8
la elaborazione di fattispecie penali incentrate sul danno procurato al patrimonio del
singolo
8
. Tale soluzione normativa, però, ha riacceso un ampio dibattito giuridico
che ha visto contrapposte due linee di pensiero: da una parte coloro i quali, sfruttando
le obiettive difficoltà trovate dal legislatore penale degli ultimi anni nell’approntare
un adeguato corpo normativo a tutela del settore economico e dei beni
superindividuali o collettivi, hanno proposto un drastico ritorno a concetti di più
immediata afferrabilità, come il bene patrimonio e la tutela di posizioni soggettive
9
.
Dall’altra parte, invece, coloro che, senza discutere non solo della esistenza, ma della
stessa necessità di tutela dei beni metaindividuali, si sono interrogati sulla
adeguatezza in materia del nostro diritto penale di stampo classico, delle sue
anacronistiche categorie giuridiche e dei suoi inefficaci strumenti sanzionatori.
Partendo da una disamina necessariamente sommaria del dibattito accennato,
questo lavoro intende offrire più nello specifico una analisi della riforma del diritto
penale societario, approvata con il D. Lgs. N. 61/2002, e della normativa in materia
di false comunicazioni sociali, di cui agli articoli 2621 e 2622 c.c., considerata da
sempre dalla dottrina “il vero pilastro su cui si fonda il diritto penale societario”
10
.
L’obiettivo è quello di dimostrare come la scelta del legislatore penale italiano di
spostare non solo le soluzioni dei conflitti, ma i conflitti stessi in un ambito
strettamente privatistico - in cui l’attivazione della azione penale è affidata alla
iniziativa privata attraverso lo strumento della querela - sia una soluzione in buona
sostanza depenalizzante, che permette alle società e in ultima analisi agli
8
In argomento A. ALESSANDRI, I nuovi reati societari: irrazionalità e arretramenti della politica
penale del settore economico, in Questione giustizia, 2002, pp. 8-9.
9
Vedi E. LO MONTE, Riflessioni in tema di controllo della criminalità economica: tra legislazione
simbolica ed esigenze di riforma, in Riv. trim. dir. pen. econ., 1998, p. 356 e A. LANZI, La riforma
del reato di falso in bilancio: la nuova frontiera del diritto penale societario, in Le società, 2002, p.
270. Per una analisi più precisa sul punto, vedi infra capitolo I.
10
C. E. PALIERO, Nasce il sistema delle soglie quantitative, pronto l’argine alle incriminazioni, in
Guida al diritto, 2002, p. 37; cfr. anche L. FOFFANI in AA. VV., Manuale di diritto penale
dell’impresa, Monduzzi editore, 1998, p. 227 e C. PEDRAZZI, In memoria del “falso in bilancio”, in
Rivista delle società, 2001, p. 1370.
9
amministratori di contrattare soddisfacenti soluzioni direttamente con i soggetti che
abbiano subito danni
11
(e si vedano in proposito le naturali degenerazioni ipotizzate
da Paliero cui tutto ciò può portare, tra cui remissioni di querela frutto di pagamenti
legalmente estorti al management
12
).
Nella parte conclusiva del lavoro, invece, si cercherà di capire se, col passaggio
dalla vecchia normativa alla nuova, si sia verificata una drastica sostituzione dei beni
giuridici di riferimento o piuttosto una semplice modificazione nelle modalità della
loro tutela. Nel primo caso si sarebbe costretti ad applicare l’art. 2 comma 2 c.p. per
avvenuta abrogatio legis, con tutto ciò che una manovra di tale portata comporta,
mentre nel secondo sarebbe sufficiente applicare l’art. 2 comma 3 c.p., con
affermazione quindi della meno traumatica ipotesi successoria. Nonostante la
dottrina si sia impegnata a sostenere ora l’una, ora l’altra delle due posizioni, a mio
modo di vedere nessuna di esse appare del tutto convincente: troppe le lacune, troppe
le contraddizioni, troppo libere e personali, infine, le interpretazioni date ai punti più
oscuri dei due articoli.
11
Cfr. A. ALESSANDRI, I nuovi reati societari: irrazionalità e arretramenti della politica penale del
settore economico, cit., p. 14 e, sempre A. ALESSANDRI in AA. VV., Il nuovo diritto penale, cit., p.
33.
12
Vedi C. E. PALIERO, Nasce il sistema delle soglie quantitative, pronto l’argine alle
incriminazioni, cit., p. 39.
10
Parte I
Capitolo 1
L’inadeguatezza dell’attuale diritto penale a promuovere
il rilancio dell’etica degli affari.
1. Gli scandali finanziari degli ultimi anni: la punta di un iceberg.
Con gli scandali finanziari degli ultimi anni
13
ci siamo resi definitivamente conto “di
quanto poco sappiamo
14
della criminalità organizzata dei colletti bianchi
(professionisti, imprenditori, reuters) in cui ci si imbatte sporadicamente, ma di cui
non si riescono ad identificare chiaramente i ruoli, proprio per la loro
ambivalenza
”15
. Possiamo solo intuire, grazie alle esperienze processuali
16
, le fitte
13
Si veda per tutti l’analisi socio-economica dei casi Enron e Parmalat di G. SAPELLI, in Giochi
proibiti, Enron e Parmalat capitalismi a confronto, Bruno Mondadori, 2004.
