2
Magistratura, progetti di riforma, falliti a causa della loro stessa vana speranza di
poter cambiare tutto senza cambiare niente.
E ancora una volta si torna a parlare di giustizia con acceso fervore di idee,
ponendo al centro di ogni discussione la complessa figura del giudice, non piø
pouvoir en quelque fa on nul ma interprete vivo e partecipe alle dinamiche e alle
contraddizioni di una societ che si evolve continuament e e perci dotato di una
professionalit forte e di una indipendenza fortissima, c aratteri inscindibili di una
sola garanzia.
Il possesso di una buona cultura giuridica e, prima ancora, di una cultura in
generale costituisce condizione indispensabile perchØ chi Ł chiamato
istituzionalmente ad emettere sentenze possa svolgere adeguatamente ed in
maniera credibile la sua missione. Gi Baldo degli Ubaldi , in epoche ben lontane
dalle nostre, riteneva che la mente del giudice dovesse possedere due sali, quello
della coscienza, per non essere diabolica e quello della conoscenza, per non essere
insipida3.
Il ruolo che il potere giudiziario Ł chiamato a svolgere nel moderno Stato di
diritto provoca il sorgere di un esigenza ineludibile nei confronti di una struttura
stabile ed organizzata in grado di fornire ai magistrati una preparazione che
consenta loro di rimanere al passo con i tempi, e non soltanto nella fase iniziale,
bens lungo tutto l arco della loro carriera, per poter far fronte alle sfide di una
societ sempre piø complessa e globale , dalla quale provie ne un incessante
richiesta di giustizia che assume quotidianamente caratteri mutevoli.
Ormai pu darsi, del resto, per scontato l abbandono dell idea (coltivata per
secoli dal diritto comune, ma gi risalente alla dottrin a aristotelica) secondo cui le
leggi avrebbero dovuto limitare quanto piø possibile la discrezionalit del giudice.
¨ tramontata pure l illusione del secolo dei Lumi, secondo la quale il sistema
complesso delle moderne legislazioni potrebbe e dovrebbe esprimersi secondo
leggi sempre chiare, semplici e comprensibili da parte di ogni cittadino, per cui
dovrebbe essere sufficiente che il linguaggio del magistrato sia il linguaggio delle
3
La citazione Ł di G. Oberto, La formazione professionale dei magistrati italiani nell ottica della
formazione del giurista europeo, relazione presentata al Convegno sul tema Verso l U nione
Europea della giustizia organizzato dal Goethe Institut di Torino in collaborazione con il
Deutscher Richterbund e l Associazione Nazionale Magistrati, svoltosi a Torino nei giorni 8-9
novembre 2002, documento reperibile in http://www.goethe.de/it/tur/dwn/oberto.doc .
3
leggi, che egli parli allorchØ esse parlano, si taccia allorchØ esse non parlano o
almeno non parlano chiaro4.
Non vi Ł dubbio, infatti, che nei sistemi giuridici di tutta Europa la
configurazione dei testi normativi sia notevolmente diversa da quella di un tempo,
e non solo per la presenza di clausole generali, ma anche per l introduzione di
concetti e principi generali nuovi, vaghi e indeterminati che si pongono
quotidianamente come insolubili enigmi ai quali il giudice deve trovare pronta
soluzione per essere attore protagonista sulla scena di un diritto che vive.
Il tema antico dell adeguatezza professionale torna alla ribalta oggi, dunque,
e coinvolge una serie di questioni diverse, strettamente collegate: dal reclutamento
alla carriera, dalla formazione alla verifica della professionalit ; ma di fatto Ł
quest ultimo aspetto che costituisce il presupposto e il fondamento di tutti gli altri;
e per quanti si vogliono occupare di ordinamento giudiziario, rappresenta il punto
d avvio di ogni riflessione. Punto di partenza ineludibile e approdo fondamentale.
