Profili di organizzazione della Corte Costituzionale alla luce delle più recenti proposte di modifica

 6
contraria alla Costituzione non sia una legge ed il giudice debba 
disapplicarla; per via di interpretazione si attesta l’esistenza del 
potere del giudice di controllare la costituzionalità ed il carattere 
diffuso del judicial review of legislation.  
Successivamente estesa alla sindacabilità delle leggi degli stati 
federati nel 1819, l’enunciazione contenuta nella Marbury v. 
Madison abilita ogni giudice federale e statale ad esercitare il 
controllo di costituzionalità della legge. L’effetto di valutazione di 
nullità della medesima si riversa immediatamente nel giudizio in 
corso e può retroagire, influendo così su altri rapporti giuridici 
controversi nei limiti dello stare decisis
5
. Il modello statunitense 
è dunque diffuso, dichiarativo ed incidentale: qualunque giudice 
è legittimato a compiere il controllo di costituzionalità delle 
leggi, nonostante al vertice sia presente la Corte Suprema 
Federale, che, nel dar atto del contrasto, decide con un’efficacia 
limitata al giudizio in cui la pronuncia è resa. 
Il mito di onnipotenza dell’assemblea elettiva in Francia non 
consente possibili forme di controllo politico delle leggi
6
, 
nonostante a livello teorico non manchino proposte di un jury 
costitutionnaire
7
 o nella prassi un Sénat conservateur
8
.  
                                                 
5
 Il principio dello stare decisis –tipo degli ordinamenti di common law- esprime il valore vincolante 
del precedente giudiziario ed ha un grado di vincolatezza direttamente proporzionale al livello cui 
appartiene il giudice che ha adottato la decisione. Le decisioni adottate a riguardo dalla Corte Suprema 
degli Stati Uniti hanno valore vincolante per tutti gli altri giudici e possono essere modificate solo 
dalla Corte stessa, in sede di riesame della medesima questione.  
6
 L’ordinamento francese, che storicamente incarna i principi fondamentali della forma di Stato 
liberale, vede affermarsi un vero e proprio sistema di giustizia costituzionale solo in tempi molto 
recenti ed in virtù dell’opera del Consiglio costituzionale –previsto dalla Costituzione del 1958- che 
progressivamente ha assunto, per via giurisprudenziale, un ruolo analogo a quelle delle altre Corti 
costituzionali europee.  
7
 Emmanuel- Joseph Sieyès propone nel 1795 l’inserimento in Costituzione di un jury 
constitutionnaire, che si occupi di vegliare al mantenimento del lascito costituzionale e di elaborare 
proposte per emendamenti che perfezionino la Costituzione stessa.  
8
 Con la Costituzione del 1799 il Sénat conservateur riveste il compito di mantenere o annullare gli 
atti denunciati come incostituzionali dal Tribunato o dal Governo. L’attività effettiva del Senato si 
rivelerà del tutto modesta.  
 7
Il resto d’Europa alle soglie del XIX secolo presenta ancora 
ordinamenti formatisi sulla tradizione liberale ottocentesca, in 
cui è impensabile un modello di giustizia costituzionale: i regimi 
dualisti ottocenteschi riducono il potere interpretativo del 
giudice a mero bouche de loi, è assente un pluralismo tale da 
porre l’esigenza di istituire una sede imparziale per la soluzione 
giuridica di conflitti all’interno del sistema, ma soprattutto il 
principio della “sovranità” della legge - intesa come atto sovrano 
per eccellenza - non è suscettibile di controlli di sorta.  
Il modello europeo di giustizia costituzionale deve un grande 
contributo al giurista Hans Kelsen, il quale concepisce un 
apposito organo per valutare la compatibilità delle scelte del 
legislatore con le norme costituzionali e determina l’istituzione 
di una Corte costituzionale (Verfssungsgrichsbarkeit) nella 
costituzione austriaca del 1920 (Verfassungsgerichtshof). Il 
modello austriaco è accentrato, costitutivo e principale: la Corte 
o Tribunale costituzionale decide con efficacia erga omnes e 
sono previsti soggetti particolari legittimati a ricorrere per 
sollecitare un controllo astratto della compatibilità della legge 
con la Costituzione. A differenza del modello statunitense, che 
ha sostanzialmente conservato inalterati i propri elementi 
essenziali, quello austriaco ha subito delle contaminazioni.  
Nel 1929 una riforma costituzionale stabilisce la possibilità per 
le supreme magistrature di impugnare le leggi per vizi di 
incostituzionalità e successivamente viene concesso anche ai 
giudici di merito di secondo grado di adire il 
Verfassungsgerichtshof. Quest’ultimo non esaurisce più in se 
stesso le funzioni di promotore e risolutore delle questioni di 
legittimità costituzionale, ma può operare solo dopo che si sia 
attivato un altro organo giurisdizionale. Questo controllo di 
 8
costituzionalità accentrato ed ad iniziativa diffusa è alla base di 
numerosi altri sistemi costituzionali, ivi inclusa l’Italia.  
Nel secondo dopoguerra, allorquando la giustizia costituzionale 
e la rigidità della Costituzione divengono principi generalmente 
accolti, l’Assemblea costituente discute sull’eventuale 
introduzione di un organo nuovo per l’ordinamento italiano, 
tenendo presente come modelli di riferimento quello austriaco e 
quello statunitense.  
Per poter comprendere a fondo il caso italiano ed affrontare il 
tema del criterio di nomina dei giudici costituzionali appare 
opportuno fare riferimento allo Statuto albertino
9
. 
L’ordinamento sabaudo non prevedeva organi abilitati a 
compiere controlli di costituzionalità per le leggi, né procedure 
aggravate di revisione costituzionale. Lo Statuto albertino è 
definito per questi motivi una costituzione flessibile, che non 
pone limiti né oneri al legislatore che intenda modificarlo. 
Tuttavia nella prassi, in una sorta di ipocrita ossequio alla 
Carta, il legislatore ordinario non apporta emendamenti espliciti 
allo Statuto, avvalendosi però di significative modifiche 
implicite, prima tra tutte quella relativa alla forma di governo
10
. 
Inoltre non si verifica alcun episodio che riveli un’attività della 
magistratura diretta al controllo delle leggi, paragonabile a 
quella della magistratura statunitense a partire dal XIX secolo.  
L’avvento del regime fascista affossa qualsiasi auspicio di 
controllo sull’attività normativa del Governo, mentre il 
Parlamento si riduce a cassa si risonanza delle scelte del Capo 
                                                 
