Fallimento e contratto preliminare

 6
2.1 Gli effetti del fallimento sui rapporti giuridici 
preesistenti e il contratto preliminare 
La legge fallimentare nelle sez. IV del cap. III del titolo II, che 
porta la rubrica <<Degli effetti del fallimento sui rapporti giuridici 
preesistenti>>, disciplina la sorte dei rapporti che il fallimento trova 
perfezionati ma non ancora esauriti. 
Sono perfezionati quei contratti per i quali si è avuto lo scambio 
dei consensi, quindi, secondo le regole generali, la parte che ha fatto la 
proposta è a conoscenza dell’accettazione e sono preesistenti perché 
questo scambio di consensi è avvenuto prima della dichiarazione di 
fallimento. 
Sono contratti non ancora esauriti e quindi pendenti quei 
contratti da cui nascono degli obblighi, i quali, al momento del 
fallimento, non sono eseguiti o non compiutamente eseguiti da entrambe 
le parti. 
La legge fallimentare non fornisce una disciplina generale, 
valevole per tutti i contratti preesistenti, ma si occupa solamente di 
 7
alcune ipotesi tipiche di contratto, praticamente le più importanti, e ne 
detta una disciplina specifica per ogni tipo. Da questa disciplina 
possiamo desumere delle regole per i contratti non previsti dalla legge. 
<<Le regole che la legge pone sono le seguenti: 
1) Il fallimento produce uno stato di sospensione del contratto e allora possono 
darsi due ipotesi: a) il curatore ha il diritto di eseguire il contratto come contratto fuori 
concorso e può anche abbandonarlo, ma questo potere è limitato dalla facoltà dell’altro 
contraente di darvi esecuzione sottoponendosi alla legge del concorso; b) oppure il 
curatore ha un potere illimitato di scelta fra esecuzione integrale e abbandono del 
contratto. 
In altri casi la sospensione non si verifica, e la sorte del contratto è decisa 
dalla legge secondo una di queste regole: 2) il contratto cessa a causa del fallimento; 3) 
il contratto continua a carico del fallimento come contratto fuori concorso>>
1
. 
Prima della novella del 1997
2
, il contratto preliminare non è 
disciplinato dalla legge fallimentare, ma è orientamento consolidato sia in 
                                                 
1
 FERRARA jr, Il fallimento, Milano, 1995, pag. 371. 
2
Decreto di completamento della manovra di finanza pubblica per il 1997, ossia il il d.l. 
31/12/1996, conv. con l. 28/02/1997, n.30 che aggiungendo un nuovo comma all’art. 72 
 8
dottrina che in giurisprudenza
3
, <<che in materia fallimentare la disciplina dei 
contratti ineseguiti si ricava, per i casi non espressamente previsti dalla legge, dall’art. 
72 l. fall., il quale detta, per la compravendita ad efficacia obbligatoria, regole che 
costituiscono espressione di principi generali>>
4
. 
Al contratto preliminare, contratto preesistente
5
 e non ancora 
eseguito, si applica, dunque, per analogia, la disposizione dettata per la 
vendita con efficacia obbligatoria. 
Di conseguenza, come previsto dall’art 72 l. fall., secondo 
comma, in caso di fallimento del promissario compratore, l’esecuzione 
del contratto rimarrà sospesa fino a quando il curatore, con 
l’autorizzazione del giudice delegato, dichiari di subentrare in luogo del 
                                                                                                                                 
