8
Nella pubblica amministrazione, l’informatica costituisce ormai una
realtà importante, anche se non sempre l’introduzione dei sistemi
informatici ha dato i risultati sperati perché questa nel campo della
pubblica amministrazione è avvenuta secondo le modalità volute
dalle grandi case costruttrici di sistemi elettronici, dalle
multinazionali, ossia da parte di un settore i cui interessi particolari
non sempre coincidono con quella della pubblica amministrazione.
Dunque oggi ci troviamo in quella che è definita “seconda fase”
dell’informatica amministrativa caratterizzata da una notevole
diffusione di elaboratori elettronici che però non ha prodotto quel salto
di produttività che si poteva attendere dalle disponibilità offerte dal
progresso tecnologico.
Ciò che si auspica, e a cui si va incontro, è appunto la “terza fase”
costituita dalla teleamministrazione.
Con la teleamministrazione si generalizza una nuova regola che dovrà
essere varata con riforme legislative: le procedure amministrative sono
formalizzate direttamente negli elaboratori, senza necessità di essere
trasferite sul supporto cartaceo. Questa rappresenta il logico sviluppo
evolutivo consentito oggi dall’esistenza di nuove tecnologie, tra le
quali acquistano particolare rilievo quelle che garantiscono la
sicurezza del sistema.
Vengono quindi esaminate la specifiche tecniche per l’operatività del
procedimento in forma elettronica, dapprima costruendo un “modello
ideale” di teleamministrazione, immaginata con i mezzi tecnologici e
le evoluzioni previste; e poi considerando nel particolare le
pubbliche amministrazioni più evolute come il servizio di Gazzetta
Ufficiale telematica (GURITEL), lo Sportello unico telematico e
l’eventuale nascita di una Conferenza dei servizi telematica.
9
In un secondo momento, viene approfondito il riconoscimento della
rilevanza e validità del documento informatico e della firma digitale.
L’art. 15, comma 2, della legge 15 marzo 1997 n.59, la cosiddetta
Legge Bassanini, ed i successivi D.P.R. 513/97 e D.P.R. 445/00,
hanno introdotto nel nostro ordinamento giuridico due elementi di
assoluta novità, capaci di modificare radicalmente il modo con cui
vengono gestiti i rapporti fra privati e Pubblica Amministrazione e fra
privati stessi: il riconoscimento giuridico del documento elettronico e
della firma digitale.
Grazie alle leggi indicate un documento informatico dotato di firma
digitale ha lo stesso valore legale di un tradizionale documento
cartaceo con sottoscrizione autografa.
I settori maggiormente interessati dalla diffusione della firma digitale
sono: il già citato rapporto telematico tra pubbliche amministrazioni e
cittadini, la trasmissione di documenti tramite posta elettronica e il
commercio elettronico, attualmente poco diffuso, soprattutto in Italia,
per la sfiducia che gli utenti hanno, in termini di sicurezza, della rete
Internet.
Presupposto tecnologico della firma digitale e del documento
informatico è la crittografia asimmetrica, scelta dal T.U. del 2000, che
si basa su due chiavi, una pubblica e una privata, una che cifra e una
che decifra o viceversa. Una delle due chiavi è destinata a rimanere
segreta ed è utilizzabile solo dal titolare, mentre l’altra è resa pubblica.
Questa caratteristica costituisce il tratto distintivo rispetto alla
tradizionale crittografia chiamata simmetrica, che prevede l’uso di una
medesima chiave, da parte sia del mittente di un messaggio che del
destinatario, il primo per cifrare il messaggio, il secondo per
decifrarlo.
10
Naturalmente il meccanismo di crittografia asimmetrica necessita di
un sistema di certificazione delle chiavi pubbliche, che consenta di
avere certezza che una certa chiave pubblica appartenga proprio al
soggetto titolare di una specifica chiave privata.
