L’Appellate Board nel sistema di risoluzione delle controversie della O.M.C.
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La creazione di un organo di appello, avente lo scopo di rivedere le
decisione del panel, costituisce probabilmente la più importante
novità del nuovo sistema di risoluzione delle controversie dell’OMC.
L’attuale sistema nasce dall’evoluzione di quello precedente che
aveva regolato la materia, per quanto con notevoli evoluzioni, dal
1947 al 1994 durante il cosiddetto GATT storico.
Il vecchio sistema di risoluzione delle controversie era
indubbiamente di natura politico-diplomatica. La soluzione delle
dispute, infatti, era affidata a delle commissioni dette panels
2
che,
se fallivano nel tentativo di mediazione, redigevano un atto (il
report) con il quale consigliavano alle Parti Contraenti
3
come
risolvere la disputa. Il report in seguito doveva essere adottato dalle
Parti Contraenti, che, però, potevano provvedervi solo se esso
raccoglieva il consenso di tutti i membri e, quindi, anche quello
delle parti in causa.
Il fatto stesso che ad una soluzione della disputa non si potesse
giungere senza il consenso dei litiganti escludeva alla radice
qualsiasi valutazione circa la giurisdizionalità del sistema e
relegava lo stesso nell’ambito degli strumenti conciliativi.
Il nuovo sistema di risoluzione delle controversie ha diversamente
invertito la regola del consensus per cui, ora, il report viene
adottato anche se raccoglie il favore di un solo membro. Il nuovo
sistema, inoltre, ha introdotto la fase di appello di fronte ad un
2
In realtà, oltre ai panels, esistevano anche le Working Parties che differivano
dai primi poiché all’interno di queste commissioni sedevano anche
rappresentanti degli Stati in causa. Nella pratica, comunque, l’utilizzo delle
Working Parties è stato alquanto scarso, per cui non sono degne di particolare
nota.
3
Esso era l’organo assembleare del GATT storico.
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«giudice» di sola legittimità; infine, esso è stato dotato di una
procedura particolarmente analitica.
Queste ed altre novità fanno sì che la questione sulla natura
giuridica del sistema di risoluzione delle controversie venga messa
nuovamente in discussione, per quanto formalmente il sistema non
sia ancora giurisdizionale, visto che i reports vengono adottati solo
a seguito di una delibera del DSB
4
che, però, come si è già detto,
vota con la regola del consensus negativo.
Lo scopo e il filo conduttore di questa indagine sono proprio quelli
di mostrare come l’Appellate Body, per quanto non dichiari
esplicitamente il suo essere giurisdizionale, si comporti e si senta
come se fosse tale.
A questo risultato si giunge grazie ad una analisi che si dipana
lungo cinque capitoli.
Il primo analizza le fonti sia sostanziali, che procedurali, che si
applicano nel sistema di risoluzione delle controversie.
Il secondo si occupa dei diversi soggetti coinvolti nella fase di
appello.
Il terzo affronta la procedura di fronte all’Appellate Body.
Il quarto capitolo costituisce, data la sua mole e l’importanza dei
temi svolti, il cuore della trattazione. In esso si affrontano le varie
questioni problematiche sorte all’attenzione dell’organo di appello.
Visto l’oggetto della trattazione tali questioni sono di natura
prettamente procedurale e hanno lo scopo di comprendere la
4
Dispute Settlement Body. Tale organismo ha la medesima composizione del
Trade Policy Review Body (organo assembleare dell’OMC). La diversa
denominazione sottolinea la sua funzione di organo di risoluzione delle
controversie.
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natura giuridica dell‘Appellate Body. Le questioni trattate sono
valutate alla luce delle considerazione della dottrina ma,
soprattutto, avendo riguardo alla giurisprudenza dell’organo di
appello
5
. L’analisi delle ventisei decisioni che si sono susseguite nei
poco più di cinque anni dalla nascita dell’Appellate Body ha,
infatti, costituito il maggior elemento di considerazione ai fini di
questa indagine.