In una condizione di tensione come quella attuale non pu a versi posto per
errori, carenze, esuberanze. Impegno comune e costante deve essere quello di
agire secondo le regole di una professionalit chiara, fa tta chiaramente percepire,
secondo regole di condotta che ne sono parte determinante e questo deve
costituire un impegno quotidiano, da parte di ogni magistrato, posto in atto nei
confronti di ogni vicenda e di ogni cittadino, quale che sia la posizione di costui
nel processo e nella societ 5. PoichØ vi sono aspetti del funzionamento e
dell immagine sociale della giustizia che appartengono alla sfera di controllo e di
azione del magistrato, ogni singolo giudice e pubblico ministero deve aver la
consapevolezza del rilievo professionale e sociale della funzione che svolge e
delle regole che la definiscono.
In effetti, e parallelamente a ci , ragionare su tali questioni significa
riflettere sul ruolo che al giudice si intende assegnare nell ordinamento e quindi,
4
Cos scriveva G. Filangieri, Riflessioni politiche sull ultima legge del nostro sovrano che
riguarda l amministrazione della giustizia , in La scienza della legislazione e gli opuscoli scelti,
Livorno, 1826-1827, p. 350, il quale viene citato da G. Oberto, La formazione professionale dei
magistrati italiani nell ottica della formazione del giurista europeo , cit.
5
V. Rognoni, Prefazione a E. Bruti Liberati (a cura di), I magistrati e la sfida della
professionalit , cit., p. VIII.
4
di conseguenza, sul modello di ordinamento giudiziario che si intende perseguire6.
Allo stesso modo, occorre prima stabilire quale tipo di professionalit si vuole
richiedere al magistrato per poi poter individuare gli strumenti piø idonei per
effettuare la verifica su di essa. E perchØ si tratti di una valutazione corretta Ł
necessario che l oggetto sia ben determinato, i criteri chiaramente fissati ed il fine
gi stabilito.
Si tratta di un terreno molto sensibile, in cui ogni passo deve essere
compiuto con precisa coscienza della delicatezza dei principi e dei valori in
gioco7.
L intervento normativo di miglioramento del sistema vigente appare ormai
necessario ed Ł da tutti largamente invocato, ma deve realizzarsi nell ottica dei
valori della nostra Costituzione, che Calamandrei amava definire come lo spirito
della Resistenza tradotto in formule giuridiche.
Si avverte un urgente bisogno di una riforma, ma deve essere complessiva e
deve giungere al piø presto; deve poter soddisfare quel pervasivo incessante
antico bisogno di efficienza.
Ma l efficienza che tutti rivendichiamo, richiamiamo, vogliamo, se poi non
la decliniamo in termini concreti, operativi, di organizzazione e quindi di
ordinamento giudiziario, rimane un flatus vocis su cui possiamo anche trovarci
d accordo, ma a cui, poi, non seguono i fatti8.
6
R. Romboli, La professione del magistrato tra legislazione attuale e possibili riforme, in E. B.
Liberati (a cura di), I magistrati e la sfida della professionalit , cit., p. 9.
7
T. Giovanetti, La valutazione della professionalit dei magistrati nel quadro dei principi
costituzionali, in corso di pubblicazione, p. 11.
8
M. Vietti, Proposte del governo in materia di ordinamento giudiziario, in E. B. Liberati (a cura
di), I magistrati e la sfida della professionalit , cit., p. 35.
5
Capitolo 1
Due modelli di verifica dell adeguatezza
professionale:
dal concorso alla selezione negativa
1.1 La progressione in carriera per titoli ed esami
1.1.1 Le origini francesi dell organizzazione della giustizia in Italia
La nostra magistratura discende, senza soluzioni di continuit , da quella
piemontese. Infatti, l ordinamento giudiziario dello Stato unitario italiano
approvato con r.d. 6 dicembre 1865 n. 2626, ricalca il decreto Rattazzi9 del 1859
ed estende al resto d Italia le caratteristiche della magistratura delineate dallo
Statuto Albertino10, che si sostanziano nella definizione di un settore specializzato
della pubblica amministrazione, sulla base del modello francese derivante dalla
legge napoleonica del 20 Aprile 1810. Cos , la funzione giudiziaria viene
considerata dalla dottrina piø accreditata dell epoca, parte di quella esecutiva, nel
quadro di una visione che tende a identificare due sole grandi funzioni di governo:
quella esecutiva, appunto, e quella legislativa11. Si tratta di un tentativo di
offuscare l idea della tripartizione dei poteri di Montesquieu12, che era stata posta
alle origini delle democrazie moderne.