14
Cfr. sul punto L. B. BOLLONE, White collar crimes: Sutherland è ancora attuale?, Riv. trim. dir.
pen. econom., 1996, p. 197 s. e G. FORTI, Tra criminologia e diritto penale. Brevi note su “cifre
nere” e funzione generale preventiva della pena, in AA. VV., Diritto penale in trasformazione,
Giuffrè, 1985, p. 54 s. Interessanti a tal proposito anche le osservazioni dell’Autore in materia di
“campo oscuro” ossia del problema, ben noto e temuto dai criminologi, per cui “solo una ristretta
percentuale di tutti i crimini realmente commessi giunge a conoscenza”, G. FORTI, L’immane
concretezza, Raffaello Cortina Editore, 2000, p. 404 s. e ancora A. BANA, La trasformazione della
tipologia sanzionatoria nei confronti del crimine del “colletto bianco”, in Riv. pen., 2002, p. 853 s.
15
L’osservazione è di BECCHI-REY, ripresa da A. DI NICOLA, La criminalità economica
organizzata: implicazioni di politica criminale, in Riv. trim. dir. pen. econ., 2002, p. 280; in
argomento anche G. FORTI, L’immane concretezza, cit., p. 186 s.
11
relazioni che intercorrono tra criminalità economica e criminalità organizzata
tradizionale, e limitarci ad osservare come “accada ripetutamente che professionisti,
tecnici specializzati, uomini d’affari e politici si uniscano in vincoli criminali, dando
vita a vere e proprie organizzazioni tradizionali”
17
, creando stabili strutture illegali
che hanno sensibili assonanze con i gruppi criminali organizzati. Santino e La Fiura
denunciano come “l’economia ufficiale e quella illegale possono dar vita a rapporti
complessi ed articolati che, nel caso di scenari vantaggiosi per entrambe, si possono
concretizzare in ‘intreccio e complicità’ o ‘connivenza interessata’”
18
.
Un vero e proprio mondo sommerso, insomma, che appare in superficie solo nei
suoi momenti patologici, quando ormai nemmeno le più accurate falsificazioni dei
bilanci sono sufficienti a mascherare l’evidenza. Gli sforzi investigativi in ambito
processuale, “quando si cerca di stabilire un confine netto tra economie legali,
semilegali, mafiose, sporche e corrotte”
19
, si attestano spesso ad un livello piuttosto
superficiale a causa della peculiare modalità di azione dei reati economici: il
16
Cfr. L. FOFFANI e F. VALLA, “Nuovo” falso in bilancio: un passo indietro nel cammino verso
l’Europa, in Mercato concorrenza regole, 2002, p. 126 e L. FOFFANI, Rilievi critici in tema di
riforma del diritto penale societario, in Dir. pen. e proc., 2001, p. 1195; interessanti anche le
osservazioni di A. ALESSANDRI a conclusione di un suo discorso in materia: “L’esplosione, sul
piano conoscitivo (perché non vi è ragione di credere che il fenomeno reale prima fosse minore o che
tale sia oggi) delle prassi corruttive e l’immediata connessione ravvisata tra “scambio occulto” e prassi
societarie deviate hanno portato in auge gli strumenti penalistici del controllo della società, in primis
la figura del falso in bilancio, al punto di suscitare la critica di costituire ‘una moda’ avviata dalle
Procure”, Il ruolo del danno patrimoniale nei nuovi reati societari, cit., p. 799; vedi ancora sul punto,
sempre A. ALESSANDRI, La legge delega n. 366 del 2001: un congedo dal diritto penale societario,
cit., p. 1546 e ancora L. FOFFANI in AA. VV., Manuale di diritto penale, cit., p. 227.
17
A. DI NICOLA, La criminalità economica organizzata: implicazioni di politica criminale, cit., p.
279. Vedi anche nella stessa pagina il passaggio ripreso direttamente da LEVI, per cui “molte agenzie
investigative possono solo limitarsi a cogliere delle connessioni, che in passato sarebbero loro
sfuggite, tra criminali di professione, crimine organizzato, truffatori sofisticati, capitani di industria,
evasori fiscali e finanziari”, Regulating Fraud. White-Collar Crime and the Criminal Process,
Tavistock, Londra, 1987. Interessanti sono anche le osservazioni di G. SAPELLI, che a tale proposito
richiama il concetto della “invisibile stretta di mano” elaborato da A. M. OKUN, per cui nel
capitalismo americano sono così forti le relazioni e le complicità tra potere politico ed economico che
“ci si stringe la mano per compiere azioni legali e illegali con la stessa naturalezza”, in Giochi
proibiti, cit., p. 75 s, ripreso da A. M. OKUN, Prices and Quantities. A macroeconomic analysis,
Blackwell, Oxford, 1981.