l. fall., ha regolato dettagliatamente all’ interno della legge fallimentare il contratto 
preliminare. 
3
Cass., 8 marzo 1995, n. 2703; Cass., 27 luglio 1993, n. 8394; Cass., 27 maggio 1992, n. 
6398; Cass., 29 novembre 1991 n. 12856; Cass., 16 maggio 1990, n. 4270; Cass., 21 luglio 
1988, n. 4731; Cass., 25 novembre 1983, n.11657. 
4
 DISTASO, Il contratto preliminare, in Banca borsa e titoli di credito, 1979, fasc. 1 (marzo), pt. 1, 
pag. 123. 
5
 In realtà un primo risalente orientamento dottrinale(Satta, Provinciali) non considerava 
il preliminare un contratto preesistente perché rapporto non ancora costituito, nonostante 
ci fosse un obbligo di costituirlo. Ma ormai si ritiene comunemente che sia da annoverare 
tra i rapporti giuridici preesistenti essendosi comunque tra le parti perfezionato un 
vincolo negoziale. 
 9
fallito nel contratto assumendone tutti gli obblighi relativi, ovvero di 
sciogliersi dal medesimo. 
Qualora il fallimento coinvolga il promittente venditore, si 
applicherà analogicamente il quarto comma e quindi, alla sospensione 
automatica della efficacia del contratto, seguirà la facoltà del curatore di 
sciogliersi dal contratto con l’insinuazione al passivo del promissario per 
gli acconti versati. Così come nell’ipotesi di fallimento del compratore, 
art. 72 l. fall., terzo comma, anche nell’ipotesi di fallimento del venditore, 
in caso di inerzia del curatore il promissario potrà metterlo in mora, 
facendo assegnare al giudice delegato un termine di otto giorni decorsi i 
quali il contratto si intende sciolto
6
. 
Lasciando per un attimo l’ipotesi meno frequente del fallimento 
del promissario acquirente, quando sopraggiunge il fallimento del 
                                                 
6
 In dottrina non è pacifica che la possibilità di mettere in mora il curatore spetti anche in 
caso di fallimento del promittente venditore.Ma da una analisi della ratio che sta dietro alla 
messa in mora, cioè evitare situazioni eccessivamente lunghe di incertezza a danno del 
contraente in bonis, diversi autori (Satta, Maffei Alberti) sostengono l’estensione analogica 
anche al promittente venditore. 
 10
promittente, nell’applicazione dell’art. 72 l. fall., quarto comma, rilevano 
solitamente due contrapposti interessi. 
Da una parte, l’interesse del contraente promissario in bonis che 
mira all’esecuzione del contratto, o per sfuggire alla legge del concorso, o 
perché ha specifico interesse ad acquistare il bene che, a suo giudizio, 
potrebbe non essere perfettamente fungibile con altri beni disponibili sul 
mercato. 
Dall’altra, l’ufficio fallimentare che, perseguendo gli interessi della 
massa, sarà indotto a preferire lo scioglimento del contratto quando 
prevede di ricavare, dall’esecuzione forzata sul bene, una somma 
superiore all’originario prezzo negoziale e, soprattutto quando, il 
promissario ha gia versato nelle mani del fallito una consistente somma 
di denaro come anticipo. Come è stato osservato <<in questo secondo caso, 
la curatela è tanto più ostile alla esecuzione del contratto, quanto più elevata è l’entità 
delle anticipazioni versate: in proporzione diretta agli acconti di prezzo già corrisposti, 
si accresce l’appetibilità per il fallimento della vendita forzata rispetto alla vendita 
 11
negoziale del bene. Infatti l’una consente al curatore di di incamerare l’intero valore di 
realizzo del bene, mentre l’altra non conduce che alla riscossione del saldo>>
7
.  
Tutta questa costruzione ermeneutica, che riesce a trovare una 
regolamentazione del contratto preliminare, nel momento in cui 
sopraggiunge il fallimento, perde la sua validità per l’esistenza, all’interno 
della stessa legge fallimentare, dell’art. 45, il quale dispone che <<Le 
formalità necessarie per rendere opponibili gli atti ai terzi, se compiute 
dopo la data della dichiarazione di fallimento, sono senza effetto rispetto 
ai creditori>>. 
Questo significa, che essendo il contratto preliminare 
insuscettibile
8
 della formalità della trascrizione, come tutti gli atti ad 
effetti obbligatori non menzionati dalla legge, non è opponibile al 
fallimento, e quindi il curatore non è obbligato alla scelta tra 
prosecuzione e scioglimento ai sensi dell’ art. 72 l. fall., quarto comma, 
ma può ignorare il contratto.
9
 