I magistrati, in Italia come in Francia, hanno il ruolo di pubblici funzionari
amministrati dal Ministero della giustizia le cui garanzie di indipendenza sono
piuttosto limitate e quasi si annullano per quanti di essi svolgono le funzioni di
9
Si tratta del decreto legislativo n. 3781 del 13 novembre 1859.
10
L art. 68 stabiliva che «la Giustizia emana dal Re ed Ł amministrata in suo nome da i Giudici
che egli istituisce» e l art. 73 rafforzava questa visione prescrivendo che «l interpretazione delle
leggi, in modo per tutti obbligatorio, spetta esclusivamente al potere legislativo».
11
C. Guarnieri, Magistratura e politica in Italia, Il Mulino, Bologna, 1992, p. 83.
12
Cos scriveva Montesquieu: «Non vi Ł libert [ ] se il potere di giudicare non Ł separato dal
potere legislativo e dall esecutivo. Se fosse unito al potere legislativo, il potere sulla vita e la
libert dei cittadini sarebbe arbitrario; poichØ il giudice sarebbe legislatore. Se fosse unito al
potere esecutivo, il giudice potrebbe avere la forza di un oppressore. Tutto sarebbe perduto se lo
stesso individuo, o lo stesso corpo dei potenti, o dei nobili, o del popolo, esercitasse questi tre
poteri: quello di fare leggi, quello di eseguire le decisioni pubbliche e quello di giudicare i crimini
o le controversie tra privati» in De l esprit des lois, Ginevra, 1748, libro XI, capitolo VI.
6
pubblico ministero, in quanto questi ultimi sono posti sotto la direzione del
Ministro della giustizia, secondo quanto stabilito dall art. 129 del r.d. 1865
(trascritto anche nei testi normativi successivi, fino all articolo 69 del r.d. n. 12
del 1941, modificato poi dal r.d.lgs. 31 maggio 1946 n. 511).
Questa struttura organizzativa, di tipo burocratico, del ruolo dei magistrati
subisce in misura abbastanza elevata l influenza dell E secutivo, il quale pu
condizionare notevolmente il comportamento dei giudici attraverso il controllo
che esercita su promozioni e trasferimenti: fino al 1908 era assicurata ai giudici
che avessero almeno tre anni di esercizio (sono quindi esclusi gli uditori) e che
non fossero giudici di mandamento (aggiunti giudiziari e pretori) solo
l inamovibilit dal grado (e non dalla sede) 13.
In questa che sembra essere una esemplificazione dell idealtipo weberiano
di burocrazia, la gerarchia giudiziaria Ł ben definita per mezzo
dell incardinamento dei magistrati in una serie di uffici, a capo di ciascuno dei
quali viene messo un dirigente e dalla loro ripartizione in una pluralit di
gradi , a ciascuno dei quali viene assegnato un numero di po sti dell organico
generale della magistratura; l insieme dei posti dell organ ico forma il ruolo , nel
quale i magistrati sono collocati in ordine di grado e di anzianit . Un sistema di
prove selettive consente la promozione da un grado all altro, mentre i posti
direttivi sono assegnati ai magistrati di grado corrispondente, man mano che si
liberano, sulla base delle loro aspirazioni e (soprattutto) del gradimento
dell autorit cui sono assegnate le funzioni di governo della magistratura. I
magistrati sono inoltre sottoposti ad un regime disciplinare simile a quello degli
altri impiegati statali (anche se sotto il profilo procedurale l applicazione delle
sanzioni era considerata attivit giurisdizionale, anzi chØ amministrativa), oltre che
ad una forma di controllo permanente mediante l inserimento nel loro fascicolo
personale di note caratteristiche, elogi o biasimi redatti dai loro superiori
gerarchici14.
