2
Dottrina e Giurisprudenza sono state e in parte ancora sono in netto
contrasto di opinioni.
Comunque il tema del concorso eventuale nei reati associativi oggi si è
posto all’attenzione generale per le sue implicazioni pratiche nell’azione
di contrasto del fenomeno mafioso. Tuttavia, se quella sopra indicata è
una delle principali ragioni di ordine, per così dire, politico - criminale,
che spinge una parte autorevole della Dottrina e dalla Giurisprudenza ad
ammettere la configurabilità del concorso eventuale materiale nei reati
associativi (diverso sarà il discorso per quanto riguarda il concorso morale
),sull’altro versante c’è però l’esigenza irretrattabile di ricondurre il
discorso sui binari di una corretta ricostruzione dommatica dell’istituto
con grande attenzione ai principi fondamentali di legalità e
determinatezza.
Così il concorso esterno è divenuto uno dei terreni di scontro tra
“garantisti” e “giustizialisti”; in realtà la questione del concorso esterno si
ripropone tutte le volte che si verificano situazioni di radicamento delle
associazioni criminose in più vasti contesti sociali. Ovviamente la
questione può sorgere con riferimento a qualsiasi genere di associazione
criminosa e anche per particolari fattispecie di reati plurisoggettivi come
la rissa, il duello, l’adulterio, la cospirazione politica e altri casi ancora
che saranno esaminati più avanti, ma è quando concerne un fenomeno
3
sociale che si pone all’attenzione generale. Diventa una questione che non
riguarda casi singoli ma finisce con l’assumere implicazioni consistenti
sulla risposta che l’autorità giudiziaria penale è chiamata a dare a fatti
delittuosi che coinvolgono aree sociali estese ben al di là dei normali
confini criminali.
Il riconoscimento del concorso esterno ha una funzione estensiva ma pone
il problema dei limiti dell’estensione. Se dunque è necessario affrontare il
problema prima di tutto sul piano dogmatico - scientifico, mettendo
anche da parte, ove occorra, le esigenze di politica – criminale, come
avverte la dottrina più accorta, sarà opportuno partire da un corretto
inquadramento del tema in oggetto nell’ambito del concorso di persone e
quindi analizzare con assoluta attenzione e senza pregiudizi di sorta le
possibilità che vi sono, allo stato attuale della normativa sul concorso di
persone nel reato, di configurare il concorso esterno.
4
5
CAPITOLO 1
IL CONCORSO EVENTUALE AL CONCORSO
NECESSARIO
1.1 - Il concorso di persone nel reato.
La realizzazione del reato può avvenire ad opera di una sola persona o di
più persone. In questo ultimo caso si ha quella che, generalmente
denominata compartecipazione criminosa, il nostro codice definisce con
l’espressione “concorso di persone nel reato”.1
Quando nel reato si manifesta la presenza di una molteplicità di
compartecipi occorre distinguere due ipotesi. Da un lato, infatti, si ha
compartecipazione criminosa quando un reato viene commesso ad opera
di una pluralità di agenti il cui intervento, nella preparazione o nella
esecuzione, non è previsto dalla legge come elemento costitutivo del tipo
di fatto incriminato. La grande maggioranza dei reati – in astratto –
possono essere commessi da un solo agente o indifferentemente da più
persone. É questo il caso del così detto “concorso eventuale”. Questa
nozione pone in risalto due elementi essenziali del concorso eventuale. Il
6
primo consiste nella partecipazione al fatto di una pluralità di soggetti; il
secondo è costituito dal carattere meramente eventuale di questa pluralità
di persone rispetto al tipo legale di reato descritto dalla singola norma
incriminatrice.2
Dall’altro lato vi sono non pochi reati che per la loro intrinseca natura non
possono che essere commessi da due o più soggetti. In tali situazioni la
pluralità di agenti è indispensabile per l’esistenza del reato, cioè essa è
prevista espressamente dalla legge come elemento costitutivo del reato in
questione ( si pensi, ad esempio, all’associazione a delinquere, al duello,
alla rissa, ecc. ). In questi casi si ha quella specie di concorso che è
comunemente denominato “necessario”.
Il concetto di concorso di persone nel reato ha la funzione di stabilire la
contrapposizione tra unità e pluralità di agenti nella commissione di un
illecito penale. Tuttavia in esso confluiscono, senza perdere la loro
individualità, forme diverse di compartecipazione criminosa. In primo
luogo, poiché la cooperazione può avvenire tanto nella fase di ideazione
del reato quanto nella fase della sua esecuzione materiale, è necessario
distinguere un concorso psichico o morale da un concorso fisico o
materiale. Ma la distinzione più importante è quella tra concorso
principale o correità e concorso secondario, anche detto mera
1
F. Antolisei, Manuale di diritto penale, parte generale, Milano 1997.
2Enciclopedia del diritto, voce Concorso di persone nel reato.