I richiami alle varie decisioni saranno continui e frequenti e, a tal
proposito, è necessario fornire una indicazione metodologica. Per
garantire, infatti, maggiore celerità nella lettura del testo, ogni
decisione è stata denominata con un nome che in breve ne richiami
il titolo. È importante chiarire che tale denominazione abbreviata
non ha alcun valore giuridico. Qualora si volesse conoscere il nome
integrale, nonché il numero di ogni decisione, si rimanda
all’appendice numero 1.
Il quinto capitolo ha lo scopo di trarre delle conclusioni alla luce
dell'indagine svolta. Come si è già detto, sembra corretto ritenere
che l’Appellate Body si comporti e si senta come se fosse un organo
giurisdizionale.
5
Le decisioni dell’organo di appello sono state reperite presso il sito internet
dell’Organizzazione Mondiale del Commercio all’indirizzo:
http://www.wto.org/wto/dispute/distab.htm.
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Capitolo primo
Le fonti
Sommario: Le fonti – Il DSU e il suo campo di applicazione – Il criterio di
specialità come criterio di risoluzione dei conflitti tra norme procedurali - Le
Procedure di lavoro per la fase di appello – I rapporti tra gli accordi del sistema
OMC. Criterio di specialità e principio di irretroattività – I rapporti fra gli accordi
coperti e gli accordi estranei all’OMC – Le altre fonti applicabili per risolvere nel
merito le controversie
1.1 Le fonti
Le fonti sono divisibili in due grandi gruppi:
1) le fonti del sistema di risoluzione delle controversie, ovvero
quell’insieme di accordi che regolano la procedura in un caso
sottoposto al panel o all’Appellate Body;
2) le fonti intese come l’insieme di normative, ma non solo, al
quale ricorrono, sia gli organi di primo che di secondo grado, al
fine di risolvere le controversie concrete.
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1.2 Il DSU e il suo campo di applicazione
Partendo dall’analisi delle fonti in materia di procedura, si può
evidenziare come il provvedimento normativo principe che regola la
materia è l’Understanding on Rules and Procedures Governing the
Settlement of Disputes (Intesa sulle norme e sulle procedure che
regolano il sistema di risoluzione delle controversie), noto con
l’acronimo derivato dall’inglese DSU
6
.
Esso è la seconda appendice dell’accordo dell’OMC e quindi parte
integrante dello stesso.
Il DSU è composto da 27 articoli e da 4 appendici
7
in cui si regola
la fase di consultazione e quella di primo grado. Per quel che
riguarda il procedimento in appello, il DSU si limita ad indicarne i
profili generali, lasciando allo stesso Appellate Body il compito di
specificare successivamente una disciplina analitica che sia
rispettosa dei principi e delle regole indicate nel DSU.
Benché gli accordi di Marrakech prevedano che tale normativa
venga sottoposta ad una revisione entro quattro anni, il termine
quadriennale è già trascorso senza che i membri abbiano trovato
6
Dispute Settlement Understanding.
7
Si avrà modo di analizzare, nel proseguo della discussione, due di queste
appendici: la prima e la seconda.
Le appendici 3 e 4 non presentano particolari spunti di interesse ai fini della
trattazione. La 3 è intitolata «Procedure di lavoro». In essa si regolano alcune
questioni procedurali, non particolarmente importanti, relative sia al carattere
riservato del procedimento che al contraddittorio.
L’appendice 4 regola le modalità di lavoro e cerca di garantire l’indipendenza dei
gruppi di esperti, eventualmente consultati dal panel.
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un accordo sulla revisione del DSU
8
, che, quindi, viene tuttora
applicato nella sua originaria formulazione. Ciò conferma la tesi di
Ligustro
9
, che sottolineava come, per quanto dal testo potesse
trasparire che il DSU fosse un accordo a termine, la sua revisione
fosse solo un obbligo politico e, in mancanza della stessa, si
dovesse continuare ad applicare la normativa esistente.
