Il principio di effettività della pena e la sua crisi

 4
sociale la sua finalità di prevenzione generale e particolare, di retribuzione, 
e di emenda riconosciutale dal legislatore. Da qui l’osservazione che, 
soprattutto in relazione alla prevenzione speciale, l’effettività della pena 
rimane tuttora una realtà indimostrata, e non può certo oggettivamente 
affermarsi che l’attuale sistema penale migliori né la società tutta, né 
l’individuo come tale.  
Ciò premesso, la mia trattazione volgerà alla situazione italiana 
protagonista della progressiva erosione al principio dell’inderogabilità del 
giudicato, prendendo atto del fatto che la sanzione meritata per il fatto 
commesso è sempre stata solo virtuale rispetto a quella effettivamente 
eseguita. L’effettiva esecuzione della sanzione, in Italia, è sempre stata 
«governata attraverso politiche di tipo indulgenziale.»
2
 
Storicamente, secondo la Codificazione Rocco, i regimi della 
sospensione e della liberazione condizionale hanno avuto da subito la 
finalità di consentire nel momento edittale e in quello commisurativo della 
pena, il soddisfacimento delle esigenze general-preventive, senza dover 
sopportare i costi che simili scelte determinano a livello esecutivo. 
In seguito, la riforma penitenziaria del 1975 n. 354, introduce nel 
nostro sistema la “pena flessibile” per sole ragioni special-preventive: la 
scelta tecnica è stata quella della negoziazione in fase esecutiva; nasce 
infatti, una nuova regolamentazione giurisdizionale dell’esecuzione penale, 
ossia la possibilità di modificare il trattamento intramurario, di incidere in 
maniera sostanziale sulla quantità e qualità della pena, facendo in modo che 
essa acquistasse la virtù di essere più breve o più mite, quanto più lunga o 
più severa fosse quella originariamente meritata. 
                                                 
2
 M. Pavarini, La criminalità punita. Processi di carcerizzazione nell’Italia del XX secolo, 
Einaudi 
 5
Il nuovo ordinamento penitenziario si pone, tuttavia, come momento 
di riconoscimento costituzionale della finalità di emenda della pena e della 
sua nuova funzione di prevenzione speciale, e di conseguente rottura con 
un sistema punitivo precostituzionale ispirato al carattere essenzialmente 
retributivo della pena e alla sua funzione general-preventiva. 
Tale sistema si andò modificando ulteriormente con l’introduzione 
della cosiddetta “legislazione premiale”, tesa a favorire la collaborazione 
dei detenuti per sopperire alle inefficienze gestionali. Mi riferisco al 
tentativo di rifunzionalizzare le misure alternative alla detenzione prima 
con la l. 689/1981, con cui si introducono forme diverse di sanzioni penali 
modellate sulle misure alternative, rispondendo a quel profondo mal celato 
bisogno di creare alternative logistiche alla pena detentiva; 
successivamente con la “legge Gozzini” (legge di riforma n. 663 del 1986) 
la quale ha segnato un cambiamento radicale moltiplicando le possibilità di 
espiazione esterna al carcere. Ma le molteplici modalità di esecuzione della 
pena sembrano contenere il riconoscimento implicito del fallimento della 
pena carceraria interpretata secondo finalità risocializzanti.  
Vale ricordare, inoltre, l’impatto normativo dell’introduzione del 
nuovo codice di procedura penale del 1988 che provoca l’ulteriore 
alterazione del già flebile crinale dell’effettività della sanzione penale. 
Tale quadro normativo si è aggravato ulteriormente negli anni 
novanta, quando in controtendenza con le precedenti riforme, l’emergenza 
criminalità dà origine a una serie di interventi legislativi restrittivi che 
disciplinano la differenziazione trattamentale per ragioni di pericolosità: 
così accanto alle limitazioni previste per i reati di associazione mafiosa ed 
eversiva si pone l’esasperata premialità promessa in caso di collaborazione 
ai pentiti. 
 6
«Il pendolo penitenziario oscilla perennemente tra gli eccessi di 
garanzia e la tolleranza zero»
3
 e la risposta del legislatore non si fa 
attendere. 
La legge 27 maggio 1998 n. 165, nota come legge Simeone – 
Saraceni estende ulteriormente i termini della flessibilità, oltrepassando 
quelli posti dalla negoziabilità ed interviene con intento “decarcerizzante”: 
raggiunge il suo scopo nel momento in cui evita l’inizio dell’esecuzione 
carceraria per migliaia di condannati, liberi in sospensione in attesa della 
pronuncia dei Tribunali di Sorveglianza. 
4
 
