Adozione e fecondazione artificiale: presupposti e conseguenze del rapporto di filiazione

  
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La circostanza che ogni ordinamento si preoccupi di 
determinare i contenuti del rapporto genitori-figli, così come porre una 
serie di condizioni minime che assistono la stessa procreazione o 
quella costruzione giuridica del rapporto di filiazione che si ha con 
l’adozione, non può  che considerarsi una conferma del fatto che la 
procreazione, lungi dall’essere neutrale, è questione che impone 
inevitabilmente delle scelte e sono stati una serie di compromessi e  di 
scelte hanno portato all’approvazione nel nostro Paese della legge  in 
tema di Procreazione Medicalmente Assistita. 
Il 19 febbraio 2004, infatti, a seguito di un lunghissimo iter 
parlamentare, che trova le sue origini nella V legislatura, è stata 
approvata la legge 40/2004  in materia di PMA. 
L’Italia è  uno degli ultimi Paesi europei che si è dotato di una 
disciplina in tale settore e ciò è accaduto anche perché nel nostro 
Paese è presente una disciplina capillare degli istituti affini della 
filiazione naturale e della filiazione adottiva e ciò ha ritardato 
l’approvazione di una legge che andasse a regolare il delicatissimo 
istituto della PMA. 
In questa tesi, dopo aver considerato alcuni modelli di 
riferimento che si proiettano negli istituti della filiazione adottiva e 
della PMA, si cercherà di analizzare la neo-legge 40/2004 ed in 
particolare ci si soffermerà sull’impatto che essa ha avuto nel nostro 
ordinamento e soprattutto si vorrà analizzare il ponte che tale 
normativa cerca di creare con l’istituto dell’adozione. 
Rispetto alla legge 40/2004 si esamineranno le polemiche che la 
hanno accompagnata sia nella gestazione che dopo la sua 
approvazione; in riferimento, invece, al rapporto con l’adozione,  si 
metteranno a confronto le due normative per analizzare se il ponte che 
la legge 40/2004 ha cercato di costruire tra i due istituti si basi su  
  
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fondamenta forti o, al contrario, sia un escamotage per coprire le 
incompatibilità esistenti tra gli istituti. 
  
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CAPITOLO I 
PROCREAZIONE MEDICALMENTE ASSISTITA E 
FILIAZIONE ADOTTIVA: MODELLI DI RIFERIMENTO. 
 
Partendo da una serie di  modelli di riferimento proposti 
dall’analisi di autori come Francesco Donato Busnelli
3
, si cercherà di 
individuare le proiezioni che essi hanno all’interno della procreazione 
medicalmente assistita e della filiazione adottiva. 
 
1. MODELLO LIBERISTA 
 
Un primo modello di riferimento è il modello liberista
4
. Lo 
schema alternativo suggerito da tale modello dovrebbe muovere dal 
riconoscimento del diritto dell’individuo, senza distinzioni di sesso, a 
determinare in modo autonomo tutte le questioni inerenti alla paternità 
ed alla maternità. 
a) Sul versante dell’adozione tale teoria non esita a 
giustificare il funzionamento di un mercato, suggerendo di 
abolire perfino la fissazione di un tetto dei prezzi ora che il calo 
dell’offerta dei bambini da adottare ne ha reso tangibili le 
conseguenze economiche
5
. 
b) Sul versante della procreazione artificiale si 
rivendica alla donna un birth power e si giunge a sostenere la 
                                                 
3
 F.D. BUSNELLI, Procreazione artificiale e filiazione adottiva, in Familia 2003,  p.1 ss. 
4
 Di una “riforma liberista” dell’adozione parla F. COSENTINO, Le frontiere mobili 
dell’adozione: interessi del minore, politica del diritto, prospettiva di riforma (a proposito di un 
recente libro pubblicato negli Stati Uniti), in Riv. crit. dir. priv., 1995, p.504 s. Il libro in questione 
sostiene che gli aspiranti genitori adottivi (inclusi i singles, gli anziani, gli omosessuali) 
dovrebbero essere liberi di scegliere i minori da adottare ed essere soddisfatti sulla base di un 
criterio del tipo First-come, first served. 
5
 R. POSNER, Sex and Reason, Cambridge 1994, (trad. italiana: Sesso e ragione, Milano 
1995), p. 412 s. della versione italiana,  «Il termine vendita di figli. benchè inevitabile, è 
fuorviante-prosegue l’autore- i figli non sono capi di bestiame, non si possono vendere o 
comprare. Una madre che cede la sua patria potestà ad una certa tariffa, non sta vendendo il figlio; 
sta vendendo, appunto, la patria potestà » 
  
7
piena validità di un contratto di affitto d’utero anche se stipulato 
a titolo oneroso anzi, il denaro consolida l’impegnatività 
dell’iniziativa
6
. 
 
