5
Appartengono a questo tipo di regole, ad esempio, quelle che
in un dato ordinamento giuridico statale stabiliscono quali diritti
(pubblici o privati) sono attribuiti ai soggetti dell’ordinamento.
Le regole in esame trovano il loro primo fondamento e la loro
legittimazione nei valori che il gruppo sociale ha inteso affermare con
la sua costituzione.
Occorre, a questo punto, notare che le regole istituzionali, in
quanto espressione del principio ordinatore e, quindi, dei valori propri
del gruppo, sono strettamente collegate a questi ultimi.
Il diritto, dunque, perché sia veramente tale e non si riduca ad
un sistema di norme che risultino delle pure formulazioni verbali,
dovrà essere l’espressione, il prodotto, la vita stessa di una
determinata comunità sociale in un determinato momento storico.
Per questo, è sul piano degli interessi, delle esigenze, dei
valori, dei fini e delle strutture sociali che si potrà rinvenire la sua
formazione ed è partendo da questo piano che sarà possibile costruire
una valida esperienza giuridica
2
.
La costituzione, in particolare, si presenta come legge
fondamentale dell’ordinamento.
2
Vedi MARTINES, Diritto Costituzionale, Milano, 2000, pag 14 e ss.
6
Per essa si intende l’insieme dei precetti giuridici
fondamentali che qualificano il regime politico operante in un
determinato Stato ed in un determinato momento storico
3
.
Proseguendo nella prospettiva finora indicata si può
distinguere, perciò, la costituzione materiale dalla costituzione
formale
4
: mentre con questa seconda espressione si indica la
costituzione quale risulta da tutto il complesso delle disposizioni e
norme che in un determinato momento storico regolano la materia
costituzionale, per costituzione materiale si intende il complesso dei
principi fondamentali che qualificano il regime politico vigente in
quell’ordinamento.
Questi raramente coincidono con la costituzione formale, sia
perché non tutti i precetti che compongono quest’ultima sono
necessariamente così importanti da qualificare il regime politico, sia
perché non è detto che tutti i principi in questione siano tradotti in
esplicite regole.
3
Vedi, a proposito, PERGOLESI, Sistema delle fonti normative, pag. 43 e ss.; BARILE, La
Costituzione come norma giuridica. Profilo sistematico, Firenze, 1951 pag. 31 e ss. ;
PIERANDREI, Saggio sulla teoria della Costituzione, in Scritti di diritto costituzionale,Torino,
1965, I, pag. 27 e ss. ; NATOLI, Limiti costituzionali. dell’autonomia privata, pag. 19 e ss. ;
SANDULLI, voce Fonti del diritto, in Noviss. Dig. It., 1963, n. IX, pag. 89; MORTATI, voce
Costituzione (Dottrine generali e Costituzione della Repubblica italiana.), in Enc. del dir., Milano,
1962, n. V, pag. 25 e ss.
4
Sulla nozione di costituzione materiale vedi MORTATI, La Costituzione in senso materiale,
Milano, 1940, pag. 65 e ss. ; ID. voce Costituzione (dottr. gen.), op. cit., pag. 16 e ss.; V
ALENTINI, Appunti semiologici in tema di costituzione in senso materiale, in Scritti Mortati, I,
pagg 297 e ss.; ZANGARA, Costituzione materiale e costituzione convenzionale, ibid:, pag. 333 e
ss.; ROLLA, Riforma delle istituzioni, pag. 65 e ss.
7
Si aggiunga che la costituzione formale è normalmente
esposta a modificazioni tacite che si realizzano quasi inevitabilmente
col passare del tempo, anche se spesso in modo pressoché
impercettibile
5
.
Ne consegue che di una costituzione materiale, più o meno
distinguibile dalla costituzione formale, può parlarsi con riferimento a
qualunque ordinamento giuridico (ed in particolare a qualunque
ordinamento statuale), anche se diverso può essere il tipo di
utilizzazione pratica.