9
 Statuto fondamentale della monarchia di Savoia, 4 marzo 1848. 
10
 Legge 31 gennaio 1926, n. 100 (in Gazzetta Ufficiale 1 febbraio 1926, n. 25), Sulla facoltà del 
potere esecutivo di emanare norme giuridiche. 
 9
del Governo
11
. Tuttavia la legge del 1928, che riconosce al Gran 
Consiglio del Fascismo numerose e importanti competenze 
pubblicistiche di tipo consultivo e deliberativo, all’art. 12 
prevede che debba essere sentito il parere di questo organo su 
tutte le questioni di carattere costituzionale, determinando una 
procedura aggravata che mette il Gran Consiglio nelle condizioni 
di poter paralizzare il legislativo, negando l’avvio dell’iter di un 
progetto di legge costituzionale o concedendo all’autorità 
giurisdizionale di rilevare la violazione della legge 2693/1928, 
non consentendo l’applicazione dell’atto legislativo illegittimo. 
Parte della dottrina sostiene che questa previsione abbia 
provocato un irrigidimento della costituzione, ponendo un 
distinguo tra leggi costituzionali e leggi ordinarie e affidando ai 
giudici il compito di accertare la natura dell’atto legislativo da 
applicare e formulare nell’eventualità un giudizio di 
incompatibilità con la suddetta l. n. 2693/1928. Ciononostante 
essa rimase collocata su un piano astratto e non conseguì alcun 
risultato concreto.  
La dottrina ritiene comunque importante questa legge, in 
quanto, non solo costituisce un precedente all’attuale sistema di 
controllo incidentale, ma anche poiché assegna all’Italia un 
primato europeo nella costruzione di un modello misto di 
giustizia costituzionale.  
Per le prime applicazioni pratiche del controllo di 
costituzionalità delle leggi occorre attendere il periodo 
immediatamente antecedente all’elaborazione della Costituzione 
repubblicana
12
. Con la seconda Costituzione provvisoria
13
 si 
                                                 