Pur apprezzabile nel suo intento di garantire l’eguaglianza dei 
condannati in sede di esecuzione penale, si è trattato, in realtà, di 
un’ennesima risposta parziale e inadeguata a problemi emergenziali di 
gestione del carcere: «una sorta di “condono mascherato” che finisce 
inevitabilmente con l’indebolire in misura ulteriore la già carente funzione 
general-preventiva del nostro sistema penale».
5
 
L’irrompere della negozialità nella fase commisurativa ed esecutiva 
dei castighi legali e, in conseguenza di ciò, la produzione di ampie zone di 
ineffettività penale generano «un’involuzione verso un diritto penale 
diseguale, frammentario e soprattutto incerto ed ineffettivo, 
consequenzialmente emerge dai più una sorta di volontà restauratrice del 
sistema penale»
6
.  
Siamo entrati ora in un’epoca nuova in cui ci si è accorti che «a furia 
di allontanarsi dal carcere si è finito per allontanarsi dalla sanzione, perciò 
                                                 
3
 G.Fiandaca, E.Musco, Diritto penale, parte generale, IV ed., Zanichelli, Bologna 2001 
4
Di Giovanni A., Effettività della sanzione penale, doc.internet: 
www.giustizia.it/magistraturaind/contributi.htm 
5
 Fiandaca-Musco, Diritto penale, Parte generale,III ed. Zanichelli 
6
 G.Marinucci-E.Dolcini, Diritto penale in trasformazione,Milano Giuffrè,1985 
 7
si vuole tornare a punire di più ma con pene miti, certe ed effettive»
7
.  
Le soluzioni che emergono in questa direzione sono quelle dei 
progetti Pagliaro e Grosso che, mentre da un lato, propongono di introdurre 
pene detentive più miti, da affiancare ad un ventaglio di sanzioni non 
detentive, dall’altro «si muovono nell’ottica di una ridotta flessibilità della 
fase esecutiva, perseguita tramite il ridimensionamento del raggio di azione 
delle misure alternative».
8
  
Lo scopo è quello di creare un sistema penale caratterizzato dalla 
cautela nel ricorso alla reclusione e da un elevato affidamento a pene 
diverse; «un sistema più umano che, senza usare inutilmente il carcere può 
esplicare una consistente efficacia preventiva mediante strumenti più 
articolati e idonei allo scopo.  
Fra questi strumenti va inserita la sospensione condizionale della 
pena opportunamente rimodellata».
9
 
La critica al progetto di riforma fa leva soprattutto sull’ambizioso 
obiettivo perseguito dalla Commissione Grosso di minare la centralità della 
pena detentiva nel sistema penale; siffatta pena, infatti, rimane lo “sbocco 
ineludibile”
10
 di tutte le sanzioni alternative quando le stesse si dimostrano 
inefficaci; conseguenza inevitabile almeno fino a quando non si troverà un 
tipo di risposta sanzonatoria diversa in grado di assicurare lo stesso livello 
di neutralizzazione assicurato dalla pena detentiva. 
                                                 