                                                 
7
 VIGO, I contratti pendenti non disciplinati dalla legge fallimentare, Milano, 1989, pag.184. 
8
 Prima della l. 30/1997 
9
 FORMIGGINI, Il fallimento e la trascrizione dei contratti preliminari, in Rivista trimestrale di diritto 
e procedura civile, giugno 1997, pag.387, definisce l’art. 45 l. fall. una <<norma praticamente 
 12
Come ha sostenuto un autore <<L’inopponibilità osta all’esercizio da 
parte del contraente in bonis di qualsiasi diritto derivante dal contratto: anche quello, 
spettante al venditore ex art. 72, primo comma, di far valere al passivo del fallimento 
il credito per il prezzo. Solo le pretese fondate sulla mancata attuazione del rapporto 
contrattuale, come ad esempio quelle alla restituzione dei pagamenti parziali, sono 
compatibili con l’inopponibilità del contratto, fondandosi non sul contratto, bensì sul 
carattere indebito delle prestazioni eseguite>>
10
. 
L’inopponibilità del contratto, non impedisce, viceversa, al 
curatore di subentrarvi, qualora, nonostante sia inefficace, riconosca il 
contratto come vantaggioso e quindi utile per il fallimento. 
 
 
                                                                                                                                 
espropriativa>> a danno dei compratori, << consentiva alla massa dei creditori di far propri gli 
immobili non solo già promessi in vendita dal fallito, ma gia pagati almeno parzialmente dal 
promissario>>. 
10
 GUGLIELMUCCI, Effetti del fallimento sui rapporti giuridici preesistenti, in Commentario alla legge 
fallimentare Scialoja-Branca, 1979, art.72-83, pag.146-147. 
 13
2.2 Opponibilità e procedibilità della domanda giudiziale 
ex art. 2932 c.c. nei confronti del fallimento: le posizioni della 
dottrina. 
Se il contratto preliminare non trascritto è certamente 
inopponibile al fallimento, problemi di opponibilità, ex art. 45 l. fall., 
sorgono in merito all’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere il 
contratto, suscettibile di trascrizione ai sensi dell’art. 2652 n. 2, c.c. 
Secondo un orientamento risalente
11
, la domanda ex 2932 c.c. 
rientrava tra le azioni esecutive individuali e quindi era inammissibile ai 
sensi dell’art. 51 l. fall. nei confronti della procedura fallimentare. Tale 
articolo, infatti, dispone che nessuna azione individuale esecutiva può 
essere iniziata o proseguita sui beni compresi all’interno del fallimento. 
Questo orientamento è ormai superato ed, al contrario, è ormai 
pacifica l’ammissibilità dell’azione ex 2932 c.c. contro una procedura 
fallimentare
12
. 
                                                 
11
 PROVINCIALI, Manuale, Milano, 1966, pag. 459. 
12
 Secondo alcuni autori SEMIANI BIGNARDI, in Giurisprudenza italiana, 1958, I, 1, pag. 
1005, GUGLIELMUCCI, op.cit., pag.143, l’azione ex art. 2932 c.c., non sarebbe un’azione 
esecutiva. Secondo VIGO, op.cit., pag.187<<i giuristi colgono che l’art 51 l. fall.. Non è diretto a 
 14
Tuttavia, la procedibilità della domanda giudiziale ex art. 2932 c.c. 
è strettamente connessa alla sua opponibilità alla stessa procedura, dal 
che le situazioni prospettabili, nel momento in cui viene dichiarato il 
fallimento del promittente, mutano a seconda che la domanda sia stata 
tempestivamente resa pubblica ex art. 2652 n. 2, c.c., o invece, non sia 
stata trascritta. 
Secondo lo studio di autorevole dottrina
13
, le situazioni 
ipotizzabili seguono questa tripartizione: 
a) la domanda è stata notificata e quindi proposta, ma non 
trascritta; 
b) la domanda è stata proposta e trascritta; 
c) la domanda non è stata proposta. 
                                                                                                                                 
