L'espulsione dello straniero e i reati ad essa connessi alla luce delle recenti innovazioni legislative

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trattamento giuridico dell’immigrato fosse lasciato alla 
mercé della discrezionalità della pubblica 
amministrazione. 
Da tale momento in poi, dunque, la normativa in tema di 
immigrazione ha non solo dovuto assumere rango 
legislativo ma si è dovuta inoltre adeguare al minimo 
comune denominatore del diritto internazionale pattizio e 
consuetudinario.  
La norma costituzionale pone però dei problemi: 
innanzitutto il Costituente ha peccato di genericità 
riferendosi ad una categoria di soggetti molto ampia. Non 
è presente nel nostro ordinamento  una nozione unitaria 
di straniero; per tale motivo risulta quindi complicato, a 
livello interpretativo, delimitare l’ambito di applicazione 
della norma in esame.  
Il termine “straniero”, infatti, può essere riferito sia a 
chiunque non sia cittadino italiano ai sensi delle norme 
che stabiliscono i modi di acquisto della cittadinanza, sia 
a qualunque soggetto cui non siano riferibili i diritti che 
la Costituzione espressamente riserva al cittadino, sia al 
cittadino straniero, cioè a colui che è considerato 
cittadino di un altro Stato. 
Risulta comunque più semplice riferirsi allo straniero 
come a colui che ha cittadinanza diversa da quella 
italiana anche se, in tal caso, è opportuno operare 
un’ulteriore distinzione tra stranieri cittadini dell’Unione 
 6
europea, che godono di una tutela particolarmente 
qualificata, e cittadini extracomunitari. 
Un ulteriore problema di notevole rilievo riguarda la 
individuazione di quei diritti fondamentali che possono 
essere riconosciuti non solo ai cittadini italiani, ma anche 
agli stranieri. 
In sede costituente fu proposto al riguardo l’inserimento 
di una norma-catalogo in grado di risolvere tali dubbi, ma 
vista l’impossibilità di dedurre con certezza la reale 
portata di molti diritti fondamentali, l’idea venne in 
seguito abbandonata.  
Successivamente si sono pertanto sviluppati in dottrina 
due differenti orientamenti. 
Da una parte, si sostiene che i diritti esplicitamente 
disposti per i cittadini vadano riferiti solo ad essi e, al 
contrario, possano essere estesi anche agli stranieri solo 
quelli nei quali manchi tale riferimento (A. CASSESE, 
Bologna-Roma, 1975; A. BARBERA, Bologna-Roma, 1975; 
BALLADORE PALLIERI, Milano, 1970; BARILE, Padova, 1953; 
FINOCCHIARO, Milano, 1958)
1
. 
Altra dottrina opera invece una classificazione 
qualitativamente differente ritenendo, da un punto di 
vista sostanziale, che vi siano diritti che possono essere 
                                                 
1
 A. CASSESE, Art. 10, in Commentario alla Costituzione, Branca, Bologna-Roma, 
1975, p. 497 ss.; A. BARBERA, Art.2, in Commentario alla Costituzione, Branca, p. 
117; BALLADORE PALLIERI, Diritto costituzionale, Milano, 1970, p. 396 ss.; BARILE, Il 
soggetto privato nella Costituzione italiana, Padova, 1953, p. 51 ss; FINOCCHIARO, 
Uguaglianza giuridica e fattore religioso, Milano 1958, p. 82 ss. L’impostazione 
prevalente ritiene essenziale il riferimento testuale, contenuto nelle singole 
norme, al “cittadino”. 
 7
propri dei soli cittadini in quanto intrinsecamente 
inerenti alla qualità di membro attivo della collettività 
statale; altri diritti, invece, che sarebbero da estendere 
necessariamente al non cittadino poiché concernono la 
tutela di esigenze essenziali della condizione umana o 
comunque inerenti alla dignità della persona; e altri 
diritti, infine, che sarebbero attribuiti discrezionalmente 
dal legislatore ai soli cittadini o a tutti gli individui 
(MORTATI, Padova, 1976; MARTINES, Milano, 1994)
 2
. 
Questa distinzione deve tuttavia sempre essere operata 
nel rispetto dell’articolo 3 Cost. che sancisce il principio 
di eguaglianza, facendo riferimento in particolare alla 
interpretazione secondo cui tale canone fondamentale 
non consente di trattare in modo diverso situazioni 
analoghe. 
È tuttavia evidente che l’esplicito riferimento della 
disposizione in esame alla normativa internazionale, e 
quindi anche a quella sui diritti umani, fa si che non sia 
possibile non riconoscere agli stranieri almeno i diritti 
fondamentali propri di ogni uomo, la cui titolarità 
prescinde dalla nazionalità individuale.  
L’articolo 10 deve quindi essere letto alla luce dell’articolo 
2 della stessa Costituzione, che comunque non prevede 
tra i diritti inviolabili quello all’ingresso e al soggiorno del 
non cittadino. Tali situazioni soggettive devono allora 
essere disciplinate a livello di legislazione ordinaria, 
                                                 