7
 T.Padovani, in Sistema sanzonatorio: effettività e certezza della pena, Convegno Gallipoli 
ottobre 2000 
8
 F.Della Casa, in Sistema sanzonatorio: effettività e certezza della pena, Convegno Gallipoli 
ottobre 2000 
9
 C.F. Grosso, in Relazione Introduttiva: Presentazione del progetto preliminare di riforma del 
codice pen. 
10
 F.Della Casa , op.cit. 
 8
In conclusione, ogni tentativo di rendere certo, coerente ed effettivo 
il sistema delle pene porta inevitabilmente con sé l’esigenza di creare nuovi 
istituti di detenzione all’interno dei quali è, comunque, doveroso cercare di 
ridurre al minimo le sofferenze della popolazione carceraria.   
 9
I CAPITOLO 
Riflessioni sulle teorie relative della pena 
 
 
1.1    La teoria della prevenzione generale e l’avvento dell’utilitarismo 
 
Il tema dell’effettività della risposta sanzonatoria dell’ordinamento 
giuridico ad una condotta illecita costituisce punto cruciale di ogni teoria 
generale del diritto; l’effettività è infatti il nucleo essenziale della sanzione 
vista nella sua funzione di natura preventiva, generale e speciale, 
retributiva e risocializzante. 
Il principio di effettività ha costituito vexata quaestio per una 
pluralità di maestri del diritto come Hans Kelsen che ha voluto vedere 
nell’effettività la condizione stessa di esistenza della norma giuridica, che 
esiste in quanto valida ed è valida in quanto efficace; “nessun ordinamento 
sociale è considerato valido se non è in una certa misura effettivo , cioè se 
il comportamento umano regolato da quell’ordinamento non vi si 
conforma”.
11
 Tale adeguamento alla norma può svilupparsi come 
obbedienza spontanea ovvero come effettiva applicazione della sanzione in 
caso di violazione. 
L’effettività della sanzione penale concettualmente integra quella 
rispondenza alle ideali garanzie di certezza, eguaglianza ed effettività della 
pena, tramandate dalle nostre tradizioni umanistiche; come sosteneva 
Cesare Beccaria, il più illustre esponente dell’illuminismo giuridico 
italiano, la pena come strumento di prevenzione generale deve essere 
                                                 
11
 M.A. Cattaneo, Pena diritto e dignità umana, Saggio sulla Filosofia del diritto penale, Torino 
Giappichelli 
 10
corredata da tre requisiti essenziali, la certezza della pena nel senso che alla 
commissione di un reato deve sempre seguire la sanzione prevista dalla 
norma, la prontezza della pena nel senso che non deve intercorrere spazio 
temporale tra la pena comminata e la sua applicazione, e l’effettività della 
pena nel senso che la pena deve seguire immancabilmente la commissione 
del reato. 
L’autore, attraverso la sua opera “Dei delitti e delle pene”, denunciò i 
difetti della giustizia criminale e propose il proprio progetto di riforma 
delle norme penali: introdusse i concetti di legalità, certezza del diritto, 
opposizione all’interpretazione del giudice, realizzazione della 
codificazione. Beccaria propose una classificazione generale 
dell’infrazione il cui criterio si ispirava all’interesse leso, distinguendo i 
crimini che distruggevano la società  o chi la rappresentava da quelli 
offensivi della sicurezza privata di un cittadino nella vita, nei beni o 
nell’onore. Le pene dovevano essere commisurate al danno commesso e 
non all’intenzione di chi lo commette.  
Analizzando, pertanto, in grandi linee la riforma auspicata dal 
Beccaria possiamo affermare che: 
1. in base al principio di legalità dei delitti e delle pene è diritto di tutti i 
cittadini conoscere in precedenza ciò che è vietato e ciò che è 
consentito dalla legge penale; 
2.  ci deve essere proporzione tra entità della pena e gravità del danno 
sociale cagionato: la pena deve essere essenzialmente retributiva nel 
senso che deve colpire il delinquente in misura proporzionata al male 
commesso, per questo sono privilegiate quelle pene, come la 
detenzione, divisibili per unità di misura e per grado di trattamento;  
 11
3.  la pena è strettamente necessaria, nel senso che essa è vista come 
una “disutilità efficace” poiché percepita dagli uomini come motivo 
prevalente negativo, la sua finalità è solo preventiva; 
4.  il diritto penale viene concepito utilitaristicamente: il diritto penale 
svolge una funzione di difesa sociale, deve intervenire per prevenire 
aggressioni alla sovranità e alla società.
12
 