La questione più problematica relativa al DSU riguarda il suo
ambito di applicazione. L’articolo 1.1 prevede che:
The rules and procedures of this Understanding shall apply to disputes
brought pursuant to the consultation and dispute settlement
provisions of the agreements listed in Appendix 1 (…) shall also apply
to consultations and the settlement of disputes between Members
concerning their rights and obligations under the provisions of the
Agreement Establishing the World Trade Organization (…) taken in
isolation or in combination with any other covered agreement.
All’interno dell’appendice 1 del DSU, sopra citata, gli accordi sono
divisibili in tre grandi gruppi.
Del primo fa parte il solo accordo OMC che, come lo stesso articolo
1 del DSU ci dice, è compreso fra gli accordi a cui si applica il DSU.
8
Il 31 Luglio del 1999 scadeva il termine ultimo per la presentazione di una
proposta di revisione del DSU, da parte del DSB. Tale proposta, viste le ampie
divergenze in seno all’organo di risoluzione delle controversie, non è ancora
venuta alla luce e il recente fallimento della conferenza di Seattle non ha
permesso di trovare un accordo nemmeno tra i delegati della 3° Conferenza
Ministeriale.
9
Ligustro A., Le controversie tra Stati nel diritto del commercio internazionale: dal
GATT all'OMC, Cedam, Padova, 1996, pp. 490-492.
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Tale soluzione, che può apparire scontata, non lo fu affatto. Molti
Stati, infatti, sostenevano che, essendo l’accordo un atto
prettamente politico, non fosse opportuno sottoporlo al sindacato
di un sistema «giudiziario» («quasi giudiziario» sarebbe forse meglio
dire), ma fosse preferibile che rimanesse su di un piano politico
diplomatico. Altri ritenevano, invece, più opportuno che fosse un
organo esterno all’OMC (la Corte Internazionale di Giustizia, ad
esempio) ad avere il compito di valutare le violazioni dell’accordo.
Tale tesi fu però scartata principalmente perché l’OMC e il suo
predecessore, il GATT storico, sono sistemi che hanno sempre
preferito evitare influenze e interventi esterni.
Fortunatamente, a mio modesto avviso, anche la prima ipotesi
indicata è stata scartata. Si deve ritenere, infatti, che l’includere lo
stesso accordo OMC tra gli accordi utilizzabili per risolvere le
controversie abbia il vantaggio di contribuire all’uniformità e, in tal
modo, l’intera e complessa struttura OMC viene ad essere
sottoposta ad un sistema di risoluzione delle controversie, che
comprende anche il suo accordo fondamentale.
Il secondo gruppo di accordi sottoposti al DSU è costituito da tutti
gli accordi multilaterali diversi da quello istitutivo dell’OMC: si
tratta, in sostanza, di tutti gli accordi «a valle» dell’accordo
istitutivo, ai quali gli Stati membri sono automaticamente vincolati
in ragione del principio cardine dell’impossibilità di adesioni
«parziali» al sistema OMC.
Del terzo gruppo, infine, fanno parte gli accordi plurilaterali che,
invece, intercorrono solo tra alcuni membri.
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Come prevede la stessa appendice 1, perché ad essi si applichi il
DSU, è necessario che le parti di siffatto accordo plurilaterale
adottino nell’accordo stesso una decisione
setting out the terms for the application of the Understanding to the
individual agreement.
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1.3 Il criterio di specialità come criterio di risoluzione dei
conflitti fra norme procedurali
Uno dei principali scopi che ci si era prefissi creando l’OMC era di
far nascere un sistema unico in materia di risoluzione delle
controversie, che permettesse di superare la giungla di previsioni
contraddittorie, in materia di procedura, che caratterizzava il
precedente sistema. Tale obbiettivo è stato solo parzialmente
raggiunto.