2
 MORTATI, Istituzioni di diritto pubblico, Padova, 1976, I, p. 1153; MARTINES, 
Diritto costituzionale, Milano, 1994, p. 707 ss.. 
 8
ovviamente nel rispetto delle norme che riconoscono lo 
status di cittadino europeo e che garantiscono la libertà 
di circolazione negli Stati dell’U.E. Parimenti dovranno 
regolamentarsi l’ingresso e il soggiorno del cittadino 
extracomunitario nel quadro di una vera e propria 
politica dell’immigrazione.  
Sotto questo profilo, la Costituzione vincola il legislatore 
vietando esclusioni arbitrarie e trattamenti 
irragionevolmente differenziati, poiché la posizione 
giuridica degli extracomunitari ai quali verrà consentito 
l’ingresso sarà caratterizzata dall’immediato 
riconoscimento dei diritti inviolabili il cui godimento è 
garantito a chiunque si trovi sul territorio dello Stato. 
Un’applicazione di questi principi si rinviene nella 
giurisprudenza della Corte Costituzionale (sent. 
n.102/75), che da un lato ritiene necessaria 
un’impostazione basata sul caso concreto, e dall’altro 
riconosce a tutti i non cittadini i diritti inviolabili che 
appartengono all’uomo in quanto essere libero; di 
conseguenza viene garantita l’assoluta parità di 
trattamento tra i cittadini e tra le diverse categorie di non 
cittadini (C. Cost. sent. n.120/67).  
Trattamenti diversificati possono essere disposti solo se 
sussiste la necessità di operare un bilanciamento con 
altri principi dotati di pari tutela costituzionale, oppure in 
funzione di un razionale apprezzamento delle differenze 
di fatto esistenti tra lo straniero e il cittadino, non 
 9
essendo ammissibili distinzioni in ragione della razza, 
della lingua o della religione (ENRICO GROSSO, Torino, 
1999)
3
. 
 
 
 
 
1.2 L’ACCORDO DI SCHENGEN 
 
 
 
Le recenti normative nazionali in materia di immigrazione 
trovano quindi fondamento nell’articolo 10 della 
Costituzione. Prima i analizzarle va però premesso che 
proprio in virtù della  lettera dell’articolo 10 Cost., esse 
hanno come necessario presupposto la normativa 
comunitaria.  
Il 14 giugno 1985, come noto, venne infatti sottoscritto a 
Schengen un accordo tra Germania, Francia, Belgio, 
Olanda e Lussemburgo diretto a realizzare uno “spazio 
comune” al fine di eliminare progressivamente i controlli 
effettuati per il passaggio alle frontiere di merci e 
persone. L’Italia aderì a tale accordo nel 1990, seguita poi 
da altri Stati europei. 
                                                 