Possiamo condividere, dunque, l affermazione per cui il sistema giudiziario
italiano, da un analisi della sua struttura e del suo funzionamento emerge come
13
Cos l art. 69 dello Statuto Albertino.
14
A. Pizzorusso, Indipendenza del magistrato e assegnazioni di funzioni, in Quest. Giust., 1991, n.
2, p. 293.
7
un organizzazione che Ł stata costruita ad immagine delle grandi burocrazie
pubbliche, alle quali si Ł per la prima volta dato forma nel periodo della
monarchia assoluta in Francia, e che hanno assunto un definitivo modello
strutturale, codificato per legge, nel diciannovesimo secolo15.
1.1.2 Il fermento culturale in tema di ordinamento giudiziario del
periodo liberale
Contro il modello burocratico dell organizzazione giudiziaria italiana si
rivolgeranno le prime riflessioni del primo movimento culturale per
l indipendenza della magistratura, che risale al periodo antecedente l avvento del
Fascismo in Italia e che vede come principali esponenti Ludovico Mortara e Pietro
Calamandrei, i cui scritti hanno rappresentato i prodromi della riforma legislativa
auspicata16 ed hanno messo in evidenza la posizione di dipendenza della
magistratura italiana durante il periodo liberale. Ci ri sulta ancora piø evidente se
consideriamo il fatto che, fino alla fine del secolo scorso, la maggior parte degli
alti magistrati risulta di estrazione politica, essendo proveniente dalla generazione
che ha partecipato alle lotte del Risorgimento.
Politici e magistrati non possono essere considerati come due gruppi distinti,
separati, grazie al continuo interscambio di posizioni: frequente Ł il caso di
magistrati che siedono in Parlamento e fanno parte del Governo, specie al
Ministero della Giustizia17.
Solo con il nuovo secolo la situazione muta in qualche modo poichØ la
professione giudiziaria comincia a separarsi da quella politica e - circostanza non
fortuita - inizia a manifestarsi in tutta la magistratura il desiderio di vedere
rafforzata la propria posizione nei confronti dell Esecutivo. Contemporaneamente,
germogliano le iniziative interne alla stessa magistratura, principale delle quali Ł
la costituzione dell Associazione Generale Magistrati Italiani (AGMI), la prima
15
G. Freddi, Legitimacy and opposition in the italian judiciary: a study organizationalconflict,
University Microfilms, 1970, p. 56.
16
In particolare, L. Mortara, Lo stato moderno e la giustizia, Torino, 1885 e P. Calamandrei,
Governo e magistratura, discorso inaugurale dell anno accademico dell Universit di Siena, in
Opere giuridiche, II, Napoli, 1966, p. 195 ss.
17
C. Guarnieri, Magistratura e politica in Italia, cit., p. 85.
8
struttura di rappresentanza professionale, fondata nel 1909, che si assume il
compito di rivendicare le riforme delle istituzioni giudiziarie.
Nel 1890 il concorso pubblico diventa il principale strumento di
reclutamento dei magistrati18 e vengono regolamentate in modo piø rigido le
possibilit di reclutamento laterale, che poi cadranno i n desuetudine19. Con una
serie di provvedimenti, tra il 1907 e il 1908 viene istituito per legge un Consiglio
Superiore della Magistratura, organo cui vengono assegnate gi dall inizio ampie
ma non esclusive competenze in tema di disciplina e carriera dei magistrati.
Infine, nel 1921, al crepuscolo del regime liberale, viene estesa l inamovibilit
anche ai Pretori e sancita l elettivit di tutti i me mbri del CSM.
1.1.3 L epoca fascista senza grandi trasformazioni nella
magistratura
Nel complesso, l assetto della magistratura italiana non muta nei suoi
caratteri essenziali e pare addirittura che se ne accentuino i tratti burocratici:
infatti, neanche l avvento del Fascismo costituisce una cesura nella evoluzione
della magistratura in Italia poichØ il nuovo ordinamento giudiziario, emanato nel
1923, pur accentuandone i caratteri gerarchici e rafforzando i poteri
dell Esecutivo, riproduce nelle grandi linee la struttura piramidale preesistente20.