Con riferimento all’ordinamento italiano vigente, la
distinzione viene utilizzata da una parte della dottrina per individuare
un complesso di principi supremi (quelli corrispondenti appunto alla
costituzione materiale) che non sono suscettibili di revisione senza
che si determini una trasformazione della forma di stato e di governo.
Ne deriva una diversa collocazione nel sistema delle fonti
della costituzione formale, che risulta dal complesso delle fonti
costituzionali, e della costituzione materiale, che risulta dal complesso
delle fonti supreme, sovraordinate alle stesse fonti costituzionali
6
.
5
Cfr. PIERANDREI, in Scritti di diritto costituzionale, I, Torino, 1963, pag. 81 e ss.; G.
TREVES, in Studi Vent. Cost., IV, pag. 621 e ss.
6
Cfr. PIZZORUSSO, Fonti del diritto, pag. 42, 395.
8
Il diritto non è l’insieme delle statuizioni consacrate in un
testo di legge ed operanti per il solo fatto di tale consacrazione, ma
quel complesso ordinato di situazioni o di rapporti che si raccoglie in
un centro di autorità, e costituisce il diritto “vivente” valevole come
tale anche se contrastante con quello legale.
Ed è in questo senso che la costituzione materiale acquista il
suo maggior valore, ove cioè, si confronti l’assetto determinato dalle
forze politico-sociali (la realtà politica) con le prescrizioni della
costituzione formale (data dal documento in cui vengono racchiuse le
norme costituzionali).
Le due costituzioni possono infatti, in tutto o in parte,
divergere e si tratta, allora, di eliminare le ragioni del contrasto e le
tensioni che esso determina.
9
1.2: Storicità del diritto e relativizzazione del potere costituzionale.
Il fenomeno giuridico è un fenomeno sociale, nel senso che
esso è proprio delle società umane, e, anzi, vale a costituirle ed a
perpetuarne l’esistenza.
La molteplicità e la varietà dei gruppi sociali e la conseguente
pluralità degli ordinamenti giuridici deve essere ricondotta,
formalmente e materialmente, all’armonia, di modo che sia assicurato
un ordinato svolgimento della vita sociale. Si comprenderà, quindi,
come si renda necessario assegnare ad uno dei possibili gruppi sociali
e dei possibili ordinamenti una posizione di preminenza su tutti gli
altri, al fine di consentirgli di regolare, secondo leggi da esso stesso
dettate, sia i rapporti interindividuali sia i rapporti con le collettività
minori comprese nel suo ambito.
La posizione di supremazia del gruppo sociale organizzato a
Stato trova la sua principale espressione nella preminenza riconosciuta
agli interessi generali (dell’intera collettività) rispetto agli interessi
collettivi, settoriali, individuali o territorialmente delimitati.
Questi ultimi tipi di interessi, infatti, in tanto sono riconosciuti
e tutelati in quanto non si pongano in contrasto con l’interesse
10
generale ovvero in quanto sia possibile assumerli come strumento per
il miglior soddisfacimento dell’interesse generale
7
.
Il concetto di potere costituente, si è detto, è storicamente
relativo ed è proprio degli ordinamenti moderni, mentre negli
ordinamenti antichi era sicuramente presente un concetto di
costituzione, frutto però non di una volontà storicamente data, ma
modo d’essere naturale della società politica
8
.
E’ difficile tradurre in termini moderni un pensiero che, per
molti versi, sfugge alle nostre categorie giuridiche: le democrazia
antiche (Atene, Roma, ad es.) muovono dall’idea di un diritto
tradizionale, fondato su valori che trascendono le vicende storiche ed
attingono un livello religioso; a fatica ammettono la medesima
abrogabilità delle leggi
9
, avvertono come traumatico il principio di
maggioranza, frutto del sofistico dominio dell’opinione, e, tuttavia,
non pervengono all’idea di costituzione scritta o di costituzione rigida.