3
 E. GROSSO, Straniero (status costituzionale dello), in Digesto delle discipline 
pubblicistiche, Torino 1999, Utet, p. 166 ss. 
 10
Con riferimento al tema della circolazione delle persone la 
Convenzione di attuazione del 1990 ha disciplinato la 
cooperazione tra polizie e autorità giudiziarie degli Stati 
nazionali in materia penale e di estradizione, nonché la 
creazione di un sistema di scambio di informazioni e 
protezione dei dati personali (SIS).  
Sulla base della elementare considerazione per cui la 
facilitazione della circolazione avrebbe per certi versi 
agevolato anche i traffici illeciti, da un lato si rese 
necessaria l’armonizzazione delle discipline nazionali 
relative ai visti d’ingresso, per evitare il dilagare del 
fenomeno dell’immigrazione clandestina, e, dall’altro, fu 
ideato un sistema di coordinamento tra le forze di polizia 
dei vari Paesi per conseguire un’intensificazione dei 
controlli e per rendere più efficace la lotta alla 
criminalità. 
Con l’abolizione delle frontiere interne si costituì il 
cosiddetto “spazio Schengen”, nell’ambito del quale i 
cittadini vennero suddivisi in due categorie: non stranieri 
e stranieri ossia, cittadini appartenenti o meno ai Paesi 
contraenti. 
L’Accordo di Schengen venne successivamente 
incorporato nel Trattato di Amsterdam che, entrato in 
vigore il 1 maggio 1999, diede vita ad una vera e propria 
“comunitarizzazione” della politica dell’immigrazione. 
L’Unione, infatti, prese atto che il fenomeno era destinato 
ad espandersi e a radicarsi nel territorio europeo, e che di 
 11
conseguenza, necessitava di considerazione a livello 
ufficiale.  
Il Trattato di Amsterdam riconosce i diritti fondamentali 
della persona previsti dalla Convenzione europea per i 
diritti dell’uomo e dalla Convenzione di Ginevra sui 
rifugiati nonché quelli derivanti dalle “tradizioni 
costituzionali  comuni degli Stati membri, intese quali 
principi generali del diritto comunitario” (art. 6.2 trattato 
U.E.), anche allo straniero, prescindendo quindi dalla 
cittadinanza.  
La Comunità è competente in materia di visti per 
l’attraversamento delle frontiere esterne, mentre gli Stati 
conservano competenza in materia di asilo e di 
immigrazione. 
 
 
 12
 
1.3 LA LEGGE MARTELLI 
 
 
 