Notiamo come la pena moderna si sia sempre giustificata per 
perseguire finalità di prevenzione e le teorie che si sono sviluppate in 
seguito alle idee del Beccaria sono state chiamate teorie relative, 
contrapponendole alle teorie assolute-retributive abbattute nell’età 
moderna. 
Secondo i sostenitori dell’utilitarismo penale, due possono essere le 
versioni della prevenzione generale: la prima che «commisura lo scopo alla 
massima utilità possibile da assicurare alla maggioranza formata dai non 
devianti», la seconda che «commisura lo scopo alla minima sofferenza 
necessaria da infliggere alla minoranza dei devianti».
13
  
Di queste due versioni la prima riferisce lo scopo (soltanto) agli 
interessi di sicurezza sociale, diversi da quelli dei soggetti cui è inflitta la 
pena, e rende dunque impossibile la commisurazione tra costi e benefici; la 
seconda riferisce invece lo scopo (anche) agli interessi degli stessi 
destinatari della pena, che in mancanza di questa potrebbero subire mali 
extra-penali maggiori. 
Alla base della fiducia nelle capacità dissuasive della pena deterrente 
riscontriamo una lettura economicista dell’agire umano,una concezione 
dell’individuo come attento calcolatore dei vantaggi  e svantaggi del 
proprio agire. Ergo l’esecuzione della pena nei confronti del colpevole 
                                                 
12
 AA.VV., Introduzione al sistema penale, Giappichelli-Torino, Vol. I, 1997 
13
 L.Feraioli, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Laterza Roma-Bari, 2000 
 12
serve, attraverso l’impressione del timore che essa suscita, a distogliere gli 
altri membri della società dalla commissione di delitti. 
Cerchiamo di approfondire i concetti sopraesposti: la prima teoria fa 
capo alla prevenzione generale la quale confida nelle capacità dissuasive 
dei castighi legali per ragioni di deterrenza: essa può definirsi, dunque, di 
«prevenzione generale negativa»
14
 mediante “minaccia legale”o per mezzo 
dell’intimidazione provocata dall’ “esempio” offerto dall’inflizione della 
condanna. 
È stato Feuerbach, il primo giurista a porre le basi della tesi della 
“minaccia legale”; egli distingue due momenti essenziali dell’iter punitivo: 
il momento della previa minaccia della pena formulata nella legge, e il 
momento della inflizione o esecuzione della stessa nel caso concreto. Come 
è stato osservato,
15
 la presenza di questi due momenti distinti nel sistema 
penale non è un fatto nuovo, ed è collegato con le funzioni della 
legislazione e della giurisdizione, ma il contributo di Feuerbach riguarda 
proprio il rapporto tra questa distinzione e il problema dello scopo della 
pena. Secondo l’autore, infatti la rappresentazione del male penale 
minacciato dalla legge provoca nell’animo dei consociati una “coazione 
psicologica”, la quale li distoglie dal commettere il delitto che a quel male 
è connesso; la funzione di prevenzione opera quindi prima dell’eventuale 
commissione di un delitto, ed è dunque un mezzo efficace per la difesa e la 
conservazione dei diritti. Coerentemente a questa generale impostazione, 
Feuerbach rifiuta di attribuire una funzione di prevenzione generale 
all’inflizione concreta della pena, lo scopo dell’esecuzione deve essere 
semplicemente quello di rendere seria ed efficace la minaccia contenuta 
                                                 