Ben rappresenta questa situazione la dichiarazione del 1925 del ministro
della giustizia Rocco: «La magistratura non deve far politica di nessun genere
[ ] non vogliamo che faccia politica governativa o fascista, ma esigiamo che
non faccia politica antigovernativa e antifascista. E questo nella immensa
maggioranza dei casi avviene»21. In realt , attraverso la strategia di controllo
indiretto, il rafforzamento dei poteri di polizia e la creazione di giurisdizioni
speciali (come il Tribunale speciale per la difesa dello Stato, competente per i casi
di rilievo politico) il regime cerca di spoliticizzare il corpo dei magistrati,
18
Vedi, in proposito, la legge 8 giugno 1890 n. 6878 sull ammissione e le promozioni in
magistratura.
19
Sar Ludovico Mortara l ultimo ad essere nominato diret tamente in Cassazione nel 1911.
20
Si tratta del c.d. Ordinamento Giudiziario Oviglio rel ativo al regio decreto 30 dicembre 1923
n. 2876.
21
Citato in G. Neppi Modona, La magistratura e il fascismo, in G. Guazza (a cura di), Fascismo e
societ italiana , Torino, Einaudi, 1973, p. 142.
9
sopprimendo le forme di associazionismo parasindacale che avevano cominciato a
svilupparsi negli ultimi decenni del regime liberale.
Ma non Ł difficile per il Fascismo imporre le sue idee alla Magistratura,
poichØ viene facilitato dal generale atteggiamento conservatore dei magistrati
dell epoca e dalla definizione del loro ruolo in termini esecutori o comunque
passivi; il regime nulla si trova a dover temere dalla magistratura22.
Infatti, le norme del nuovo ordinamento giudiziario emanato dal
Guardasigilli Grandi nel 1941 non comportano alcuna rivoluzione, ma
perfezionano il sistema di controlli introdotti con lo Stato liberale e lasciano
intatto il tradizionale assetto burocratico del personale.
Cos , alla caduta del Fascismo, la magistratura italiana, sulla falsariga delle
altre magistrature dell Europa continentale, si presenta come un corpo modellato
sulle altre burocrazie pubbliche ed il reclutamento avviene con strumenti analoghi
a quelli attraverso i quali si accede alle carriere direttive della pubblica
amministrazione. Si diventa cos membri dell organizzazione giudiziaria in
relativa giovane et , senza che sia necessario aver acquisito in precedenza
un esperienza professionale. Ci si aspetta che i magistrati trascorrano la loro vita
lavorativa nell amministrazione della giustizia poichØ sia l addestramento che
l esperienza professionale vengono compiuti all interno dell organizzazione. Le
varie unit organizzative che compongono il sistema son o ordinate secondo il
principio della gerarchia, cos come anche i singoli magistrati che ne fanno
parte23:
grado
della
carriera
Qualifica e posizione di lavoro
negli uffici giudiziari
Numero
posti
I
Magistrato di Cassazione con funzioni
direttive superiori:
primo presidente della Corte di cassazione;
1
II
Magistrati di Cassazione con funzioni
direttive superiori:
3
22
C. Guarnieri, Magistratura e politica in Italia, cit., p. 87;
23
G. Di Federico, La Corte di Cassazione, Bari, Laterza, 1969, p. 37;
10
presidente aggiunto della Corte di
cassazione;
procuratore generale presso la Corte di
cassazione;
presidente del Tribunale Superiore delle
acque pubbliche;
III
Magistrati di Cassazione con funzioni
direttive superiori:
presidenti di sezione ed avvocati generali
presso la Corte di cassazione;
presidenti e procuratori generali di Corte
d Appello;
82
IV
Magistrati di Cassazione:
consiglieri e sostituti procuratori generali
presso la Corte di cassazione;
presidenti di sezione ed avvocati generali
presso le Corti d Appello;
presidenti di grandi Tribunali;
procuratori della Repubblica di grandi
Tribunali;
493
V
Magistrati d Appello:
consiglieri e sostituti procuratori generali
presso le Corti d Appello;
presidenti di Tribunali e procuratori della
Repubblica;
presidenti di sezione di Tribunale;
consiglieri istruttori in grandi Tribunali;
procuratore aggiunto di grandi Procure;
pretore dirigente di grandi Preture;
1780
11
VI
Magistrati di Tribunale:
giudici di Tribunale;
sostituti procuratori della Repubblica;
pretori;
VII
Aggiunti giudiziari:
giudici di Tribunale;
sostituti procuratori della Repubblica;
pretori;
4173
VIII
Uditori con funzioni giudiziarie:
giudici di Tribunale;
sostituti procuratori della Repubblica;
IX
Uditori senza funzioni giudiziarie:
uditori di tirocinio.