18
Il passaggio è di SANTINO-LA FIURA, ripreso da A. DI NICOLA, La criminalità economica
organizzata: implicazioni di politica criminale, cit., p. 280.
19
Le osservazioni sono di RUGGERO ma vengono riprese da A. DI NICOLA, La criminalità
economica organizzata: implicazioni di politica criminale, cit., p. 282.
12
network: “in questo settore si assiste spesso alla presenza di persone che, sfruttando
professionalità e competenze, perseguono finalità di profitto illecito in associazione
tra loro. I reati economici di grandi dimensioni sono reati in rete. Questa rete
impedisce le indagini, o per lo meno le rende più difficili, e aumenta le probabilità di
riuscita degli intenti criminali. La criminalità economica va combattuta, perciò,
prima di tutto, sul piano organizzativo”
20
.
Da questi pochi accenni, appare evidente come il nodo cruciale, la problematica di
fondo delle patologie macroeconomiche degli ultimi anni, in questo senso da
considerare come semplici punte di iceberg
21
, trovi le sue radici prima di tutto a
livello sociale. In un suo recente libro, Sapelli
22
mette bene in evidenza come più che
nel semplice fallimento del sistema di autoregolamentazione del mercato, la causa
principale dei fenomeni criminali in questione sia da ricercare nella corruzione
morale degli attori economici, a cui non si è saputo (o voluto?)
23
far fronte attraverso
una più dispiegata competizione sociale e una più estesa differenziazione
funzionale
24
. Relativamente all’Italia, per esempio, Sapelli sostiene che “il caso
Parmalat ha fatto esplodere la consapevolezza dei pericoli insiti a livello mondiale
in una struttura di governo delle imprese non trasparente e non permeata dalla
cultura e dalla responsabilità etica e sociale e della integrità morale”
25
, e che “più
che un meccanismo di scambio essenzialmente economico, la corruzione si è rivelata
essere un comportamento sociale sviluppatosi in un ambiente culturale teso ad
20
A. DI NICOLA, La criminalità economia organizzata: implicazioni di politica criminale, cit., p.280
21
Vedi sul punto G. FORTI, Tra criminologia e diritto penale,cit., p. 64 s.
22
Vedi G. SAPELLI, Giochi proibiti, cit. Sul punto, cfr. anche l’introduzione di F. STELLA al libro
di C. DE MAGLIE, L’etica e il mercato, cit., p. VIII.
23
Vedi A. ALESSANDRI, Il ruolo del danno patrimoniale nei nuovi reati societari, cit., p. 799.
24
Cfr. l’introduzione di F. STELLA al libro di C. DE MAGLIE, L’etica e il mercato, cit., p. VII. In
particolare nella stessa pagina G. ROSSI, per il quale “è accaduto che il capitalismo odierno è
diventato un capitalismo senza etica, e un capitalismo senza etica è un malato forse incurabile”.
25
G. SAPELLI in Giochi proibiti, cit., p. 78.
13
ottundere la credenza nei principi della legalità e ad abbassare i gradi di sanzione
morale presenti nelle cerchie sociali in cui si vive e si opera”
26
.
Se le origini del problema sono di tipo sociale, allora, anche il tentativo di una sua
soluzione non può che attestarsi su questo piano. Occorre ripartire dall’etica
27
, dalla
promozione e dalla tutela di valori semplicemente e specificamente umani, i quali,
adattati alla sfera economica e finanziaria, sappiano fondarla e sostenerla: “se il
mercato arriva ad ammirare l’onestà, la trasparenza e l’efficace esercizio della
autorità, i dirigenti faranno a gara per acquistare tali qualità”
28
.
Si tratta, evidentemente, di obiettivi di difficile, forse impossibile realizzazione, in
quanto tesi a risolvere non specifiche disfunzioni di ben circoscritti settori, ma
mutamenti sociali di portata epocale
29
.
26
G. SAPELLI, op. ult. cit., p. 42.
27
Vedi sul punto F. FIMMANO’, I gap di informazione e controllo nei crac Cirio e Parmalat e le
prospettive di riforma, cit., p. 401.
28
Il passo è tratto da un articolo di un anonimo editorialista dell’ Economist, pubblicato il 17 agosto,
intitolato I swear… (Io giuro) e ripreso da G. SAPELLI in Giochi proibiti, cit., p. 48. Vedi sul punto
anche le osservazioni di S. SEMINARA, per cui “la necessità di avvicinare maggiormente l’economia
all’etica si impone oggi come mai in passato, a causa del degrado morale del capitalismo
drammaticamente dimostrato dagli scandali finanziari esplosi negli Stati Uniti e ora anche in Italia. Va
da sé, poi, che il fondamento delle aspettative in ordine all’osservanza dei precetti etici, da parte degli
operatori finanziari e commerciali, è direttamente dipendente dal grado della loro condivisione
all’interno della collettività, a sua volta espresso dalla misura della relazione, in termini di perdita
della reputazione e di emarginazione sociale, nei confronti degli autori delle condotte devianti”,
Considerazioni penalistiche sul disegno di legge in tema di tutela del risparmio, in Dir. pen. e proc.,
2004, p. 511.