7
partecipazione o complicità. Tuttavia il codice attuale ha messo da parte
queste distinzioni che erano codificate specificamente nel codice
Zanardelli e ha adottato il criterio di un’eguale responsabilità per ogni
soggetto che comunque abbia partecipato alla commissione del reato. La
norma fondamentale al riguardo è l’art.110 c.p. che dispone :”Quando più
persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di esse soggiace alla
pena per questo stabilita”. A tale criterio, comunque, sono introdotti dei
temperamenti, che consistono nel riconoscimento di circostanze
aggravanti e attenuanti per taluni dei partecipanti ( artt.112 e 114 c.p. ).
2.1 - Le forme della compartecipazione criminosa.
La uguale responsabilità di tutti i compartecipi, sancita in linea di
principio dall’art.110, e salvo comunque il computo di eventuali
circostanze aggravanti o attenuanti, trova la sua giustificazione nel fatto
che tutti i compartecipi al reato ne sono autori, poiché a ciascuno di essi
appartiene l’operazione complessiva che ha dato luogo al reato stesso.
Tuttavia tale posizione di uguaglianza non viene a togliere valore a talune
distinzioni tradizionali come sopra descritte. Infatti è in ogni caso
necessario tenere distinte la figura dell’autore in senso stretto da quella del
8
partecipe, distinzione che riprende sul piano soggettivo la precedente tra
correità e mera partecipazione o complicità.3
Autore è il concorrente che esegue l’azione descritta nella norma
incriminatrice, cioè l’azione tipica, mentre è partecipe chi non compie tale
azione; anzi più precisamente si può aggiungere che è autore colui che
realizza un’azione che, riguardata da sola, è conforme all’azione tipica. Di
conseguenza partecipe è il concorrente che pone in essere un’azione che
di per se sola non realizza la fattispecie criminosa.4
Inoltre è ancora necessario inserire tra le due figure una terza figura,
quella del coautore, cioè il soggetto che insieme ad altri esegue la azione
tipica. Anche nell’ambito dei partecipi si può distinguere tra
partecipazione psichica, che ha luogo nella fase ideativa, preparatoria o
esecutiva del reato, e partecipazione fisica, che ha luogo nelle fasi della
preparazione e della esecuzione. La prima dà vita alla figura
dell’istigatore, la seconda, invece, alla figura dell’ausiliatore.
3.1 – I requisiti del concorso.
A questo punto è chiaro che la combinazione degli artt.110 ss. con la
norma incriminatrice di parte speciale dà luogo ad una nuova fattispecie
autonoma di reato. Gli elementi costitutivi del concorso criminoso vanno
3
F. Mantovani, Diritto penale, Parte generale.
9
desunti dai principi generali, dovendosi distinguere: 1) un elemento
oggettivo, formato dalla pluralità di agenti, dalla realizzazione di un fatto
materiale di reato, dal contributo di ogni soggetto alla realizzazione di
esso; 2) un elemento soggettivo, formato dal dolo o dalla colpa.
A) La pluralità di agenti
Per quanto riguarda l’elemento oggettivo, è chiara la necessità
dell’intervento di due o più persone. Nei reati monosoggettivi sono perciò
necessari e sufficienti almeno due soggetti; nei reati plurisoggettivi il
concorso è possibile da parte di una o più persone diverse dai soggetti
essenziali. 5 Tuttavia non va confuso il carattere plurisoggettivo del
concorso con la questione della punibilità dei concorrenti. Infatti tutte le
persone che cooperano materialmente alla commissione di un reato
possono assumere la figura di concorrenti, pur se sprovvisti di dolo e
anche se non sono imputabili; chiaramente in questi casi per aversi il
concorso, è comunque indispensabile il requisito della volontà di
cooperare alla commissione del reato.
In conclusione, ogni persona che coopera materialmente alla commissione
di un reato può assumere la veste di concorrente e il concorso può esistere
anche tra persone non tutte punibili; per integrare la fattispecie
4
F. Antolisei, op. cit.
5
F. Mantovani, op. cit.
10
incriminatrice del concorso occorre l’attività di più soggetti, ma non anche
che questi siano tutti imputabili o abbiano agito tutti con dolo .
B) La realizzazione di un reato
Il secondo elemento costitutivo del concorso è, ovviamente, che sia stato
posto in essere un fatto materiale di reato, consumato o tentato, giacché
anche il solo tentativo costituisce l’estremo limite dei fatti punibili.
C) Il contributo causale
Affinché si abbia compartecipazione criminosa è necessario che il
soggetto abbia dato un contributo causale al verificarsi del reato. Ciascun
concorrente deve porre in essere un comportamento materiale esteriore; la
pura adesione morale è infatti penalmente irrilevante. Inoltre il
comportamento esteriore deve concretizzarsi in un contributo materiale o
morale alla commissione del reato. Certamente è causale il fatto senza il
quale il reato non si sarebbe avverato, ma anche il fatto senza il quale non
si sarebbe verificata quella data attività esecutiva che effettivamente si è
verificata.