11
 Legge n. 226 del 24 dicembre 1925 - Sulle attribuzioni del capo del governo. Con questa legge il 
presidente del Consiglio assumeva il nome di Capo del Governo e doveva dare conto delle sue azioni 
non più al potere legislativo ma solo al Re. 
12
 Costituzione della repubblica italiana (in Gazzetta Ufficiale 27 dicembre 1947, n. 298). 
 10
attribuiscono all’Assemblea costituente alcune materie, quali 
leggi elettorali, leggi di approvazione dei trattati internazionali e 
la “materia costituzionale”, fatto salvo per tutte le restanti la 
delega al Governo. Per la prima volta si pone un problema 
concernente la necessità che il contenuto delle leggi sia 
conforme a certe regole e si afferma che il Governo legislatore è 
obbligato a non incidere con i suoi provvedimenti in materia 
costituzionale. Il decreto luogotenenziale del 1946, emanato allo 
scopo di fissare i tratti fondamentali del regime provvisorio, non 
presenta una vera e propria efficacia formale superiore, tuttavia 
si dimostra idoneo ad esercitare forza vincolante in riferimento 
di materia costituzionale, a cui attribuisce un carattere di 
rigidità. Questa materia è individuata nei principi essenziali 
dello stato moderno, come stato costituzionale e stato di diritto. 
Non essendoci – inoltre - disposizioni esplicite che consentano ai 
giudici di sindacare i decreti governativi ed eventualmente 
disapplicarli, ne consegue una situazione favorevole allo 
sviluppo di un sindacato diffuso, dichiarativo ed incidentale, 
alla stregua della dottrina Marshall, ovvero rivolto alle norme da 
applicare nei giudizi in corso e nei confronti delle quali i 
magistrati si pongano problemi di conformità costituzionale. Le 
questioni esaminate in concreto trovano riferimento nei principi 
come la separazione dei poteri, il divieto di giurisdizioni speciali 
e il divieto di retroattività della legge. In particolare si 
rinvengono pronunce dei giudici ordinari che rivelano la 
soluzione di dubbi di legittimità costituzionale. Nella sentenza n. 
1212 del 28 luglio 1947 della Corte di Cassazione a Sezioni 
Unite civili si perviene a una dichiarazione di incostituzionalità 
del decreto legislativo presidenziale 22 giugno 1946, n. 44. Il 
                                                                                                                                          
13
 II Costituzione provvisoria, D.l.lgt. 16 marzo 1946, n. 98. 
 11
suddetto atto non era sindacato per la materia direttamente 
regolata, ma per i principi costituzionali che tale decreto violava, 
ovvero il principio di retroattività delle leggi, dell’autorità della 
cosa giudicata - a sua volta in violazione del principio della 
divisione dei poteri - e dell’eguaglianza dei cittadini di fronte alla 
legge. 
Questa prassi smentisce il luogo comune che in Italia si sarebbe 
instaurato un controllo di legittimità di tipo diffuso solo a 
partire dal 1948 ed evidenzia come i giudici del merito – oltre 
che la Cassazione - si ritenessero abilitati a compiere tale 
controllo. Soprattutto questa prassi risulta importante per 
fornire una corretta interpretazione della VII disposizione 
transitoria della Costituzione Repubblicana
14
. Senza l’esperienza 
sopraccitata l’unico controllo esperibile sarebbe stato al più 
quello consentito all’epoca dello Statuto albertino, con la 
conseguenza che la Costituzione repubblicana sarebbe rimasta 
flessibile sino all’entrata in funzione della Corte costituzionale. 
Invece dal 1° gennaio 1948 si apre una fondamentale 
prospettiva per i giudici comuni di esercitare il sindacato 
incidentale, sulla base del ricco ed articolato quadro di norme 
offerto dalla Carta fondamentale, finché la Corte costituzionale 
non sia in grado di operare.  
 