29
Vedi in proposito C. E. PALIERO, L’autunno del patriarca, rinnovamento o trasmutazione del
diritto penale dei codici?, in Riv. It. dir. proc. pen., 1994, p. 1249 e C. DE MAGLIE, L’etica e il
mercato, cit., p. XV e L. FOFFANI, Rilievi critici in tema di riforma del diritto penale societario, cit.,
p. 1194.
14
2. Il ruolo del diritto penale nella repressione della criminalità di
impresa.
Da un punto di vista giuridico, e più specificamente penalistico, essendo questo il
nostro ambito di lavoro, è innanzitutto “illusoria – riportando le parole di Guido
Rossi – l’idea di risolvere tutto con qualche nuova regola, o con l’inasprimento di
qualche sanzione, in un sistema che ha fatto tutto il possibile per non applicare le
regole vecchie”
30
. Il problema, come è stato detto, è solo indirettamente di matrice
economica, e ancor più latamente giuridica. È chiaro, perciò, che non ci si può
attendere che un intervento penale in materia possa risolvere tutto in modo adeguato,
efficace, dissuasivo
31
.
È pure fuorviante, del resto, sostenere che “il mercato è la legge”
32
e coincide con
il suo statuto giuridico, giacché, a tacer d’altro, in questo modo l’etica resta collocata
al di fuori dell’orizzonte sia del mercato che della sua regolamentazione. Se il ruolo
del diritto penale non va sopravvalutato, perciò, bisogna anche badare a non ricadere
nell’errore opposto: in materia economica, infatti, “la ‘costosa e scarsa’ sanzione
penale non può ritirarsi del tutto, perché è in gioco lo standard etico del mondo
degli affari, il rispetto cioè delle regole elementari capaci di assicurare la protezione
essenziale degli interessi esposti a pregiudizio dallo svolgimento della attività
societaria”
33
.
30
G. ROSSI, ripreso da C. DE MAGLIE in L’etica e il mercato, cit., p. VII; cfr. anche G. SAPELLI in
Giochi proibiti, cit., p. 47.
31
A. ALESSANDRI, La legge delega n. 366 del 2001: un congedo dal diritto penale societario, cit.,
p. 1545.
32
IRTI, L’ordine del mercato, 1998.
33
A. ALESSANDRI, La legge delega n. 366 del 2001: un congedo dal diritto penale societario, cit.,
p. 1547 e Il ruolo del danno patrimoniale nei nuovi reati societari, cit., p. 800. Sempre a tale
proposito, si vedano anche le osservazioni dell’Autore, per cui “Il rozzo guardiano (il diritto penale,
ndr) non va, non deve andare in esilio. Deve invece restare, più affinato e più affilato, a presidiare gli
snodi cruciali e comunque fino a quando gli altri controlli non si siano ragionevolmente sviluppati,
mettendo salde radici”, AA. VV., Il nuovo diritto penale, cit., p. 17; cfr. anche L. B. BOLLONE,
15
In termini giuridici, questo discorso si traduce nella necessità, più che di una mera
salvaguardia, di un vero e proprio rilancio efficace ed aperto dei cosiddetti beni
metaindividuali del settore economico, i quali, lontani da ogni logica individualistica
e patrimonialistica, rappresentano i baluardi giuridici dell’etica in materia
34
: la
fiducia non solo verso il mercato, ma anche nelle stesse istituzioni statuali e nei loro
apparati di controllo, la trasparenza e compiutezza della informazione societaria, la
tutela del capitale nella sua accezione più ampia, la gestione sociale
35
.
Preso atto di ciò, ecco fiorire i problemi. Sì perché un conto è parlare di rilancio
della fiducia nel mercato attraverso lo strumento penalistico, un altro è tradurlo in
termini giuridici, specie nel momento attuale. Il diritto penale, infatti, sta vivendo
“nel suo piccolo” quella crisi più generale di tipo sociale di cui si è accennato, dovuta
al “difficile momento di transizione da un sistema di valori ad un altro, in cui il
vecchio non è ancora morto ed il nuovo ancora non nasce o – peggio – coditie
nascitur”
36
. Particolarmente evidente nel settore penale commerciale
37
, la crisi è
dovuta, da un lato, alla incapacità del diritto penale classico, di stampo ottocentesco,
White collar crimes: Sutherland è ancora attuale?, cit., p. 201 e A. ALESSANDRI, I nuovi reati
societari: irrazionalità e arretramenti della politica penale del settore economico, cit., p. 5 e L.
FOFFANI e F. VALLA, “Nuovo” falso in bilancio: un passo indietro nel cammino verso l’Europa,
cit., p. 126 e ancora S. SEMINARA, Considerazioni penalistiche sul disegno di legge in tema di tutela
del risparmio, cit., p. 511.