Infatti il paragrafo 2 dell’articolo 1 del DSU prevede:
The rules and procedures of this Understanding shall apply subject to
such rules and procedures on dispute settlement contained in the
covered agreements as are identified in Appendix 2 to this
Understanding. To the extent that there is a difference between the
rules and procedures of this Understanding and the special or
additional rules and procedures set forth in Appendix 2, the special or
additional rules and procedures in Appendix 2 shall prevail.
Con tale previsione sono fatte salve alcune regole procedurali
speciali previste in alcuni articoli di diversi accordi del sistema
OMC. Il motivo, per cui tali norme, «speciali o addizionali», sono
rimaste, è da ricercare nel fatto che probabilmente non si voleva
riaprire la discussione sui molti accordi che le prevedevano. Se si
fossero svolte tali discussioni, ben difficilmente esse sarebbero
rimaste nell’ambito ristretto delle regole procedurali, permettendo
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ad alcuni membri di sollevare questioni sostanziali, che avrebbero
potuto porre in dubbio interi accordi nati dopo complesse
mediazioni.
L’articolo 1.2 del DSU indica nel criterio di specialità lo strumento
da utilizzarsi nel caso di conflitto tra le norme del DSU e quelle
contenute nell’appendice 2 dello stesso.
Tale regola è stata più volte applicata dallo stesso Appellate Body.
Si può citare, a titolo di esempio, il caso Cement
10
, la cui
giurisprudenza è significativa in quanto ci mostra adeguatamente i
passaggi che debbono essere compiuti per arrivare ad applicare il
principio di specialità.
Come prima cosa l’organo di appello afferma che:
A special or additional provision should only be found to prevail over a
provision of the DSU in a situation where adherence to the one
provision will lead to a violation of the other provision, that is, in the
case of a conflict between them. An interpreter must, therefore, identify
an inconsistency or a difference between a provision of the DSU and a
special or additional provision of a covered agreement before
concluding that the latter prevails and that the provision of the DSU
does not apply.
11
10
Guatemala - Antidumpimg Investigation Regarding Portland Cement from
Mexico.
11
Guatemala - Antidumpimg Investigation Regarding Portland Cement from
Mexico. WT/DS60/AB/R (2 Novembre 1998), www.wto.org, p. 23.
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La prima attività ermeneutica deve, quindi, consistere
nell’accertare che le due norme siano effettivamente in contrasto.
Bisogna primariamente verificare che esse non possano essere
applicate entrambe e, solo dopo aver fatto tale indagine, si applica
concretamente il criterio di specialità, preferendo la norma più
specifica
12
.
Il criterio di specialità diventa, quindi, un importante principio
interpretativo ma, come avvisa l’organo di appello, perché sia
applicato, si deve accertare un reale conflitto tra le norme.
12
In concreto, nel caso Cement, l’organo di appello non ha ritenuto che l’articolo
17 della normativa anti-dumping fosse una norma in contrasto con l’articolo 6.2
del DSU e, quindi, non applicò il criterio di specialità. Se si volesse, a titolo
esemplificativo, citare un caso in cui tale criterio è stato applicato si potrebbe
fare riferimento alla decisione Brasil – Aircraft (Brazil - Export Financing
Programme for Aircraft). L’organo di appello in quest’ultima ipotesi ha ritenuto
che l’articolo 4.7 dell’accordo SCM fosse una norma che prevaleva sulla
disciplina del DSU. Tale articolo prevede, infatti, che le raccomandazioni del
panel devono contenere l’indicazione di un termine «senza ritardo» (che in
concreto viene ritenuto di 90 giorni) per rivedere la propria disciplina: la norma
prevedendo un criterio «senza ritardo» è stata ritenuta in contrasto con il DSU,
che prevede semplicemente un «tempo ragionevole» per il rispetto.
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1.4 Le Procedure di lavoro per la fase di appello
Come già accennato, il DSU non regola in maniera analitica la fase
di secondo grado.