Il procedimento con cui la chiave pubblica viene messa a disposizione
di chiunque intenda verificare la firma apposta con la chiave privata
costituisce la cosiddetta procedura di certificazione.
Infine vengono analizzate le tecnologie usate per la firma digitale con
uno sguardo specifico, da un lato, agli algoritmi crittografici a chiavi
pubbliche che si sono sviluppati negli anni, come l’algoritmo di
Diffie-Hellman del 1976, lo Rsa del 1978, quello di Elgmal e le curve
ellittiche, e dall’altro, al modo in cui, tali algoritmi, vengono utilizzati
mediante il processo di firma digitale.
11
CAPITOLO 1°
INFORMATICA AMMINISTRATIVA E LA SUA EVOLUZIONE
1. IL DIRITTO DELL’INFORMATICA: autonomia di questa nuova
materia
La diffusione dell’informatica in ogni aspetto della vita sociale ha
fatto nascere nuove possibilità, nuovi beni e nuovi pericoli e ha quindi
reso necessaria una disciplina giuridica dei nuovi modi di agire e dei
nuovi rapporti. L’esigenza è stata sentita per la tutela della
riservatezza dell’individuo nei confronti delle grandi banche di dati
personali e per la tutela dei diritti degli autori dei programmi per
elaboratori, ma si è estesa ad altri campi come i contratti informatici,
la responsabilità informatica, il valore giuridico dei documenti
elettronici e i reati informatici.
Il complesso delle norme legislative, delle decisioni giurisprudenziali
e della letteratura giuridica in materia di informatica è stato indicato
con l’espressione diritto dell’informatica.
L’espressione è stata oggetto di rilievi critici che finiscono per porre
in dubbio l’esistenza stessa o l’opportunità di questa nuova materia del
diritto.
Secondo una tesi diffusasi in ambienti informatici, l’intervento
legislativo in questo settore non sarebbe ne necessario, ne opportuno.
Non sarebbe necessario per l’alto livello di sicurezza delle tecnologie
usate e per la qualità delle parti, operatori professionali propensi a
regolare i loro conflitti in via stragiudiziale.
Non sarebbe opportuno in quanto la norma legislativa, per il suo
carattere generale e astratto e il suo lento aggiornamento, risulterebbe
12
sempre inadeguata rispetto a una realtà tecnologica multiforme e in
continua evoluzione.
1
Questa tesi sembra fondata sulla errata, ma diffusa convinzione che il
diritto sarebbe costituito esclusivamente dalle norme legislative e
dall’attività giurisdizionale e non tiene conto del fatto che anche la
composizione delle liti in via stragiudiziale ha un valore
giurisdizionale e giurisprudenziale e che l’obiettività dell’elaboratore e
la sicurezza del suo funzionamento sono solo miti che la realtà
continuamente smentisce. L’assoluta mancanza di norme giuridiche
darebbe luogo al sorgere di una prepotente tecnocrazia.
Una critica più sottile, formulata soprattutto negli ambienti giuridici,
contesta invece che la disciplina di una macchina, sia pure di grande
importanza economica e sociale come l’elaboratore, possa comportare
la nascita di un diritto e di una scienza giuridica nuovi e autonomi
rispetto alle tradizionali partizioni del sistema.
L’autonomia di una scienza richiede infatti l’omogeneità delle materia
in essa comprese e la ricorrenza di un tratto proprio e comune che le
distingua dalle altre scienze o rami del diritto.
Il diritto dell’informatica, invece, comprende un complesso di materie
estremamente eterogeneo e caratterizzato solo sotto il profilo,
meramente contenutistico, di riguardare l’elaboratore o i suoi
programmi o le raccolte di dati automizzate. Il diritto dell’informatica
non costituirebbe un ramo autonomo del diritto caratterizzato da una
disciplina giuridica sua propria, ma costituirebbe una serie di istituti,
appartenenti ai vari campi del diritto, disciplinati secondo le norme
1
Per una formulazione di questa tesi vedi tra gli altri B. Amory-X. Thunis,
Autentification de l’origine et du contenu des transactions sans papier et
questions de responsabilitè en droit continental, in Banca, borsa, titoli di credito,
1987,1, pagg. 684-720.