                                                 
14
 VII Disposizione Transitoria, II comma, Cost.: “Fino a quando non entri in vigore la Corte 
costituzionale, la decisione delle controversie indicate all’art. 134 ha luogo nelle forme e nei limiti 
delle norme preesistenti all’entrata in vigore della Costituzione.”  
 12
CAPITOLO I 
LE ORIGINI DELLA CORTE COSTITUZIONALE 
§ 1. Discussione in Assemblea costituente sulla nascita della 
Corte costituzionale 
 
Incaricata tra il gennaio e il febbraio del 1946 dal Ministero per 
la Costituente, con il compito di studiare le possibili forme di 
riorganizzazione dello Stato, la Commissione Forti fornisce 
l’input ad un dibattito ufficiale italiano sul controllo di 
costituzionalità delle leggi.  
Al suo interno si manifestano due diversi orientamenti legati al 
tema di giustizia costituzionale: uno volto a concepire il 
sindacato sulle leggi, come una forma di sviluppo della tutela 
dei diritti fondamentali dei cittadini garantiti dalla Costituzione, 
l’altro teso ad organizzare un controllo per garantire che il 
potere legislativo non invada il potere costituzionale. In questa 
sede prevale la seconda impostazione, per evitare che gli organi 
legislativi si trovino in una posizione che possa degenerare 
nell’assunzione di un potere nuovamente assolutistico
15
. In seno 
all’Assemblea costituente questa posizione vale inizialmente ad 
orientare la sottocommissione competente ad incentrarsi 
sull’elezione e sulla composizione dell’organo di giustizia 
costituzionale.  
 
Eletta il 2 giugno 1946, contestualmente al referendum 
istituzionale, l’Assemblea costituente svolge i propri compiti 
                                                 
15
 “…per evitare che gli organi legislativi si trovino in una posizione che può, se efficaci freni non si 
appongono, degenerare nell’assunzione di un potere nuovamente assolutistico, di fronte al quale 
nessuna difesa troverebbero i fondamentali interessi dei cittadini tutelati dalla Costituzione.” Tratto 
dalla Relazione introduttiva dei lavori alla Commissione Forti, redatta dal liberale Vincenzo Gueli. 
 13
sulla base del decreto 98/1946
16
 del Governo provvisorio. 
Rispetto a tale decreto l’Assemblea riafferma la propria 
sovranità e proroga il mandato oltre il termine previsto di otto 
mesi, rimanendo in carica dal 26 giugno 1946 fino alla fine del 
gennaio 1948. Allo scopo di superare le tensioni e le forti 
divaricazioni politiche ed ideologiche creatisi all’interno 
dell’Assemblea, viene nominata un’apposita Commissione per la 
Costituzione
17
, suddivisa a sua volta in tre sottocommissioni
18
 
per elaborare in tempo breve un articolato progetto. All’interno 
della seconda sottocommissione competente per l’organizzazione 
costituzionale dello Stato, la seconda sezione redige tre progetti 
relativi all’istituzione della Corte, grazie alla collaborazione di 
Calamandrei, Leone e Patricolo. Il contributo del primo relatore 
sarà determinante per la scelta della Costituente, che si orienta 
verso la costruzione di un organo ibrido, mentre l’opzione 
presentata da Leone di una Corte di Giustizia costituzionale - 
eletta interamente tra giuristi dal Parlamento in seduta comune 
integrata - e la proposta di Patricolo - di una Suprema Corte 
costituzionale, che rischierebbe di affermarsi come dominus 
assoluto della vita democratica del paese - verranno rigettate in 
seno alla Commissione dei 75.  
                                                 
