - 15