L’idea, dunque, che gli antichi concepissero un potere
costituente permanentemente allocato nella società può essere una
trasposizione di concetti moderni in un contesto estraneo.
7
La nostra Costituzione è ricca di esempi in questo senso. Si esaminino al riguardo, fra le altre, le
norme contenute negli artt. 82, 41, 48, 117.
8
Vedi DOGLIANI, Costituente (potere), in Dig., Pubbl., IV, Torino, 1990, pag. 7.
9
Vedi BISCARDI, Diritto greco antico, Milano, 1982, pag. 64 ss.
11
Il pensiero antico individua elementi fondamentali nel sistema
di governo e, dunque, anche un concetto di costituzione; non esclude
la possibilità di riforme in queste strutture, giustificate da ragioni di
utilità od equità, ma solo a fatica ed in epoca matura perviene a
concepire l’abrogazione in termini moderni e, dunque, difficilmente
può esser decifrato con le nostre chiavi di lettura.
Al riguardo, occorre fare alcune osservazioni. In primo luogo
è da notare che l’assetto fondamentale di uno stato, la sua
costituzione, è il frutto dell’ideologia dominante in un dato momento
storico e del modo in cui, di conseguenza, sono venuti a comporsi i
rapporti tra le varie parti della società statale.
Non esiste dunque un concetto ideale di costituzione, bensì un
concetto che, volta a volta, deve essere determinato storicamente.
Ciò premesso, va detto che è pur tuttavia possibile isolare, in
determinate epoche storiche, un concetto di costituzione che sia valido
per più stati, fra loro accomunati dalla medesima ideologia: così, ad
esempio, possiamo parlare di un gruppo di costituzioni ispirate
all’ideologia liberaldemocratica (quelle dei paesi dell’Occidente) e
(ormai, però, in misura molto ridotta) di un gruppo di costituzioni
12
ispirate all’ideologia marxista-leninista (quelle dei residui paesi
socialisti); le une e le altre sufficientemente omogenee tra loro.
Possono infine esservi costituzioni fondate su un credo
religioso (come, ad esempio, nell’Iran, la cui costituzione è ispirata al
c.d. fondamentalismo islamico).
Può nondimeno accadere che nel corso del tempo l’assetto
fondamentale dello stato si modifichi, in tutto o in parte in seguito al
mutare sia dei rapporti di forza tra le parti sociali, sia dell’ideologia
dominante.
Il testo costituzionale dispone di una variante specifica, legata
alla storia e alla cultura di un certo popolo, ma subisce l’intervento
interpretativo, il quale va oltre i testi scritti e recepisce i valori delle
società che esprimono il diritto vivente, con una sorta di rapporto
circolare mai interrotto, in un contesto dove operano forze reali
contrastanti.
13
1.3: Le principali varietà di Costituzioni.
Come abbiamo visto, ogni gruppo sociale si pone un fine
fondamentale da raggiungere che costituisce la ragione stessa della
sua esistenza e si dà un’ organizzazione volta al suo raggiungimento.
Anche lo stato, pertanto, in quanto gruppo sociale
organizzato, ha, e non può non avere, una costituzione, cioè un assetto
fondamentale.
La traduzione in termini normativi della costituzione intesa
come assetto fondamentale ha una funzione eminentemente garantista.
Questa funzione, di regola, si esplica in forma scritta,
riunendo e coordinando in un unico testo le norme relative, ma può
anche avvenire in forma consuetudinaria, con l’avvertenza però che,
anche in questo caso, è sempre presente un gruppo di norme scritte sia
istituzionali che organizzative in funzione anch’esse garantista (al
riguardo possono farsi gli esempi della costituzione della comunità
internazionale, fondate in massima parte su regole consuetudinarie,
ma anche su norme scritte, quali quelle contenute nella Carta delle
Nazioni Unite e nella Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo).