La disciplina della condizione giuridica dello straniero e 
della regolamentazione dell'ingresso e del soggiorno di 
questo sul territorio nazionale ha subito, negli anni, 
un'evoluzione sicuramente condizionata dalle dimensioni 
che il fenomeno immigratorio ha assunto nelle varie fasi 
storiche. Sino agli anni '90, infatti, la prevalente 
normativa di riferimento era rimasta quella del Testo 
unico delle leggi di pubblica sicurezza, approvato con 
R.D. 18 giugno 1931, n. 773, nonché quella del relativo 
Regolamento di esecuzione approvato con R.D. 6 maggio 
1940, n. 635. 
La possibilità della presenza dello straniero sul territorio 
nazionale è stata a lungo intesa come una eventualità 
limitata, e gli aspetti critici che potevano sorgere da essa 
derivavano esclusivamente da esigenze di sicurezza e di 
difesa interna del territorio, tali da comportare una 
esclusiva competenza in materia dell'autorità di pubblica 
sicurezza. 
In questo quadro, la normativa del Testo unico e del 
relativo Regolamento di esecuzione si curava 
esclusivamente di prevedere le modalità di autorizzazione 
del soggiorno degli stranieri e di sanzionare con il 
 13
meccanismo delle espulsioni e del respingimento gli 
ingressi irregolari, non disponendo alcunché  riguardo 
alla tutela dei diritti ed alla disciplina dei doveri degli 
stranieri. 
Il primo tentativo del legislatore di disciplinare in maniera 
più organica l'immigrazione e la condizione giuridica dello 
straniero avviene con il d.l. 30 dicembre 1989, n. 416, 
convertito nella Legge 28 febbraio 1990, n. 39 (in 
Gazzetta ufficiale, serie gen., n. 49 del 28 febbraio 1990, 
c.d. Legge Martelli, dal nome del Ministro proponente). 
Tale testo normativo era sicuramente caratterizzato da 
una prima presa di coscienza del fenomeno 
dell’immigrazione come problema non più di marginale 
interesse, ma come tematica che avrebbe, negli anni a 
venire, interessato sempre maggiormente la collettività. 
Sulla base di tali presupposti, la l. n. 39/1990 si 
distingue sicuramente per un evidente tentativo di 
riconsiderare il fenomeno immigratorio come fenomeno di 
ristrutturazione sociale, piuttosto che esclusivamente 
come un problema di pubblica sicurezza.  
L'articolo 1 di tale legge, -tuttora in vigore nella versione 
modificata ed integrata dalla recente l. 30 luglio 2002 n. 
189– contiene la disciplina basilare della materia 
riguardante lo status di rifugiato, in precedenza 
inesistente nella legislazione nazionale. 
Con questa normativa è stata dunque inserita nel nostro 
ordinamento, per la prima volta, una disciplina 
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complessiva dell’immigrazione che, da un lato, ha 
introdotto la programmazione dei flussi migratori e, 
dall’altro, ha disciplinato le procedure amministrative 
d’ingresso e soggiorno degli stranieri in Italia.  
Pur nella sua portata innovatrice, questo provvedimento 
riflette comunque il contenuto di principio espresso dalla 
Corte Costituzionale nella sentenza 244/1974 ove si 
afferma quanto segue: “l’essere il cittadino parte 
essenziale del popolo comporta in capo allo stesso il 
diritto di risiedere nel territorio del proprio Stato senza 
limiti di tempo ed il diritto di non poterne essere 
allontanato per alcun motivo”.  
Al contrario, “la mancanza nello straniero di un legame 
ontologico con la Comunità nazionale, e quindi di un 
nesso giuridico costitutivo con lo Stato italiano, conduce 
a negare allo stesso una posizione di libertà in ordine 
all’ingresso ed alla permanenza nel territorio italiano, dal 
momento che egli può entrarvi e soggiornarvi solo 
conseguendo determinate autorizzazioni (revocabili in 
ogni momento) e, per lo più, per un periodo determinato”. 
La legge 39/1990, cataloga, infatti, i motivi in base ai 
quali lo straniero può entrare in Italia e consente 
l’ingresso con l’esibizione alla frontiera del passaporto o 
di un documento parimenti valido nel rispetto di alcune 
formalità. In particolare la normativa richiede la 
regolarità del visto (nei casi nei quali venga richiesto) e il 
rispetto delle disposizioni sanitarie-assicurative.  
 15
Coloro che non ottemperano a queste prescrizioni o che 
vengono espulsi o segnalati come persone pericolose per 
l’ordine e la sicurezza pubbliche nazionale o 
internazionale o, perché appartenenti ad organizzazioni di 
tipo mafioso, terroristico o dedite al traffico di 
stupefacenti, nonché i soggetti manifestamente sprovvisti 
dei mezzi di sostentamento necessari o non ammissibili 
in base alle disposizioni contenute nell’Accordo di 
Schengen, devono essere respinti alla frontiera anche se 
muniti di visto (articolo 3, commi 5 e 6 l. 28 febbraio 
1990, n. 39).  
Per gli stranieri provenienti da Paesi a rischio per 
questioni epidemiologiche particolari è invece prescritta 
l’esibizione alla frontiera di un’idonea certificazione 
riguardante lo stato di salute degli stessi e, in particolare, 
l’assenza di malattie infettive (l. Martelli come modificata 
dal d.lgs n. 22/’96). 
La permanenza in Italia è subordinata all’ottenimento del 
permesso di soggiorno così come risulta dall’articolo 4 
della legge. 
Lo straniero cui è negato o revocato il permesso può 
ricorrere al TAR con domanda incidentale di sospensione, 
che non è invece ammessa per l’extracomunitario espulso 
e rientrato in Italia (art. 5 commi 4 e 6). 
La legge consente tuttavia agli stranieri irregolari di 
regolarizzare la loro condizione per ricongiungimento 
familiare o per offerta di lavoro. Nel primo caso, la 
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concessione della regolarizzazione è subordinata al fatto 
che il soggetto sia in possesso di passaporto o di 
documento equipollente o di attestazione di identità della 
propria rappresentanza diplomatica o consolare in Italia, 
che si ricongiunga con il coniuge o con i figli minori, che 
disponga di un alloggio idoneo e di un reddito mensile 
adeguato al mantenimento della famiglia. A seguito della 
regolarizzazione, lo straniero ricongiunto non è punibile 
per le violazioni compiute in precedenza, ma questo 
beneficio non potrà essere riconosciuto a chi è stato 
condannato per un reato che prevede l’arresto 
obbligatorio in flagranza, con sentenza anche non 
definitiva, o per chi è stato valutato pericoloso. Per 
quanto riguarda la seconda delle suddette fattispecie 
premiali, ovvero la regolarizzazione per offerta di lavoro la 
legge richiede i seguenti requisiti: possesso del 
passaporto o di altro documento equipollente e possesso 
di una dichiarazione scritta da un datore di lavoro 
disposto ad assumerlo immediatamente è regolarmente 
per tempi lunghi. 
Per quel che concerne la disciplina dell’espulsione 
amministrativa la legge Martelli prevedeva all’articolo 7-
quinquies, modificato dal decreto legge n. 22/’96, diverse 
ipotesi nelle quali lo straniero irregolare doveva essere 
espulso. Sono irregolari coloro che, per entrare in Italia, 
hanno eluso i controlli alla frontiera, coloro che non sono 
in possesso dei documenti per soggiornare nello Stato o