350
La transizione alla democrazia si caratterizza, nel nostro Paese, per un
elevato livello di continuit per quanto riguarda le organiz zazioni amministrative
e giudiziarie24, in quanto il vecchio ordinamento giudiziario viene recepito nel
nuovo regime repubblicano senza che vi sia un gran numero di epurazioni di
magistrati compromessi col vecchio regime.
1.1.4 La Repubblica e la Costituzione delineano una nuova figura di
magistrato
L entrata in vigore della Costituzione, tuttavia, non realizza quella
trasformazione il cui auspicio Ł facile dedurre dai principi in essa proclamati;
l opera dei Costituenti Ł servita solo a gettare le fondamenta di una rivoluzione
che si sarebbe attardata ad arrivare almeno fino agli anni Settanta. E tuttavia non
si pu dire che non vi siano conseguenze all avvento dell a democrazia: gi la
legge delle guarentigie (r.d.lgs. 31 maggio 1946 n. 511), modificando l art. 69
del R.D. n. 12, solleva i magistrati del pubblico ministero dalla loro dipendenza
24
C. Guarnieri, Burocrazie pubbliche e consolidamento democratico: il caso italiano, in Riv. Ital.
di Sc. Pol, XVIII, 1988, p. 73.
12
funzionale nei confronti del Ministro della Giustizia e gli attribuisce l obbligo
istituzionale di iniziare autonomamente l azione penale.
In molte atre circostanze, invece, i cambiamenti sono solo nominalistici:
infatti, la c.d. Legge Piccioni (l. 24 maggio 1951 n. 392) unifica il ruolo dei
pretori con quello dei magistrati di tribunale e abolisce formalmente i gradi
sostituendovi la distinzione nelle tre categorie: magistrati di Tribunale (con le
sottocategorie di uditore e aggiunto giudiziario), di Appello e di Cassazione (al
cui interno vi sono le categorie di Presidente di Sezione, Procuratore Generale e
Primo Presidente). Tuttavia l accesso alle categorie di Appello e Cassazione, con
il relativo trattamento economico, rimane collegato al conferimento delle funzioni
corrispondenti in relazione ai posti disponibili e il sistema concorso-cooptazione
resta immutato25.
Dunque, gli aspiranti magistrati, appena laureati in giurisprudenza,
selezionati sulla base delle loro conoscenze di diverse branche del diritto, valutate
tramite esami scritti e orali in un concorso avente impronta tecnica e nozionistica,
acquisiscono l esperienza professionale all interno dell ordinamento giudiziario
iniziando dal primo gradino di carriera. Il tirocinio sul campo dura pochi mesi e la
prima destinazione degli uditori Ł decisa dal Ministero, non sulla base di criteri
prefissati, ma secondo le esigenze di servizio (conce tto alquanto permeabile alle
pressioni clientelari). I due anni successivi sono una sorta di prova destinata a
concludersi con un nuovo esame per la nomina ad aggiunto giudiziario, anch esso
con impostazione sostanzialmente teorica.