14
 AA.VV., Introduzione al sistema penale, Giappichelli- Torino 1997 
15
 Cattaneo M.A., Pena, diritto e dignità umana, Saggio sulla filosofia del diritto penale, Torino 
Giappichelli 
 13
nella legge penale; minacciare una pena senza intenzione di eseguirla nel 
caso di commissione di un delitto significherebbe contraddirsi. 
Tuttavia, la teoria della prevenzione generale mediante la minaccia 
legale della pena non si accontenta di questo livello generale, arrogandosi 
di essere considerata l’unica giustificazione della funzione della pena. I 
sostenitori della teoria vedono la legittimità della pena fondarsi unicamente 
sull’effettiva operazione psicologica che la minaccia legislativa compie 
sull’animo dei cittadini. 
Non sono, ovviamente, mancati i dubbi e le perplessità.  
Hegel ribatte al Feuerbach che tale idea sulla fondazione della pena 
«è paragonabile all’alzare il bastone nei confronti di un cane; l’uomo non è 
trattato come un essere libero, ma come un cane, e la giustizia è messa da 
parte»
16
. 
Una critica mossa alla dottrina della minaccia legale consiste nel 
negarne la reale efficacia preventiva; si osserva che il fatto stesso che 
vengano commessi delitti dimostra, che nei confronti dei delinquenti 
effettivi la legge non opera con efficacia preventiva. Insomma tale teoria, 
che vuole trattenere i potenziali violatori della legge dal delinquere per 
timore della sanzione, esprimerebbe null’altro che una «intenzione, un 
dover essere», poiché la verifica sociologica di quali siano gli effetti della 
pena è nel senso che la realizzazione della funzione dissuasiva è in alcune 
ipotesi indimostrabile in altre difficilmente dimostrabile.    
Un altra dottrina che rientra nella trattazione della «prevenzione 
generale negativa», è la “teoria dell’esecuzione penale”, secondo cui 
l’esecuzione della pena nei confronti del colpevole serve, attraverso 
l’impressione di timore suscitato, a distogliere gli altri membri della società 
                                                 
16
 Cattaneo M.A., Una recente interpretazione dell’ultimo Feuerbach, in “Quaderni Fiorentini 
per la storia del pensiero giuridico moderno”, 1979 
 14
dalla commissione dei delitti: dunque la pena inflitta al delinquente serve di 
esempio per i consociati 
 Tale tesi, però, presenta il grave inconveniente di concepire e 
trattare il colpevole come un mezzo per un fine che è a lui estraneo —
l’esempio dato agli altri, l’intimidazione a scopo di difesa sociale e di lotta 
alla criminalità— ed è proprio della società intesa come ente collettivo. 
Secondo M.A. Cattaneo il pericolo della «pena esemplare» sta nella 
sicura sproporzione tra la severità della pena e la gravità del delitto, causata 
dalla tendenza a modellare la pena in base a meri criteri di prevenzione 
generale, indipendenti dalla misura della colpevolezza del reo e dall’entità 
del reato.
17
 Esemplificando: il ladro di cavalli condannato a morte, che 
protesta per la sproporzione tra pena e delitto, si vede ribattere che “ egli è 
condannato a morte non perché abbia rubato i cavalli, ma affinché non 
vengano più rubati cavalli”. L’altro pericolo, forse ancor più grave, insito 
in questa concezione riguarda l’innocente, che potrebbe, in determinate 
occasioni, essere trattato come un capro espiatorio. Si osserva infatti che 
«la logica interna dell’estremo utilitarismo penale , e della prevenzione 
generale fine a se stessa, potrebbe, al limite, legittimare “la punizione 
dell’innocente” , se questa fosse “utile” alla società in termini di lotta alla 
criminalità, se la sofferenza causata al singolo innocente condannato fosse 
“inferiore” al bene sociale, al vantaggio così procurato all’intera società».
18
 
Oltre al concetto di prevenzione generale negativa è stata elaborata 
anche una teoria della «prevenzione generale positiva». Tale forma di 
prevenzione utilizza per la giustificazione della pena legale la concezione 
del diritto come strumento di stabilizzazione del sistema sociale e di 
orientamento dell’azione umana. Tale teoria, detta anche “teoria 
                                                 