34
Vedi in proposito C. PEDRAZZI in AA. VV., Il nuovo diritto penale, cit., p. XX e C. E. PALIERO,
per cui i beni giuridici sono “valori etico-sociali”, L’autunno del patriarca, rinnovamento o
trasmutazione del diritto penale dei codici?, cit., p. 1221 e A. ALESSANDRI, Il ruolo del danno
patrimoniale nei nuovi reati societari, cit., p. 800 e La legge delega n. 366 del 2001: un congedo dal
diritto penale societario, cit., p. 1547; sempre di A. ALESSANDRI è interessante la conclusione di un
discorso sul ruolo della giurisprudenza in materia: “si vede solo una parte del fenomeno se lo si isola
da un orizzonte di diffusa illegalità, molto spesso annidata nella attività di impresa, e da una più che
mediocre tutela di interessi diffusi da parte dello Stato amministrazione. Anche in Francia è stato
segnalato l’incremento di sei volte della repressione degli illeciti di impresa: il dato evidentemente
rimanda a qualche cosa che percorre la società e che non ammette tacitazione forzate”, in AA. VV., Il
nuovo diritto penale, cit., p. 13.
35
Vedi E. LO MONTE, Riflessioni in tema di controllo della criminalità economica: tra legislazione
simbolica ed esigenze di riforma, cit., pp. 330-331 e A. ALESSANDRI, Il ruolo del danno
patrimoniale nei nuovi reati societari, cit., p. 801 e C. E. PALIERO, Nasce il problema delle soglie
quantitative, pronto l’argine alle incriminazioni, cit., p. 37.
36
C. E. PALIERO, L’autunno del patriarca, rinnovamento o trasmutazione del diritto penale dei
codici?, cit., p. 1220.
37
In argomento E. LO MONTE, Riflessioni in tema di controllo della criminalità economica: tra
legislazione simbolica ed esigenze di riforma, cit., p. 330 s.
16
di adeguarsi alle nuove istanze di tutela della società attuale, e, dall’altro, alla scarsa
efficacia del nuovo corpo di norme penali speciali approntato velocemente nel
tentativo di sostituirsi al primo
38
.
Il diritto penale classico, più che un ordinamento assomiglia ormai ad un’opera
d’arte decadente che mostra ancora intatte le sue qualità originarie - chiarezza, rigore
metodologico e logico, specie nella parte generale, eleganza – senza curarsi del
trascorrere del tempo e della conseguente propria perdita di efficacia
39
. È, in una
parola, anacronistico
40
.
In particolare, “la parte generale, storicamente concepita e sviluppata su di un
modello classico di reato, manifesta ora un palese deficit di rappresentatività che si
esteriorizza in una spiccata incapacità di riflettere specularmente l’effettiva realtà
dell’odierno sistema penale – almeno se lo si considera non come una collezione di
fossili normativi, ma come il frutto del costante monitoraggio, criminalpoliticamente
orientato, delle dinamiche psicosociali in atto”
41
.
Anche in materia economica, il quadro normativo in vigore si articola su un
nucleo di disposizioni aventi ad oggetto la protezione di limitati settori per lo più
38
Cfr. L. FOFFANI, Rilievi critici in tema di riforma del diritto penale societario, cit., p. 1193.
39
Vedi E. LO MONTE, Riflessioni in tema di controllo della criminalità economica: tra legislazione
simbolica ed esigenze di riforma, cit., p. 329. Esemplari in proposito le parole di C. E. PALIERO:
“Preciso l’assunto: la mia latente sensazione è che la parte generale del diritto penale si è giovata di
una continua evoluzione ed ha senz’altro raggiunto un alto grado di raffinatezza, ma rischia di essere –
oggi – sostanzialmente inutile, se non si mutano corrispettivamente i ‘termini di riferimento’ da cui
essa trae – e sempre ha tratto – la sua linfa vitale, il midollo spinale, per così dire, indispensabile per
rendere funzionante e funzionale la sua robusta ossatura di ‘dommatica codificata’”, L’autunno del
patriarca, rinnovamento o trasmutazione del diritto penale dei codici?, cit., p. 1241.
40
Cfr. L. FOFFANI, Rilievi critici in tema di riforma del diritto penale societario, cit., p. 1193 e A.
ALESSANDRI, Il ruolo del danno patrimoniale nei nuovi reati societari, cit., p. 799 e L. B.
BOLLONE, White collar crimes: Sutherland è ancora attuale?, cit., p. 195 e G. FIANDACA in AA.
VV., Il bene giuridico come problema teorico come criterio di politica criminale, in Diritto penale in
trasformazione, cit., p. 139. Vedi per tutti E. LO MONTE, per cui “va posto nel giusto risalto il fatto
che le norme codicistiche, precedentemente richiamate, come l’intero codice, sono inserite in un
contesto ordinamentale, oltre che storico-sociale, ben diverso da quello attuale”, Riflessioni in tema di
controllo della criminalità economica: tra legislazione simbolica ed esigenze di riforma, cit., p. 328 e
A. ALESSANDRI, I nuovi reati societari: irrazionalità e arretramenti della politica penale del
settore economico, cit., p. 4.
41
C. E. PALIERO, L’autunno del patriarca, rinnovamento o trasmutazione del diritto penale dei
codici?, cit., p. 1240.