L avanzamento in carriera Ł, di conseguenza, tradizionalmente competitivo
e le promozioni assegnate secondo criteri formali, tra i quali l anzianit e il
merito, di cui quest ultimo veniva valutato con grande ampiezza di giudizio
discrezionale dai superiori gerarchici, sulla base dell analisi dei lavori giudiziari
scritti dai candidati nel corso del periodo precedente. L approccio
all assegnazione dei ruoli Ł di tipo generalistico : si assume, cioŁ, che i
partecipanti siano in grado di ricoprire soddisfacentemente tutti i ruoli che sono
associati ad un determinato grado26.
25
E. B. Liberati, la magistratura dall attuazione della Costituzione agli anni 90 in Storia
dell Italia Repubblicana , vol.3/II, Einaudi, Torino, 1997, p. 162.
26
G. Freddi, Tensioni e conflitto nella magistratura, Bari, Laterza, 1978, p. 62.
13
Le unit organizzative della magistratura sono ordinate s econdo il principio
della gerarchia per cui, in ordine crescente si hanno: le Preture, i Tribunali e le
Procure della Repubblica, le Corti d Appello e gli uffici del Pubblico Ministero
presso le Corti d Appello, la Corte di Cassazione e la connessa Procura Generale.
I ruoli organizzativi sono, perci , strutturati per gradi, ciascuno dei quali
corrispondente a livelli differenziati di gratificazione.
In questo disegno abbastanza complesso, tradizionalmente due momenti
della carriera giudiziaria sono cruciali per la determinazione del successo
individuale: la promozione a magistrato d Appello e la promozione a magistrato
di Cassazione27.
¨ questo il momento centrale della valutazione dell adeguat ezza
professionale del magistrato: la possibilit di accedere ai livelli piø alti della
gerarchia giudiziaria rappresenta l occasione per verificare l idoneit del singolo
giudice allo svolgimento di determinate funzioni; verifica posta in essere da parte
della Ølite giudiziaria che forma la commissione giudicatrice e svolge questo
compito in via esclusiva, attraverso un concorso per titoli.
Il merito dei candidati che soddisfano i requisiti di condotta irreprensibile,
prestigio ed estimazione pubblica, viene valutato sulla base dei provvedimenti
redatti e dei pareri dei capi. Le valutazioni negative sono frequentemente basate
sulla mancata considerazione della corretta interpretazione della legge cos come
formulata dalla Cassazione o sul ricorso ad argomentazioni extragiuridiche o sulla
mancanza di interesse delle sentenze sotto il profilo del ragionamento giuridico.
Se ne ricava che, perchØ il magistrato possa vincere il concorso Ł essenziale
che abbia l opportunit di decidere controversie interess anti, nelle quali sia
possibile ostentare le proprie capacit tecniche. Ma l aspirazione ad essere
assegnato ad un ufficio giudiziario di grandi dimensioni dove potersi occupare di
cause importanti dipende ancora una volta dalla volont del la Ølite giudiziaria. Di
fatto, non vigendo alcuna regola per l assegnazione degli affari, ai giudici troppo
zelanti pu essere sottratto ogni caso di rilievo. Poic hØ, inoltre, lo stipendio Ł
collegato alle funzioni effettivamente svolte, la regola aurea Ł quella di non porsi
in contrasto con la gerarchia e di non attardarsi in uffici o funzioni di prima linea,
27
Di Federico, la professione giudiziaria in Italia e il suo contesto burocratico, in Riv. Trim. di
Dir. e Proc. Civ., 1978, p. 808.
14
poco indicati per la redazione di provvedimenti brillanti, di non esplorare
soluzioni giuridiche innovative e, men che meno, promuovere indagini scomode
per esponenti del potere politico ed economico.
La casta formata dall alta magistratura e il sistema di carriera da essa
controllato individuano i pilastri di un ben delineato congegno, formatore di
conformismo: un congegno, in sostanza, che nel contempo ferisce il principio di
indipendenza interna e quello di indipendenza esterna del terzo potere28.
In effetti il magistrato in qualche modo dipende dal potere esecutivo,
sicuramente dal punto di vista della carriera, visto che i selettori sono alti
magistrati col piede nella sfera ministeriale 29.