L’articolo 17.9 dello stesso prevede che:
Working procedures shall be drawn up by the Appellate Body in
consultation with the Chairman of the DSB and the Director-General,
and communicated to the Members for their information.
La norma attribuisce allo stesso Appellate Body il compito di
dotarsi di regole procedurali analitiche. L’organo di appello ha
adempiuto all’onere contenuto nell’articolo 17.9 del DSU, redigendo
le Working Procedures for Appellate Review (Procedure di lavoro
per la fase di appello, comunemente dette Working Procedures), le
quali possono considerarsi fonti di secondo grado rispetto al DSU.
Ciò vuol dire che esse trovano in quest’ultimo il proprio
fondamento e il proprio limite di legittimità e che, di conseguenza,
devono essere rispettose delle norme in esso indicate
13
. Ciò è ben
evidenziato nell’articolo 32.3 delle stesse Procedure di lavoro, che
testualmente recita:
Whenever there is an amendment to the DSU or to the special or
additional rules and procedures of the covered agreements, the
Appellate Body shall examine whether amendments to these Rules are
necessary.
13
Si veda a titolo di esempio (non è l’unico caso) l’articolo 3.1 delle Working
Procedures che fa esplicito riferimento all’articolo 17.1 del DSU.
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Si avrà modo, parlando della procedura nella fase di appello, di
soffermarsi ampiamente sul contenuto delle Working Procedures.
Qui è importante solamente sottolineare il loro ruolo di fonti
secondarie rispetto alle altre in materia di risoluzione delle
controversie: ne deriva che, in caso di contrasto, non si applica,
come si è precedentemente indicato, il criterio di specialità ma le
Procedure di lavoro soccombono sempre.
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1.5 I rapporti fra gli accordi del sistema OMC. Criterio di
specialità e principio di irretroattività
Dopo aver indicato le fonti procedurali del sistema di risoluzione
delle controversie
14
, è opportuno focalizzare l’attenzione sulle fonti
sostanziali dello stesso, partendo dai cosiddetti «accordi coperti»,
ovvero l’insieme di accordi che intercorrono tra i membri dell’OMC.
Tralasciando la loro elencazione, che sarebbe superflua, la
trattazione si concentrerà sul problema dell’eventuale conflitto che
può intercorrere fra essi.
Così come per le norme procedurali, tale contrasto, tra le norme
sostanziali, deve essere risolto alla luce del criterio di specialità.
Rispetto ad esso vale quanto detto precedentemente a proposito
delle norme procedurali; ovvero, prima di applicare il criterio,
l’interprete deve accertare l’esistenza di un reale conflitto tra le
norme e, accertata l’incompatibilità, deve preferire la norma che
più specificatamente è relativa alla materia.
14
Per completare il quadro di tutte le normative procedurali che intervengono
nella risoluzione delle controversie, occorre ricordare anche il: Rules of Conduct
for the Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of
Disputes (regole di condotta relative all’intesa sulle norme e la disciplina che
regolano il sistema di risoluzione delle controversie). Essa è una intesa avente lo
scopo di garantire l’imparzialità e l’indipendenza dei «giudici» e il rispetto
dell’obbligo di riservatezza. Di fronte all’organo di appello, solamente in due casi,
sono sorte questioni relative alla riservatezza: Brasil – Aircraft e Canada –
Aircraft (Canada – Measure Affecting the Export of Civilian Aircraft). I ricorrenti
chiedevano che l’organo stesso concedesse loro norme supplementari rispetto a
quelle previste nel DSU, e nell’accordo appena menzionato, a tutela del carattere
confidenziale delle informazione oggetto della disputa. Ancorché nel caso di
specie l’Appellate Body abbia ritenuto sufficienti gli strumenti già presenti, si
deve sottolineare come, comunque, lo stesso non abbia escluso a priori la
possibilità che, in taluni casi, regole e strumenti supplementari possano essere
necessari.