17
avulsi dall’odierna realtà. La stessa esperienza processuale ha dimostrato che le
norme del nostro codice non possono svolgere quella funzione di tutela della
economia a cui sono state chiamate
42
. Viceversa, il loro compito è finalizzato ad una
tutela quasi esclusiva della proprietà o, meglio ancora, del patrimonio
43
. Il diritto
penale classico ha come finalità essenziale, infatti, la conservazione degli assetti
consolidati attraverso la tutela delle sfere di libertà già acquisite dai cittadini.
Conseguentemente, ha il suo fulcro di azione nella lesione - o quantomeno nella
messa in pericolo degli oggetti della tutela. Solo ricorrendo a manipolazioni
estensive è possibile, perciò, rispondere ai nuovi bisogni derivanti dalla diversità
degli input criminologici attraverso i criteri e le scelte oggettive di criminalizzazione
adottate dal legislatore del 1930
44
.
La legislazione speciale, invece, per affermarsi velocemente come autonoma
risposta innovatrice, è risultata fino ad ora caotica e incoerente
45
, più che un corpo
42
Vedi in particolare le osservazioni di A. ALESSANDRI in relazione alle degenerazioni applicative
del vecchio articolo 2621 n.1 per sopperire alle lacune dell’intero sistema: “Erano clamorosi alcuni
allargamenti giudiziali delle fattispecie: esemplare appariva la “storia” del falso in bilancio, divenuto
un reato dal profilo incerto in tutti i suoi elementi oggettivi e soggettivi e, di recente in modo scoperto,
a tutela di beni giuridici in continua crescita, sotto lo strumentale, ma ben poco appagante, ombrello
della “plurioffensività. Non di rado, poi, nell’interpretazione, si erano prepotentemente affacciati
considerazioni attinenti a elementi esterni alla fattispecie, ad esempio riguardo al fine ‘illecito’
(beninteso non tipizzato) di certe operazioni, sempre allo scopo di allargare la presa delle fattispecie”,
La legge delega n. 366 del 2001, un congedo dal diritto penale societario, cit., p.1546; per ulteriori
spunti, vedi infra, pp. 28-29.
43
In argomento E. LO MONTE, Riflessioni in tema di controllo della criminalità economica: tra
legislazione simbolica ed esigenze di riforma, cit., p. 358.
44
Cfr. L. FOFFANI, in AA. VV., Manuale di diritto penale, cit., p. 218 e E. LO MONTE, Riflessioni
in tema di controllo della criminalità economica: tra legislazione simbolica ed esigenze di riforma,
cit., p. 328.
45
Interessanti sul punto le osservazioni di C. E. PALIERO in merito all’articolo 25-ter del D. Lgs. 11
aprile 2002, n. 61, avente la funzione di ponte di collegamento con il D. Lgs. N. 31 del 2001
disciplinante la responsabilità penale delle persone giuridiche: “il legislatore societario ha esteso la
responsabilità degli enti ai reati societari attraverso una norma sgrammaticata nella forma e in
intelligente nella sostanza, che impone un delicato lavoro di ricostruzione del senso plausibile di
questo enunciato, in apparenza sintomo di una patologica regressione infantile, da parte del
legislatore, a forme rudimentali, proto-civilistiche, quasi tribali di responsabilità della persona
giuridica”, in AA. VV., Il nuovo diritto penale, cit., p. 49, e A. ALESSANDRI, per cui “il legislatore
penale ci ha abituato alla modestia tecnica delle sue creazioni: il diritto penale, si direbbe, è materia
per la quale non vale la pena di spendere molta fatica”, op. ult. cit.., p. 5.
18
legislativo una vera e propria “proliferazione alluvionale”
46
di norme da cui solo
attraverso un incessante sforzo dogmatico è possibile risalire alla delineazione di
principi e caratteristiche comuni
47
. Il tentativo riformatore, insomma, risultando
caratterizzato fondamentalmente da un elevatissimo numero di fattispecie
incriminatici, un irrazionale ampliamento dell’ambito del “penalmente rilevante” e
dalla particolare tecnica di redazione “per rinvio”
48
, si è miseramente involuto nel
tempo in un apparato di leggi essenzialmente inefficace
49
.
Anche solo una veloce disamina delle norme di nuovo conio basta per capire che
gli errori commessi sono stati fondamentalmente due
50
:
a) la rinuncia ad una individuazione quanto più precisa possibile dei beni giuridici
da tutelare e la conseguente elaborazione di fattispecie ben poco offensive e
precise
51
;
b) la scelta – del resto necessaria per sopperire alla prima mancanza – del ricorso
indiscriminato all’illecito di pericolo, ed, in particolare, di pericolo astratto.
46
E. LO MONTE, Riflessioni in tema di controllo della criminalità economica: tra legislazione
simbolica ed esigenze di riforma, cit., p. 325 e cfr. A. ALESSANDRI, I reati societari, prospettive di
rafforzamento e di riformulazione della tutela penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 1992, p. 487 s.
47
Vedi C. E. PALIERO, L’autunno del patriarca, rinnovamento o trasmutazione del diritto penale dei
codici?, cit., p. 1239.
48
A proposito della tecnica di redazione “per rinvio”, molto utili sono le osservazioni di A.