13
loro proprie e tradizionali. La disciplina delle raccolte dei dati
personali non sarebbe altro che un aspetto della tutela del diritto alla
riservatezza, la tutela dei programmi per elaboratore rientrerebbe nella
tutela delle opere dell’ingegno assicurata dal diritto di autore, i
contratti informatici e quelli telematici costituirebbero una forma, sia
pure atipica, di autonomia privata disciplinata dalle norme comuni in
tema di contratto e così via. L’applicazione degli istituti giuridici
tradizionali nel campo dell’informatica, tuttavia, non è sempre agevole
e, talvolta, dà risultati non soddisfacenti. Basti pensare ai programmi
per elaboratori che, nonostante i tentativi di ricondurli nell’ambito
delle opere dell’ingegno compiuti dalla dottrina e dalla
giurisprudenza, sono oggetto, tuttora, di un vivace dibattito non
placato neppure dall’emanazione di apposite normative statali e
direttive comunitarie. D’altra parte le osservazioni critiche formulate
sulla validità del diritto dell’informatica non sembrano tener conto
della particolare natura dell’elaboratore. Questo infatti è una macchina
diversa da tutte le altre, è la prima macchina cibernetica dotata di
capacità di distinguere e di connettere e di reagire al verificarsi di
predeterminate situazioni; una macchina capace, quindi, di svolgere
un’attività molto simile a quella ritenuta propria dell’uomo.
L’introduzione dell’informatica nella vita sociale ha comportato, di
conseguenza, la configurazione di un nuovo tipo di bene, l’attività
automatica, che non è possibile inquadrare nella tradizionale
distinzione dei beni giuridici e degli oggetti del diritto.
L’attività automatica non può definirsi ne bene materiale ne
prestazione personale. Non può dirsi bene materiale in quanto non è
oggetto materiale di godimento o di disposizione, ma consiste nello
14
svolgimento di una attività; e non può dirsi prestazione personale in
quanto non proviene da una persona, ma da una macchina e non è
valutabile in termini soggettivi, ossia con riferimento al suo autore, ma
solo in termini oggettivi di esatto o non esatto funzionamento e di
imputazione dei connessi rischi. Più affine è l’attività automatica di
altri tipi di beni e, in particolare, ai beni immateriali come le opere
dell’ingegno oggetto dei diritti d’autore e di brevetto. Da questi,
tuttavia, si differenzia in quanto la sua utilità non consiste nella
possibilità di utilizzazione da parte del titolare, ma nell’attuazione da
parte di una macchina, sicché la disciplina dei beni immateriali, e, in
particolare, del diritto d’autore, non appare del tutto adeguata
all’esigenza di tutela del nuovo bene; e, d’altraparte, la configurabilità
di quest’ultimo non presuppone quei requisiti di novità e di originalità
necessari per la tutela brevettuale. La natura dell’attività automizzata
costituisce, dunque, la ragione della particolarità del diritto
dell’informatica e ciò che ne delimita i confini. In particolare non può
dirsi che vi rientrino, se non per una vis attractiva di valore meramente
contenutistico, tutti quei rapporti che, pur avendo per oggetto
l’elaboratore, non riguardano l’attività automizzata e per i quali si
appalesa così sufficiente la disciplina tradizionale. Ad esempio la
comune identificazione dei contratti informatici con quei contratti che
hanno per oggetto l’elaboratore nella struttura fisica o i programmi o i
servizi da essi prestati finisce per comprendere una campo così vasto e
fattispecie tanto varie da pregiudicare l’utilità stessa della categoria
così individuata. Occorre, invece, limitare la qualifica di contratti
informatici a quei soli contratti in cui l’oggetto, l’adempimento o la