In Italia il modello in esame ha incontrato un certo favor più sul 
piano dell’adesione alla cultura ed alla ideologia di cui esso è 
espressione che non su quello delle sue possibili influenze sulle 
soluzioni ipotizzabili per le problematiche in esame. 
a) Sul versante dell’adozione, anche chi non nasconde 
la propria simpatia per « un’adozione di mercato »tiene poi a 
precisare che il modello della coppia di genitori sposati e non 
separati appare oggi offrire ancora maggiori garanzie per il 
minore, sotto il profilo psicologico e sociale, rispetto a quello 
della persona singola
7
. 
b) Sul versante della procreazione artificiale, se si 
prescinde dalla manifestazione di opinioni in contro-tendenza 
rispetto all’orientamento ufficiale di divieto della clonazione, 
un certo favor per il modello in esame si può cogliere in 
alcune sporadiche decisioni che non sono mai andate al di là 
della contemplazione dell’«immagine di un bambino con due 
madri
8
», o del riconoscimento della piena validità di un 
contratto gratuito di surrogazione di maternità
9
. 
                                                 
6
 C.SCHALEV, Birth Power. The Case for Surrogacy, New Haven and London 1989 
(trad. Italiana: Nascere per contratto, Milano 1992), p. 16 della versione italiana. 
7
 F. COSENTINO, op. cit.,p. 518 s., e ivi nota 77. 
8
 Trib. Min. Genova 14 ottobre 1995, in Fam. e dir., 1996, p. 349. Si tratta, comunque, di 
una immagine (che rischia di essere fuorviante, ma che in realtà è) ricollegabile a una normale 
vicenda di affidamento, nella quale «il bambino è riuscito a crescere in modo sano ed armonioso 
riconoscendo la sua particolare storia». Essa è comunque ben lontana da quella orgogliosamente 
ostentata dalla Lesbian Scolarship:«Le nostre figlie sono figlie di donne che amano le donne al di 
sopra degli uomini. Le figlie delle lesbiche, come tutti i combattenti della libertà devono essere 
arruolate sin dall’infanzia e protette dall’eterofemminilità con la parola e con l’azione». 
9
 Trib. Roma 17 febbraio 2000 in Fam. e dir., 2000, p. 151 ss., con i Commenti di M. 
DOGLIOTTI e di G. CASSANO. 
  
8
2. MODELLO AUTORITARIO 
 
Forti radici nella nostra esperienza (normativa 
giurisprudenziale, dottrinaria) hanno invece un secondo modello di 
riferimento che potrebbe definirsi come modello autoritario, chiamato 
in questo modo perché mira a subordinare gli interessi privati al 
perseguimento di un interesse pubblico previamente fissato dal 
legislatore o discrezionalmente valutato dall’autorità giudiziaria o da 
altra autorità: al principio della scelta del singolo si sostituisce quello 
della subordinazione; all’atto negoziale di autodeterminazione si 
sostituisce il provvedimento; al diritto soggettivo la soggezione o 
l’interesse legittimo. 
 
a) Sul versante dell’adozione, risponde alle 
caratteristiche strutturali e funzionali di questo modello la 
disciplina dettata dalla Legge n. 184/1983
10
 nella sua 
formulazione originaria. L’adesione a questo modello nasceva 
dall’esigenza di reagire al diffondersi della “piaga” di un 
incontrollato “mercato di bambini
11
”, tanto italiani quanto 
stranieri
12
. La “terapia” d’urto ha indubbiamente avuto effetti 
benefici, anche per l’impegno assiduo dei giudici minorili, che 
fin dall’inizio hanno considerato quella legge la “loro” legge. 
Ma ben presto sono anche emersi eccessi di autoritarismo e 
difetti di tutela dei diritti umani. 
                                                 
10
 Legge sul “Diritto del minore alla famiglia” così come modificata dalla legge 
149/2001. 
11
 G.SALME, Sul mercato dei bambini, in Foro it., 1978, I, p.306 ss. 
12
 M. CAVALLO, Iniziative per stroncare il mercato dei bambini italiani e stranieri, in 
Dir. Fam. pers., 1992, p.1218 ss. 
  
9
b) Sul versante della procreazione artificiale l’influsso 
di questo modello è chiaramente avvertibile in entrambe le 
proposte della “commissione Santosuosso” ed in particolare 
nella seconda che si spinge a disciplinare anche 
l’inseminazione eterologa, esclusa dalla prima (si precisa che 
l’inseminazione eterologa è stata vietata dalla legge 40/2004). 
 
  
10
3. MODELLO PERSONALISTA-SOLIDARISTA 
 
Un ridimensionamento del “pubblico” ed un ritorno al “privato” 
caratterizzano un terzo modello di riferimento che sembra incontrare  
maggiori consensi in Europa. 
Il ritorno al “privato” non significa, però, adesione al principio 
della scelta insindacabile, apertura al “mercato” e conseguente 
riconoscimento del primato del “contratto”; significa, piuttosto, 
attenzione ai fondamentali diritti umani (dignità, identità, libertà, 
salute, riservatezza) di tutti i soggetti coinvolti nelle vicende 
concernenti la filiazione, e “personalizzazione” dei procedimenti che 
sfociano in un’adozione o in una procreazione artificiale. In questo 
senso può dunque parlarsi di un “modello personalista”. 
Il ridimensionamento del pubblico non implica una 
marginalizzazione del ruolo dell’ “autorità”, in particolare 
dell’autorità giudiziaria, ma comporta un riassetto funzionale: la 
funzione primaria non è più quella di far rispettare “interessi pubblici 
assolutamente preminenti” consentendo o vietando le iniziative 
private in modo consequenziale; diviene quella, più delicata ma anche 
più incisiva, di operare un bilanciamento di interessi in vista del 
perseguimento di un obiettivo di solidarietà familiare. In questo senso 
 il presente  modello può definirsi “solidarista”. 
a) Sul versante dell’adozione, la Convenzione di 
Strasburgo del 24 aprile 1967
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, può considerarsi un vero e 
proprio prototipo del modello in esame. La componente 
personalista investe tutti i protagonisti della vicenda 
adozionale. Il minore dev’essere tutelato nella sua 
                                                 
13
 Si tratta della “Convenzione europea in materia di adozione dei minori”, ratificata e 
resa esecutiva in Italia con la legge 22 maggio 1974, n. 357.