ALESSANDRI in proposito: “in pratica, non di rado la norma penale si limita a prevdere il tipo e la
misura della “pena”, mentre la descrizione della condotta è integralmente sostituita dal richiamo ad
una o più norma di natura civilistica. In tal modo, il reato si presenta sovente come la mera violazione
di una previsione civilistica, che viene assunta come regola di comportamento anche penalisticamente
rilevante; è punita l’inosservanza della disciplina civlistica”; e conclude: “scorrendo la vasta
normativa penale in maeria economica, si ha così l’impressione che il legislatore sia semrpre stata
assorbita dalla edificazione di una regolamentazione civilistica o amministrativa dei fenomeni di volta
in volta sul tappeto”, in AA. VV., Manuale di diritto penale, cit., pp. 44-45. Cfr. sul punto anche L.
FOFFANI, op. ult. cit., p. 220.
49
Sul punto E. LO MONTE, Riflessioni in tema di controllo della criminalità economica: tra
legislazione simbolica ed esigenze di riforma, cit., p. 326 s e D. PULITANO’ in AA. VV., Il nuovo
diritto penale, cit., p. 149 e L. FOFFANI e F. VALLA, “Nuovo” falso in bilancio: un passo indietro
nel cammino verso l’Europa, cit., p. 126.
50
Vedi il parallelismo con i due requisiti che devono avere le figure di reato per essere conformi ai
principi costituzionali: “il problema della compatibilità con la Costituzione delle figure di reato
contenute nell’attuale ordinamento, può porsi sotto una duplice angolazione visuale: a) da un lato,
verificando se si tratti di fattispecie poste a tutela di un bene sufficientemente definito e, per di più, in
armonia con il sistema dei valori costituzionali; b) dall’altro, controllando la conformità ai principi
costituzionali delle tecniche di tutela adottate dal legislatore per garantire la salvaguardia del bene
stesso”, G. FIANDACA e E. MUSCO, Diritto penale parte generale, Zanichelli, 2002, p. 17.
51
Cfr. L. FOFFANI, Rilievi critici in tema di riforma del nuovo diritto penale societario, cit., 1194.
19
Vediamoli più in dettaglio.
3. L’individuazione dei beni giuridici dei reati economici.
In sede di determinazione concettuale di cosa sia bene giuridico nel senso del
diritto penale, ci si è, invero, sempre imbattuti nella difficoltà di escogitare
definizioni dotate di sufficiente contenuto informativo e di reale funzione selettiva
52
.
In materia economica, la questione si fa ancora più delicata perché il diritto penale
deve fare necessariamente affidamento sulla sempre più dinamica, tecnica e
complessa
53
disciplina civilistica di settore per la delineazione delle proprie categorie
giuridiche, degli istituti e delle definizioni di riferimento. Non ci si può infatti qui
affidare ad una semplice ricerca di entità materiali facilmente percepibili e
preesistenti alla norma penale
54
. Piuttosto, ci si deve impegnare in un costante lavoro
di interpretazione di quelle civili per capire quali sono i valori, e conseguentemente i
beni, che la sanzione penale deve salvaguardare. Beni, quindi, di creazione
legislativa
55
. A causa dello sviluppo economico degli ultimi anni, caratterizzato da
“mutamenti impetuosi e colossali dei soggetti economici, dalle modalità del loro
agire e dalle ricadute immediate sulla massa dei cittadini”
56
, inoltre, le entità
meritevoli di tutela sono andate nel tempo aumentando di numero e diversificandosi
molto tra loro. Per la garanzia di un corretto svolgimento delle relazioni economiche,
52
Cfr. sul punto G. FIANDACA in AA. VV., Il bene giuridico come problema teorico e come criterio
di politica criminale, in Diritto penale in trasformazione, cit., p. 139 e G. MARINUCCI e E.
DOLCINI, Corso di diritto penale, Giuffrè, 2002, p. 430 s e E. LO MONTE, Riflessioni in tema di
controllo della criminalità economica: tra legislazione simbolica ed esigenze di riforma, cit., p. 349 s.
53
Cfr. A. ALESSANDRI, Il ruolo del danno patrimoniale nei nuovi reati societari, cit., p. 804 e E.
LO MONTE, Riflessioni in tema di controllo della criminalità economica: tra legislazione simbolica
ed esigenze di riforma, cit., p. 324.
54
Vedi A. ALESSANDRI in AA. VV., Il nuovo diritto penale, cit., p. 16.
55
Ibidem, p. 12.
56
Ibidem, p. 8 e A. CRESPI, Disposizioni penali in materia di società e consorzi, in Rivista delle
società, 2002, p. 631 e A. ALESSANDRI in AA. VV., Manuale di diritto penale, cit., p. 22 e L.
FOFFANI, Rilievi critici in tema di riforma del diritto penale societario, cit., p. 1197.
20
alla tutela incentrata su rapporti individuali bilaterali e su eventi di danno o di
pericolo per beni patrimoniali concretamente determinati
57
- avvertita sempre più
come assolutamente insufficiente
58
- si è progressivamente preferito un intervento
mirato specificamente a salvaguardare determinate “istituzioni giuridiche”
59
ritenute
sempre più importanti per la stabilità e l’equilibrio dell’intero
60
sistema economico
61
.