16
 Decreto-legge luogotenenziale 16 marzo 1946, n. 98 (in Gazzetta Ufficiale 23 marzo 1946, n. 699) 
Integrazioni e modifiche al decreto legge Luogotenenziale 25 giugno 1944, n. 151 relativo 
all’Assemblea per la nuova costituzione dello Stato, al giuramento dei Membri del Governo ed alla 
facoltà del Governo di emanare norme giuridiche. Il decreto luogotenenziale n. 98/1946 modifica il 
precedente Decreto legislativo n. 151/1944, il quale stabiliva che, dopo la liberazione del territorio 
nazionale, le forme istituzionali sarebbero state scelte dal popolo italiano, che avrebbe eletto, a tal 
fine, un'Assemblea Costituente per deliberare la nuova Costituzione dello Stato. Tuttavia, nel 1946 la 
decisione sulla forma istituzionale dello Stato fu sottratta all’Assemblea Costituente ed attribuita al 
popolo, il quale espresse la sua volontà mediante referendum il 2 giugno 1946. 
17
 La Commissione per la Costituzione, presieduta da Meuccio Ruini, è denominata “Commissione dei 
75”, per il numero dei componenti, scelti in proporzione alla consistenza dei gruppi politici 
rappresentati nell’Assemblea. 
18
 La Commissione per gli studi attinenti alla riorganizzazione dello Stato era suddivisa in quattro 
sottocommissioni competenti: per i problemi costituzionali, per l’organizzazione dello Stato, per le 
autonomie locali, per gli enti pubblici non territoriali.  
 14
In seduta plenaria la Commissione prende in esame una quarta 
proposta, che sebbene respinta si differenzia notevolmente dai 
tre progetti della sottocommissione competente. Einaudi 
prospetta un sistema di controllo delle leggi avente il proprio 
baricentro nella magistratura, riconoscendo ai giudici ordinari 
la competenza a sindacare la costituzionalità delle leggi e 
attribuendo alla Corte di cassazione a sezioni unite il compito di 
giudicare i conflitti di attribuzione tra i poteri dello stato e tra 
stato e regioni, officio che secondo Calamandrei, Leoni e 
Patricolo spetta alla Corte costituzionale.  
A partire dal marzo 1947 ha inizio - sulla base della relazione 
del Presidente della Commissione Ruini
19
- il dibattito generale di 
fronte all’Assemblea plenaria, il quale si rivela estremamente 
confuso: trascura l’importanza di una scelta relativa alla 
modalità di proposizione delle questioni di costituzionalità, 
mentre si concentra sulla composizione della Corte. Le maggiori 
diffidenze nei confronti di questo istituto prevengono da parte 
della componente liberale e da quella marxista dell’Assemblea. 
Da un lato si paventa l’introduzione nell’ordinamento italiano di 
un istituto incompatibile con lo stato di diritto, affacciandosi 
una scusa legittima di disobbedienza alla legge, dall’altro si 
teme di svuotare con il suddetto organo l’idea della supremazia 
parlamentare e il corrispondente principio di legittimazione 
popolare del potere. In tal senso risulta comprensibile 
l’orientamento di sinistra - in sede di Costituente - volto a 
sottolineare il necessario collegamento della Corte con il 
Parlamento, ritenendo a tal fine opportuno l’assegnazione 
                                                 
19
 La Commissione dei 75 presentò il progetto il 31 Gennaio 1947 all’Assemblea costituente, assieme 
ad una relazione del suo Presidente, Meuccio Ruini. 
 15
prevalente, se non esclusiva, della scelta dei giudici 
costituzionali all’organo rappresentativo della volontà popolare.  
A difendere l’idea di introdurre una corte costituzionale con 
funzioni di natura giurisdizionale, priva di qualsiasi legame con 
l’ambito politico nella propria composizione, ispirata 
unicamente a criteri di tipo tecnico - in grado di garantirne al 
massimo la neutralità - sono i Costituenti di centro
20
. Questi 
sostengono che la Carta fondamentale non debba ridursi a uno 
sterile auspicio, senza giudice né sanzione, ma occorra per 
garantire il principio di rigidità costituzionale una “volta” per 
l’edificio completo delle istituzioni.  
Un orientamento minoritario sostiene che il soggetto più idoneo 
ad effettuare la scelta dei giudici costituzionali, in modo da 
assicurare il possesso delle necessarie doti tecniche, unitamente 
a una certa sensibilità politica, sia il Capo dello Stato.  
L’attuale composizione della Corte deriva dalla fusione delle tre 
esigenze scaturite in sede costituente, senza che nessuna abbia 
prevalso sulle altre. La ratio complessiva della composizione 
dell’organo è da individuare nella volontà di fondere in una 
superiore unità organica e su un piano di indipendenza 
funzionale i principi di cui sono positivamente portatrici le tre 
istanze
21
: la rappresentanza nazionale
22
, la rappresentanza 
dell’unità nazionale
23
 e la soggezione soltanto alla legge
24
. 
Nonostante i giudici della Consulta non rappresentino i 
rispettivi corpi elettorali, la loro diversa provenienza esprime la 
                                                 