17
Cattaneo M.A., La filosofia della pena nei sec.XVII e XVIII , Ferrara 
18
 Cattaneo M.A., op.citata 
 15
dell’integrazione”, pone l’attenzione sul concetto di fiducia istituzionale, da 
intendere come forma di integrazione sociale che si sostituisce alle forme 
spontanee di affidamento reciproco degli individui tipiche delle comunità 
elementari.
19
  
Si assiste ad un rovesciamento della soggettività del sistema sociale: 
dall’individuo al sistema stesso; la conseguenza è che la violazione della 
norma è socialmente disfunzionale non perché vengano lesi determinati 
interessi da essa protetti, ma perché viene messa in discussione la norma 
stessa e di conseguenza è minacciata la fiducia dei consociati. Quindi si 
punisce perché attraverso la pena si esercita la funzione primaria che è di 
produrre il riconoscimento delle norme e la fedeltà nei confronti del diritto 
da parte della maggioranza dei consociati. 
Come si è osservato
20
, lo scopo della pena non va considerato ex 
parte principis, come quello «della massima utilità possibile da assicurare 
alla maggioranza dei non devianti», ma, ex parte populi, come «quello 
commisurato alla minima sofferenza necessaria da infliggere alla 
minoranza formata dai devianti». In tale prospettiva la sanzione penale 
svolge un ruolo di rassicurazione dei sentimenti collettivi e di riconferma 
dei principi di solidarietà sociale che fondano l’ordinamento delle leggi 
penali. 
 
                                                 
19
 Pavarini M., Studi di teoria della pena e del controllo sociale, Ed. G. Saccardin- A. Martina, 
1990 
20
 Ferrajoli L., Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Laterza, Napoli 1989 
 16
1.2  Segue: la teoria della prevenzione speciale. 
 
Quando la finalità del castigo legale è di contrastare la recidività e 
pertanto il destinatario è il delinquente, si parla di «prevenzione speciale».
21
 
Questa teoria attribuisce all’inflizione o esecuzione della pena uno 
scopo di intimidazione nei confronti del singolo reo e quindi una funzione 
di prevenzione dei futuri delitti che potrebbero essere eventualmente 
commessi dallo stesso colpevole attualmente punito. 
Tale funzione è tra tutte la più pregna di significati e possibilità; 
rientrano sotto tale concetto non solo le stesse funzioni pedagogiche, 
istruttive, ammonitrici, intimidatrici proprie della prevenzione generale, ma 
vi rientrano, a maggior ragione, tutti quegli orientamenti secondo cui «nella 
previsione, nell’applicazione, e nell’esecuzione della pena si deve tener 
conto della necessità di cercare di impedire ad ogni singolo delinquente il 
ripetersi dei suoi atti delittuosi , di metterlo anche materialmente in 
condizione di non nuocere, di cancellare dal suo animo le tracce del reato e 
le spinte verso nuovi reati, di educarlo o rieducarlo a una diversa visione 
dei suoi rapporti con la società e  di riadattarlo alla vita nella comunità»
22
. 
Tale forma di prevenzione tende ad attuare la cosiddetta 
individualizzazione della pena, che consiste nel modellare la pena nel modo 
più adatto al comportamento e alla personalità del colpevole; rientra in 
questo quadro ogni forma di lotta contro la pericolosità del reo, dalla più 
dura alla più dolce, dall’eliminazione o segregazione del reo dalla comunità 
civile, alla rieducazione e all’emenda. 
Storicamente, tra i sostenitori più autorevoli della teoria della 
prevenzione speciale, ritroviamo Karl Grolman. 
                                                 
21
 AA.VV., Introduzione al sistema penale, Vol I, G. Giappichelli Torino, 1997 
22
 Vassalli, Funzioni ed insufficienze della pena, in “Riv. It. di Dir. Pen. e Proc. Pen.”. 1961, 
vol.I