conclusione stessa del contratto sono costituiti da prestazioni
informatiche, ossia da attività automizzate. In questi infatti, sorgono
15
particolari problemi di disciplina derivanti dalla inapplicabilità delle
norme tradizionali in materia di adempimento dell’obbligazione e di
validità della dichiarazione negoziale, norme basate sui criteri
soggettivi della diligenza e della conformità della dichiarazione con
l’interno valore del dichiarante; e l’unica disciplina possibile, appare,
di conseguenza, quella basata su oggettivi criteri di imputazione
dell’attività automizzata. Parimenti, in tema di responsabilità, lo
svolgimento di attività automizzate non può essere adeguatamente
disciplinato con i criteri tradizionali basati sulla colpa, ma richiede,
piuttosto, la previsione di forme obiettive di responsabilità basate sul
rischio. La particolare natura del bene, oggetto del diritto
dell’informatica, e i numerosi problemi che ne derivano, se
giustificano una loro specifica trattazione, non ci permettono, tuttavia,
di affermare la nascita di un nuovo ramo del diritto o di una nuova
scienza giuridica. L’autonomia di una scienza giuridica, infatti, non è
un fatto naturale e originario, ma il risultato di un dibattito legislativo
e scientifico e di una rigorosa costruzione dei problemi che la
costituiscono. E’ una conquista della cultura giuridica. Di
conseguenza, l’autonomia del diritto e dell’informatica potrà essere
affermata solo quando il legislatore abbia riconosciuto la particolare
natura dell’attività automizzata e abbia dettato la disciplina sua
propria, e quando la dottrina e giurisprudenza abbiano prima
indirizzato e quindi completato, ciascuna nel proprio ambito, l’attività
del legislatore.
La non ancora riconosciuta autonomia del diritto dell’informatica,
peraltro, non fa venire meno l’opportunità della pubblicazione di
articoli o anche di libri in materia.
16
2. L’INFORMATICA GIURIDICA : le prime applicazioni
dell’elaboratore nel campo del diritto
Le prime applicazioni dell’elaboratore nel campo giuridico risalgono
agli inizi degli anni sessanta e hanno avuto per oggetto la
memorizzazione e al ricerca delle fonti tradizionali del diritto, la
legislazione, la giurisprudenza e la dottrina.
Sembra, infatti, che il primo sistema di ricerca elettronica di testi
legislativi sia stato realizzato nel 1960 nell’università di Pittsburg da
Wiliam Horty.
Alla fine degli anni sessanta entrarono in linea le prima banche di dati
giuridici: nel 1967 il sistema Lexix della Mead Data Corporation di
Wascìhington negli Stati uniti d’America e nel 1969 il sistema Credoc
della Federazione dei notai e dell’Unione degli avvocati belgi.
Seguirono nel 1970 a Parigi il Cedij, centro di informatica di
un’associazione appositamente costituita dalla Corte di Cassazione e
dal Consiglio di Stato francesi e, In Svezia, Il sistema Raattsdata; nel
1971 il sistema comunitario Celex per la ricerca automatica del diritto
comunitario; nel 1972 l’Iretij, Istitut de recherches et d’études pour le
traitmente de l’information juridique, dell’Università di Montpellier;
nel 1973 Il Centro elettronico di documentazione della Corte suprema
di Cassazione; nel 1974 il sistema Datev di un’associazione privata di
consulenti fiscali tedeschi, il sistema Juris del ministero della Giustizia
della Repubblica federale tedesca e il sistema Juris-data della casa
editrice “Les éditions Techniques” di Parigi.
2
2
Un vasto elenco di banche di dati giuridici nei vari Paesi del Mondo è contenuto
nel “Rèportoire Internationale des banques de donnèes juridique, 1990-1991”,
F.L.A. Consultants, Paris 1990.