20
 G. D’ORAZIO, La genesi della Corte costituzionale, Milano, Comunità, 1981.  
21
 G. D’ORAZIO, Aspetti dello status di giudice della Corte Costituzionale, Milano, Giuffré, 1966, pag. 
150. 
22
 Cfr. Art. 67 Cost. “Ogni membro del Parlamento rappresenta la Nazione ed esercita le sue funzioni 
senza vincolo di mandato.” 
23
 Cfr. Art. 87, I comma: “Il Presidente della Repubblica è il capo dello Stato e rappresenta l’unità 
nazionale.”  
24
 Cfr. Art. 101, II comma: “I giudici sono soggetti soltanto alla legge.” 
 16
ratio stessa della composizione mista ed il significato dei tre 
diversi poteri di nomina ed elezione
25
. L’elezione da parte del 
Parlamento rappresenta la visione politica, quella da parte delle 
supreme magistrature la visione giuridico-giudiziaria, la nomina 
presidenziale la visione istituzionale
26
.  
Le ragioni che conducono alla scelta di un modello di giustizia 
costituzionale accentrato sono in parte legate a motivazioni di 
natura tecnico-giuridica, in parte connesse a ragioni di tipo 
politico. Dei modelli storicamente sperimentati, il Costituente 
accoglie il principio di affidare ad un apposito organo 
costituzionale, con tutte le garanzie necessarie di autonomia e 
indipendenza, il compito di garante del rispetto della rigidità 
della Costituzione, proprio dell’esperienza austriaca, mentre dal 
modello diffuso statunitense prende spunto per il c.d. 
procedimento in via incidentale. In analogia all’esperienza 
austriaca la struttura regionale dello stato e l’inesistenza del 
principio dello stare decisis giocano un ruolo importante 
nell’orientare la scelta dell’Assemblea: l’alternativa avrebbe –
invece - comportato il rischio di inevitabili difformità di giudizio 
con conseguenze sul piano della certezza del diritto. Inoltre, i 
membri della Costituente nutrivano un atteggiamento di 
profonda diffidenza nei confronti del corpo della magistratura, 
formatosi sotto il regime fascista, e che - a loro avviso - non 
offrivano sufficienti garanzie per una piena e sollecita 
applicazione dei principi costituzionali, innovativi rispetto a 
quelli precedenti. L’Assemblea designa un’alta magistratura, che 
riflette nella sua composizione la natura peculiare dell’attività 
che essa è chiamata ad esercitare, giurisdizionale e politica 
                                                 
25
 G. ZAGREBELSKY, La giustizia costituzionale, Bologna, Il Mulino, 1989, pagg. 94-95. 
26
 Ibidem 
 17
insieme, a cui possono rivolgersi organi dello Stato o delle 
Regioni, singoli cittadini attraverso l’intermediazione del giudice 
e con il potere esclusivo di pronunciarsi su questo tipo di 
controversie con decisioni inappellabili.  
La Corte si propone e si afferma come garante dell’unità 
dell’ordinamento costituzionale, che poggia sul rispetto della 
legalità della Costituzione, fonte di legittimazione ultima dei 
poteri. Istituzione di garanzia del pluralismo politico e sociale, la 
Corte opera come istanza di mediazione e risoluzione dei 
conflitti politici a livello costituzionale, per preservare la 
democraticità del sistema, e garantire la tutela dei diritti 
fondamentali.  
Il risultato delle riflessioni e del dibattito è rappresentato da un 
articolato – gli articoli 134-137 Cost. - che definisce le 
competenze, la natura dell’organo e l’efficacia generale delle 
decisioni della Corte, mentre risulta lacunoso per quanto 
concerne le vie di accesso al sindacato di legittimità 
costituzionale. A tale proposito l’emendamento Arata
27
, 
approvato il 2 dicembre 1947, rinvia ad un momento successivo 
la scelta relativa ai modi e ai termini per i giudizi di 
incostituzionalità delle leggi.  
La costruzione di un organo di derivazione in parte politica – 
considerando la titolarità del potere di elezione e di nomina, 
rispettivamente del Parlamento in seduta comune e del 
Presidente della Repubblica - ed in parte giurisdizionale – per la 
quota di giudici costituzionali scelti dalle supreme magistrature 
- pone le premesse di quella ibridazione tra i due grandi modelli 
teorici, il modello nordamericano di judicial review e il modello 
austriaco di Verfassungerichtsbarkeit, la quale verrà delineata 
                                                 
27
 L’Assemblea costituente vota il 2 dicembre 1947 l’emendamento presentato dall’On. Arata.