14
Dunque, la costituzione dello Stato, intesa come complesso di
regole che esprimono in un sistema unitario ed armonico i princìpi e
gli istituti fondamentali dell’assetto di uno Stato, può essere scritta o
non scritta (consuetudinaria).
Si ha una costituzione scritta quando tali princìpi ed istituti
vengono consacrati in un documento (definito, appunto, Costituzione,
o Statuto, o Carta fondamentale), di guisa che possano essere
facilmente individuabili e differenziarsi dalle altre regole giuridiche.
Si ha una costituzione consuetudinaria quando non esiste un
documento in cui viene racchiusa la massima parte delle norme
materialmente costituzionali, bensì si hanno singole leggi in materia
costituzionale che regolano solo particolari rapporti ed enunciano
alcune regole istituzionali ed organizzative.
In tal modo, l’assetto costituzionale dello Stato viene
ordinandosi, in buona misura, attraverso norme consuetudinarie e di
costume, espresse spontaneamente dalla collettività nel corso del lento
evolvere dei secoli e viene garantito da un esteso e duraturo consenso
popolare, possibile soltanto in una società con un. notevole grado di
omogeneità politica.
15
L’esempio tipico di Stato con costituzione non scritta ci è
dato, come si è detto, dalla Gran Bretagna, le cui leggi (scritte) aventi
carattere costituzionale sono poco numerose (si possono menzionare,
fra le altre, la Petition of rights del 1628 ed il Bill of rights del 1689,
l’Act of Settlement del 1701 ed i Parliament Acts del 1911 e del 1949).
Per quanto riguarda il loro procedimento, le costituzioni si
distinguono in ottriate (concesse) e votate (di emanazione popolare).
Per costituzioni ottriate si intendevano quelle che venivano
concesse dal Re in seguito alle rivendicazioni del movimento liberale,
ma come proprio unilaterale atto di volontà; in tal modo esse si
contrapponevano alle costituzioni deliberate da un’assemblea
rappresentativa del popolo o direttamente da quest’ultimo mediante un
plebiscito o referendum.
Costituzione ottriata fu, ad esempio, lo Statuto albertino,
Nell’epoca contemporanea l’ipotesi di una costitutuzione ottriata
sembra peraltro di improbabile realizzazione anche fuori d’Europa;
questa distinzione serve perciò principalmente per lo studio della
storia costituzionale.
Le costituzioni si distinguono, altresì, in rigide e flessibili, a
seconda che per modificare od abrogare le disposizioni in esse
16
contenute sia necessario ricorrere ad un procedimento diverso ed
aggravato rispetto a quello proprio delle leggi ordinarie (o ad organi
creati ad hoc) ovvero sia sufficiente il procedimento ordinario di
formazione delle leggi.
Le classificazioni dei possibili sistemi di revisione
costituzionale
10
sono molto numerose ma in genere si basano su uno
dei seguenti criteri: il tipo di partecipazione del popolo alla revisione
costituzionale, la determinazione dell’organo al quale è attribuito il
potere di revisione, le diversità tra il procedimento di revisione ed il
procedimento legislativo ordinario, la continuità o la discontinuità
delle fasi nelle quali può articolarsi il procedimento di revisione,
l’individuazione dell’organo competente ad esercitare la revisione
costituzionale in rapporto all’organo al quale spetta la funzione
legislativa ordinaria tenendo conto altresì delle variazioni
procedimentali più rilevanti.
Pertanto, le costituzioni rigide assumono, nella gerarchia delle
fonti, un grado superiore a quello delle leggi ordinarie derivante dalla
10
Per un esame comparativistico dei quali cfr. BEZZI, Le procedure di revisione costituzionale, in
Boll. Cost. parl., 1967, n. 3, pag. 87 ss.; CONTINI La revisione costituzionale in Italia, Milano,
1965, pag. 147 ss.