17
Attualmente sistemi di ricerca elettronica delle fonti del diritto sono in
funzione in tutto il mondo; alcuni sono sistemi on-line, i cui dati sono
memorizzati in un elaboratore centrale collegato con una rete di
terminali o di personal-computers che funzionano come terminali; altri
sono sistemi off-line in cui i dati sono memorizzati in dischi magnetici
o in dischi ottici e possono essere letti ed elaborati da personal-
computers.
Un’altra applicazione dell’elaboratore nel campo del diritto è la
memorizzazione e la ricerca dei fatti giuridici di maggiore rilevanza
economica e sociale e, in particolare, di quelli che formano oggetto dei
sistemi di pubblicità legale.
Una terza forma di applicazione è, infine, l’automazione degli uffici
più direttamente interessati all’amministrazione della giustizia e, in
primo luogo, degli uffici giudiziari e degli uffici legali.
Il complesso di tali applicazioni è stato indicato con l’espressione
‘Informatica giuridica’ ed è stato distinto in tre specie: informatica
delle fonti o informatica normativa, informatica dei fatti giuridici o
informatica documentaria e informatica giudiziaria o informatica di
gestione degli uffici giudiziari e degli uffici legali.
3
Non tutti, peraltro, sono daccordo sulla convenienza di questa
terminologia e di queste ripartizioni. Si tratta però di dispute
terminologiche che, benché vivaci, finiscono talvolta per essere
meramente verbali; conviene, pertanto, non dar loro molto peso e
preferire quei termini e quelle ripartizioni che più degli altri si sono
affermati in concreto.
3
ETTORE GIANNANTONIO, Introduzione all’informatica giuridica, Giuffrè,
Milano 1984.
18
Possiamo quindi accettare l’espressione informatica giuridica come
quella maggiormente usata per indicare la materia nel suo complesso.
2.1. CARATTERE GIURIDICO
L’informatica giuridica, contrariamente a quanto sembrerebbe
suggerire l’espressione nella sua letteralità, non è una disciplina
informatica, ma giuridica; una disciplina destinata ad essere studiata e
applicata più dai giuristi che dai tecnici dell’informatica.
Lo studio sicuramente presuppone una serie di nozioni proprie della
scienza dell’elaboratore, ma finalizzate all’applicazione giuridica. Si
tratta, infatti, non già di costruire elaboratori o di ideare sistemi
operativi o tecniche di programmazione, ma ricercare i modi migliori
di utilizzazione di essi nel campo del diritto, Occorre, quindi,
conoscenza del diritto e capacità di riflettere sulle procedure logiche
del pensiero giuridico.
L’informatica giuridica è un compito proprio del giurista per il quale
costituisce un occasione e un dovere.
Un occasione perché “ il computer può aprire un capitolo
completamente nuovo nella storia del diritto: sul modo stesso di
concepire la legge, su come prepararla e scriverla, su come e da che
farla applicare, sui metodi per farla conoscere, studiare, verificarne i
contenuti”.
4
4
RENATO BORRUSO, Computer e diritto, Giuffrè, Milano, 1998.
19
Un dovere in quanto l’utilizzazione dell’elaboratore nel campo del
diritto può essere lasciata ai tecnici dell’informatica, ma deve essere
compito di ciascun giurista nell’ambito della propria materia.
5
La nuova disciplina ha infatti carattere generale in quanto comprende
tutto il diritto e non si limita ad un ramo o ad alcuni rami di esso e
l’oggetto dell’informatica va ricercato non nella singola applicazione
o nell’insieme di esse, quanto nel metodo loro comune.
2.2. SUO OGGETTO
Oggetto dell’informatica giuridica è l’algoritmo giuridico, ossia la
traduzione di un istituto o di una procedura giuridica in istruzioni
precise, univoche e coerenti, in un operazione di calcolo.