I meccanismi istituzionali di controllo del comportamento del giudice, posti
nelle mani dei gradi superiori portano a configurare un giudice cultore di una
scienza applicata, non influenzato dalle implicazioni sociali e politiche delle
controversie che decide, intento ad assicurare la corretta interpretazione della
legge e a garantire la certezza del diritto.
La magistratura diventa un corpo di pubblici dipendenti il cui carattere
maggiormente apprezzato Ł l apatia sociale e l abitudine di nascondere le proprie
decisioni dietro un burocratico ita lex 30.
Senza nessun dubbio, Ł di sommo interesse nei rapporti dela vita associata
la prevedibilit delle norme che si devono osservare. M a Ł illusione pericolosa e
dannosa che la struttura monolitica della magistratura conduca ad una maggiore
certezza del diritto. Dove la giustizia Ł esercitata da un corpo organizzato a
piramide, gerarchico e burocratico, basta un oscillazione del vertice della
piramide giudiziaria ed un oscillazione della detenzione effettiva del potere
politico perchØ non gi solo dettagli o particolari di questa o quella norma, bens
addirittura princ pi e norme di ordine fondamentalissimo vengano bruscamente
rovesciati31.
28
Pera, Magistrati o funzionari?, a cura di Maranini, atti del Convegno tenutosi a Firenze nel
1961, ed. di Comunit , Milano, 1962, p. 59.
29
Cordero, I poteri del magistrato, in Indice Penale, 1986, n. 1, p. 31.
30
G. Zagrebelsky, Il diritto mite, Einaudi, Torino, 1992, p. 206.
31
Maranini, Presentazione a Piero Marovelli, L indipendenza e l autonomia della magistratura
italiana dal 1848 al 1923, Milano, GiuffrŁ, 1967, p. VI e VII.
15
E allora il ruolo del giudice, secondo questo modello, di cui abbiamo appena
descritto i tratti fondamentali, Ł limitato alla mera interpretazione della legge
esistente, che esclude qualsiasi sorta di creativit pe r la soluzione dei casi
concreti portati dinanzi a lui, ad eccezione della connessa abilit tecnica di trovare
nella legge esistente una corretta risposta giuridica; un giudice meccanico
applicatore della legge, sostanzialmente fungibile, dal momento che
l applicazione di una stessa legge ad una medesima fattispecie non avrebbe potuto
che condurre alla medesima soluzione, l unica soluzione da ritenersi corretta32.
In effetti, una corretta definizione del ruolo in termini di neutralit e puro
tecnicismo rappresenta il valore su cui Ł fondata la legittimazione della funzione
giudiziaria fino agli anni Settanta, quando si comincia a cambiare qualcosa con
l anelito a cambiare anche tutto il resto.
Sia fra i giudici che fra i giuristi emergono orientamenti innovatori in
opposizione agli arcaismi che la tradizione ha tramandato fin dall Ancien RØgime,
per dar vita ad un nuovo ordinamento giudiziario che spodesti l Ordinamento
Grandi , capace di entrare in concorrenza con gli altr i modelli europei e di
ispirare pure Costituzioni piø recenti della nostra, come ad esempio quella
spagnola del 1978.
Successivamente all esperienza della Costituente, infat ti, intorno agli anni
Cinquanta, torna a soffiare quel vento positivo della voglia di rinnovare che aveva
smosso qualche carattere al monolitico blocco della magistratura burocratica agli
inizi del secolo ed un movimento culturale interno alla magistratura si riallaccia
alle idee pre-fasciste per svilupparne nuove prospettive e dare concreta
applicazione ai principi costituzionali. All interno dell Associazione Nazionale
dei Magistrati, un numero di giovani magistrati, dotati di una formazione
professionale che teneva conto dell evoluzione culturale e politica del Paese, che
aveva appena affrontato l esperienza costituente, formano un gruppo di pressione
in vista del conseguimento di riforme legislative che appaiono necessarie per
evitare che i valori fondanti il nuovo assetto istituzionale restino mere petizioni di
principio camuffate sotto la veste di valori costituzionali.
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R. Romboli, La professione del magistrato tra legislazione attuale e proposte di riforma, cit., p.
10.
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