Dal patrimonio del singolo socio, dei creditori o della società si è passati così ad una
anticipazione della tutela relativa non solo al momento dell’intervento penale
(anticipazione in senso meramente temporale dell’intervento penale, con passaggio
sanzionatorio dalla soglia del danno a quella del pericolo), ma ancor prima agli stessi
beni giuridici di riferimento (anticipazione in senso sostanziale incentrata sulla scelta
di beni giuridici diversi rispetto a prima). Quel che è cambiato nell’intervento,
insomma, non è stato tanto il quando, quanto piuttosto il cosa.
In questo modo, però, le oggettività giuridiche sono andate assumendo a poco a
poco carattere sempre più anticipato, intermedio e strumentale rispetto al bene finale
patrimonio, con la conseguente crescente difficoltà per il legislatore penale di
individuarle e definirle prima, e approntare poi una loro tutela che fosse anche
rispettosa dei tradizionali principi di offensività e precisione
62
.
In una situazione siffatta, l’errore commesso dal legislatore penale degli ultimi
anni è consistito nella progressiva rinuncia alla preliminare ed imprescindibile
selezione dei beni giuridici da tutelare, per perseguire, citando Paliero, “come finalità
precipua la prevenzione generalizzata. Ad ogni costo e ‘a tutto campo’. In molti
57
Vedi C. PEDRAZZI, In memoria del “falso in bilancio”, cit., p. 1371.
58
In argomento A. ALESSANDRI in AA. VV., Manuale di diritto penale, cit., p. 25.
59
Sul punto C. E. PALIERO, Nasce il sistema delle soglie quantitative, pronto l’argine alle
incriminazioni, cit., p. 41.
60
Cfr. C. PEDRAZZI, In memoria del “falso in bilancio”, cit., p. 1371.
61
Vedi in proposito G. MARINUCCI e E. DOLCINI, Corso di diritto penale, cit., p. 546 s.
62
Cfr. C. PEDRAZZI, per cui “dire diritto penale societario significa dire, in sintesi, anticipazione
della tutela, mediante la creazione di una rosa di oggettività intermedie e strumentali, in posizione
servente rispetto ai valori patrimoniali di fondo”, in AA. VV., Manuale di diritto penale, cit., p. XX.
21
settori giuridici, nuovi ed anche vecchi, il diritto penale è stato invocato e, spesso,
conseguentemente utilizzato, non come mezzo di risoluzione (preventiva) di specifici
conflitti sociali, bensì come sistema di prevenzione (generalizzata) della
conflittualità sociale. Colloca, questa enclave modernizzata, il suo fulcro d’azione
non nel danno, né nel pericolo, bensì nel rischio”
63
.
In questo modo, l’infittirsi delle nuove incriminazioni si è così orientata alla
garanzia non più di beni giuridici in senso stretto, nemmeno diffusi, bensì di
funzioni
64
. Nella materia societaria più che altrove, anche a rimanere ancorati alla
impostazione tradizionale in termini di “beni”, non vi è infatti dubbio che questi
abbiano subito una eccessiva dematerializzazione, divenendo nel tempo “poco
affidabili, inafferrabili, giganteschi oggetti di tutela”
65
. Essi appaiono nettamente
“emancipati”, e comunque autonomi, rispetto ai beni finali degli azionisti, dei
risparmiatori e persino del pubblico in generale. Sono entità del tutto astratte,
rarefatte, prive cioè di una sfera materialmente ledibile e coincidenti, a ben vedere,
con gli stessi valori ultimi dell’ordinamento
66
, come l’ottimale allocazione delle
risorse sul mercato, la salvaguardia della produzione nazionale, il corretto
svolgimento delle dinamiche economiche entro gli standards storicamente fissati
67
; in
una parola, la tutela del mercato nella sua accezione più generica: “quando - nella
nostra materia - si afferma che ad essere garantito è l’ordine economico o la fede
pubblica, - insomma - si fa riferimento, più correttamente, ad una finalità, un valore
63
C. E. PALIERO, L’autunno del patriarca, rinnovamento o trasmutazione del diritto penale dei
codici?, cit., p. 1228 e L. B. BOLLONE, White collar crimes: Sutherland è ancora attuale?, cit., p.
204.
64
Vedi E. LO MONTE, Riflessioni in tema di controllo della criminalità economica: tra legislazione
simbolica ed esigenze di riforma, cit., p. 352 e A. ALESSANDRI, I reati societari, prospettive di
rafforzamento e di riformulazione della tutela penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 1992, p. 489 e G.
FIANDACA e E. MUSCO, Diritto penale, cit., p. 18.
65
E. LO MONTE, Riflessioni in tema di controllo della criminalità economica: tra legislazione
simbolica ed esigenze di riforma, cit., p. 353.
66
Ibidem, p. 333 s.
67
Cfr. A. ALESSANDRI, I reati societari, prospettive di rafforzamento e di riformulazione della
tutela penale, cit., p. 489.
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