Così l’informatica giuridica si distingue sia dal diritto
dell’informatica, che ha per oggetto la disciplina delle attività
automatizzate, o algoritmizzate, sia dalle singole applicazioni
dell’informatica nel campo del diritto e riveste la sua natura di scienza
generale che attiene allo studio della metodologia del diritto e, in
particolare, di quel tipo di metodologia dato appunto dalla
trasformazione degli istituti giuridici in algoritmi.
L’algoritmo giuridico costituisce l’oggetto ma anche il limite
dell’informatica giuridica.
5
“Attenti al diritto suggerito dagli ingegneri” ammonisce il notaio ANGELO
GALLIZIA di Milano, uno dei pionieri dell’informatica giuridica in Italia; e
STEFANO RODOTA’ mette in guardia contro la formazione di una casta di
“bramini dell’informatica”.(S.RODOTA’, Elaboratori elettronici, strutture
amministrative e garanzie della collettività, in Rivista trimestrale di diritto
pubblico, pag.1842, anno 1971).
20
Infatti vi è sempre in ogni istituto una parte non algoritmizzata, una
parte la cui interpretazione e applicazione non si risolve in un
procedimento meccanico, ma richiede un vero e proprio processo di
adattamento e di completamento della norma.
E’ questo il momento più alto e più vero dell’attività del giurista che
assume la figura di vero e proprio costruttore o artefice
dell’ordinamento con una particolare sensibilità alle esigenze sociali e
politiche del momento.
In sostanza l’informatica giuridica è una scienza di carattere generale
in quanto ha per oggetto non le singole applicazioni dell’automazione
nei vari campi del diritto, ma lo studio del metodo dell’algoritmo
giuridico.
L’informatica giuridica si presenta così non solo come una moderna
tecnica di ricerca dei documenti giuridici, ma è un nuovo linguaggio,
un nuovo modo di pensare del giurista; da qui la necessità di una
“formazione” per il nuovo giurista e la prospettiva che l’informatica
giuridica diventi parte integrante del corso di laurea in giurisprudenza
permettendo al giurista di guardare i problemi e gli istituti tradizionali
con occhi nuovi.
21
3. L’INFORMATICA NELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE:
problematiche della sua applicazione.
L’informatica costituisce ormai una realtà importante nella pubblica
amministrazione, tuttavia non sempre l’introduzione dei sistemi
informatici ha dato i risultati che si attendevano per cui, a parte alcuni
casi in cui la nuova tecnica ha permesso il raggiungimento dei più
ambiziosi obiettivi, il quadro dell’informatica pubblica nel suo
complesso non è adeguato alle aspettative.
Una delle ragioni principali di questo risultato negativo sicuramente
risiede nel fatto che, sinora, l’introduzione dell’informatica nel campo
della pubblica amministrazione è avvenuta secondo le modalità volute
dalle gradi case costruttrici di sistemi elettronici, dalle multinazionali,
cioè, di un settore che si avvia ad essere la terza industria mondiale
dopo quella dell’automobile e del petrolio e i cui interessi particolari
non sempre coincidono con quella della pubblica amministrazione.
Quindi le conseguenze più evidenti del fenomeno sono state, in tema
di hardware, la tendenza ad un inutile super dimensionamento degli
impianti, quasi che l’obiettivo delle singole amministrazioni fosse solo
quello di avere un sistema più potente di quello di altri; e in tema di
software, una rigidità dei sistemi di programmazione che non prevede
la elaborazione dei dati per tutte le amministrazioni ad essi interessate,
ma una inutile e dispersiva pluralità di sistemi ciascuno dei quali
fornisce elaborazioni parziali che non si integrano tra loro.
6
6
Ad esempio è stato osservato al riguardo che un dato come il passaggio di un
determinato tipo di merce alle frontiere nazionali che può interessare varie
amministrazioni, è necessario che un solo tipo sistema fornisca a tutte le
amministrazioni interessate le elaborazioni richieste.
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