graduare le pretese dei creditori, ma a regolare le modalità secondo le quali deve svolgersi l’esecuzione 
forzata nel fallimento. L’art 51 l. fall. non stabilisce come vadano risolti i conflitti fra i creditori del 
fallito, ma esercita un ruolo strettamente processuale, riportando all’interno della procedura le attività di 
liquidazione e ripartizione dell’attivo fra i creditori , fermi i criteri sostanziali che altre disposizioni 
avranno fissato. Pertanto la sorte del promittente.. non viene stabilita dall’art. 51 l. fall., che verrà 
disapplicato od applicato secondo che, sulla base di altre norme, si riterrà il bene promesso in vendita sia 
oggetto di espropriazione fallimentare o sia riservato all’attore>>. 
13
 La tripartizione è di MAFFEI ALBERTI, Contratto preliminare e procedure concorsuali, in 
Giur.Comm, 1985, I, pag. 616. 
 15
Analizziamo partitamente le suddette ipotesi. 
a) domanda non trascritta 
Secondo parte della dottrina
14
, l’azione di esecuzione specifica 
deve essere considerata inammissibile, senza che sul curatore gravi 
l’onere di scelta ai sensi dell’art. 72 l. fall., allorché la relativa domanda 
non risulti trascritta, in data anteriore alla dichiarazione di fallimento, 
secondo il disposto dell’art. 45 l. fall. che sancisce l’inopponibilità delle 
formalità eseguite in epoca posteriore. 
Si ripropone, in ambito di esecuzione in forma specifica, la stessa 
equazione che parte della dottrina applica al contratto preliminare non 
trascrivibile e cioè che a nessuna formalità consegue l’inopponibilità del 
rapporto al fallimento e quindi l’inapplicabilità dell’art. 72 l. fall.. 
Altra parte della dottrina ritiene, al contrario, applicabile l’art. 72 l. 
fall., e quindi spetterebbe al curatore la facoltà di scelta fra l’esecuzione e 
lo scioglimento del contratto 
                                                 
14
 GIUSTI /PALADINI, Il contratto preliminare, Milano, 1992, pag. 331. 
 16
Questo perché il presupposto per l’applicazione dell’art. 72 l. fall., 
quarto comma, è che la proprietà della cosa non sia ancora passata al 
compratore, e nella fattispecie in esame, appunto, il trasferimento non è 
ancora avvenuto. 
Secondo una terza dottrina
15
, i due orientamenti non sono 
contrapposti, ma si riferiscono a due aspetti diversi del problema 
Il primo orientamento si riferirebbe al fatto che il curatore, nei cui 
confronti venga riassunto un processo, avente ad oggetto la domanda di 
esecuzione in forma specifica non trascritta prima della dichiarazione di 
fallimento (ai sensi dell’art. 43 l. fall.), potrebbe paralizzare l’azione 
limitandosi ad eccepire l’inopponibilità ex art. 45 l. fall. 
Il secondo orientamento concernerebbe la circostanza che per 
quanto inopponibile al fallimento, il curatore potrebbe ugualmente voler 
subentrare nel contratto, sostituendosi al fallito ed esercitando le stesse 
facoltà che a questi sarebbero spettate. 
                                                 
15
 MAFFEI ALBERTI, op. cit., pag. 617. 
 17
b) domanda trascritta tempestivamente 
Nel caso in cui il promissario abbia trascritto la domanda di 
esecuzione in forma specifica ai sensi dell’art. 2652, n. 2, del codice 
civile, la dottrina non ha dato risposte unanimi circa la sorte del relativo 
giudizio, nel momento in cui sopraggiunga il fallimento del promittente. 
Essendo la domanda trascritta tempestivamente, sembrerebbe, 
secondo un’autorevole dottrina
16
, varcata la sfera di operatività dell’art. 
45 l. fall., che sancisce l’inopponibilità al fallimento degli atti per i quali 
non sono state eseguite le formalità necessarie per renderli opponibili ai 
terzi
17
. Tale orientamento dimostra la procedibilità della domanda 
                                                 
16
 E’ il pensiero di COLESANTI, Fallimento e trascrizione delle domande giudiziali, Milano 1972, 
pag. 230. 
17
 La stessa dottrina, COLESANTI, op.cit, pag 240, nota 111, si pone l’interrogativo se per 
“formalità rilevante”ai sensi dell’art 45 l. fall. sia sufficiente la trascrizione della domanda, 
oppure occorra la trascrizione della sentenza che accoglie la domanda (che tra l’altro 
sarebbe impossibile ottenere dopo la sentenza dichiarativa di fallimento). Il dubbio è 
lecito sottolineando i seguenti aspetti: 1) L’art. 2652 n.2 presuppone un conflitto tra atti 
parimenti soggetti a trascrizione (o iscrizione) e la sentenza che dichiara il fallimento va 
invece solo annotata, viene quindi a mancare uno dei termini che permette alla norma che 
fissa la valenza prenotativa della trascrizione delle domande giudiziali di operare in ambito 
fallimentare. 2)A differenza di tutte le domande soggette a trascrizione ex 2652 c.c., quella 
di esecuzione del preliminare è l’unica per la quale sia prevista la trascrizione della 
sentenza, essendo sufficiente in tutti gli altri casi che sia annotata Si sostiene, pertanto, 
che questo fatto potrebbe voler alludere ad una precisa scelta del legislatore di voler 
 18
trascritta verso il fallimento, effettuando un parallelismo tra la sentenza 
che dichiara il fallimento e il pignoramento; i due atti sarebbero, 
appunto, <<equipollenti>>. 
L’art. 45 l. fall., precisamente, sarebbe dettato dal legislatore per 
<<veicolare in ambito fallimentare i c.d effetti sostanziali del pignoramento>>
18
. 
Da questa<<equipollenza>> deriva che, se in ambito di esecuzione 
forzata, l’art. 2915, secondo comma, del codice civile fa si che la 
domanda trascritta anteriormente al pignoramento, abbia effetto nei 
confronti del creditore pignorante ed intervenuto, in ambito fallimentare, 
l’art. 45, fa si che la domanda trascritta anteriormente alla sentenza 
dichiarativa di fallimento, abbia effetto e quindi sia procedibile nei 
confronti della curatela. Ne deriva che l’attore che ha provveduto 
                                                                                                                                 
risolvere i conflitti ex art. 45 l. fall. tra attore e creditori fallimentari del convenuto con 
riferimento al momento della trascrizione della sentenza e non della domanda. 
Nonostante il dubbio tale dottrina arriva alla conclusione che la formalità rilevante è la 
trascrizione della domanda, infatti, <<se è in fieri il giudizio preordinato ad una sentenza, tutto 
quello che, ai sensi dell’art 45 l. fall., si può correttamente pretendere è che il processo sia accompagnato 
dalle formalità idonee ad assicurare l’opponibilità ai terzi della emananda sentenza.>>. 
18
 Così COLESANTI, op. cit., pag. 230. 
 19
tempestivamente alla pubblicità della domanda, non ha che attendere 
con fiducia l’esito del giudizio ex 2932 c.c.. 
Altro orientamento sottolinea come, l’equiparazione tra gli effetti 
del pignoramento e della sentenza dichiarativa di fallimento, sia 
senz’altro valida, ma solamente nell’area considerata dall’art. 2914 del 
codice civile (cioè in caso di conflitto tra alienazioni da un lato e 
pignoramento/dichiarazione di fallimento dall’altro), non nell’area 
considerata dall’art. 2915 c.c. (trascrizione delle domande giudiziali da un 
lato e pignoramento/dichiarazione di fallimento dall’altro). Pertanto, se 
la domanda trascritta tempestivamente ha effetto nei confronti del 
pignoramento, non si può dire altrettanto in caso di fallimento. In questa 
ipotesi la domanda ex 2932 c.c., anche se trascritta, sarebbe 
improcedibile, in base alle leggi del concorso. 
C’è chi invoca
19
 l’intangibilità della massa attiva e la 
cristallizzazione del patrimonio a seguito della sentenza che dichiara il 
fallimento. Una sentenza ex 2932 c.c., anche se in accoglimento di 
                                                 
19
 E’ l’impostazione di SEMIANI BIGNARDI, op. cit., pag. 1005.