D) Volontà di cooperare nel reato
Per aversi concorso di persone è infine necessario l’elemento soggettivo;
occorre infatti che al concorrente sia attribuibile psicologicamente non
solo la condotta da lui posta in essere, ma anche l’intero reato realizzato in
concorso con gli altri soggetti. Il requisito psichico consiste, infatti, nella
11
volontà di concorrere nel reato. Esso implica perciò la coscienza e volontà
di realizzare un reato; la consapevolezza delle condotte degli altri
concorrenti; la coscienza e volontà di apportare il proprio contributo alla
commissione del reato. Possiamo infine precisare, seguendo la moderna
dottrina, schierata unanimemente rispetto a tale quesito, che si può avere
concorso con dolo generico in un reato a dolo specifico, a condizione che
un altro concorrente abbia agito con la finalità richiesta dalla legge.
4.1 – Il concorso necessario.
Come già accennato, ricorre la figura del concorso necessario o del reato
necessariamante plurisoggettivo quando è la stessa disposizione
incriminatrice di parte speciale a richiedere la presenza di più soggetti per
la commissione del reato. I reati plurisoggettivi sono classificabili in
propri e impropri: i primi, sono contraddistinti dal fatto che vengono
assoggettati a pena tutti i coagenti ( ad esempio, associazione per
delinquere, rissa, ecc. ); nei secondi invece la norma incriminatrice
punisce soltanto uno o alcuni dei partecipanti ( ad esempio, usura,
corruzione di minorenni ecc. ).
A differenza del concorso eventuale, disciplinato da una norma di parte
generale del codice penale, l’art.110, appunto, il concorso necessario, o
12
come viene altrimenti definito, il reato necessariamente plurisoggettivo,6
non è una forma di manifestazione del reato, come tale suscettibile di
essere applicata a tutti i reati in generale, ma si tratta di una distinta
categoria di reati, nei quali, come detto, la pluralità di agenti è richiesta
dalla stessa norma incriminatrice di parte speciale ai fini dell’integrazione
degli estremi della fattispecie.
La maggior parte della dottrina ritiene ammissibile il concorso eventuale
anche nella realizzazione di un reato necessariamente plurisoggettivo: la
partecipazione eventuale si potrà configurare da parte di soggetti diversi
dai concorrenti necessari, e sempre che il reato stesso sia completo in tutti
i suoi elementi essenziali. Così vi potrebbero essere concorrenti eventuali
ad esempio nel reato di incesto, nella persona di chi favorisce il reato
consentendo agli amanti di incontrarsi nella sua abitazione, o nel duello, e
così via. Tuttavia, la condotta di questi soggetti, concorrenti eventuali nel
concorso necessario, non è tipica rispetto alla fattispecie penale; ma qui
l’istituto del concorso di persone nel reato può svolgere la sua funzione
incriminatrice ex novo.
6
Definizione proposta per primo da V. Grispigni, Il reato plurisoggettivo, in Annali
1941.
13
5.1 – Il concorso esterno come ipotesi di concorso eventuale
al concorso necessario.
Per concorso esterno si intende il concorso eventuale materiale nel
concorso necessario da parte di un soggetto diverso dai soggetti essenziali,
cioè i concorrenti necessari.
Storicamente il concorso esterno nei reati necessariamente plurisoggettivi,
e in particolar modo nei reati associativi, materia nella quale il concorso
esterno riveste tutta la sua importanza non solo a livello dogmatico ma
anche in ambito politico - criminale, trova le prime significative
applicazioni alla fine degli anni settanta nei numerosi processi per banda
armata celebrati nei confronti delle organizzazioni terroristiche di matrice
politica che allora imperversavano nel nostro Paese.7
Successivamente, è a partire da un’idea del compianto giudice Falcone,
espressa nel contesto della motivazione del provvedimento di rinvio a
giudizio del primo maxi - processo alla metà degli anni Ottanta, che tale
modello incriminatorio viene trasferito nella prassi giudiziaria degli
organi requirenti più impegnati nelle indagini di mafia. In proposito, può
essere interessante riportare il passo del provvedimento nel quale Falcone
delineava la portata e gli stessi limiti della figura in esame: “Le
manifestazioni di connivenza e collusione da parte di persone inserite
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nelle pubbliche istituzioni possono – eventualmente – realizzare condotte
di fiancheggiamento del potere mafioso, tanto più pericolose quanto più
subdole e striscianti, e in quanto tali sussumibili – a titolo concorsuale –
nel delitto di associazione mafiosa”.8
Il passo sopra riportato, oltre che interessare sul piano storico -
ricostruttivo della figura del concorso esterno, rende anche chiaro
l’ambito di emersione della fattispecie concorsuale esterna, come è infatti
confermato dalla casistica giurisprudenziale, vale a dire, il terreno della
criminalità organizzata, in particolare quella di stampo mafioso.
Tuttavia una corretta impostazione della questione richiede di fare
chiarezza su un problema che ha natura, per così dire, pregiudiziale
rispetto alla questione della effettiva configurabilità del concorso esterno;
cioè la configurabilità in astratto del concorso eventuale nel concorso
necessario. Occorre, in altre parole, soffermarsi con attenzione sulla
possibilità di ammettere o meno questa sorta di “concorso al concorso”,
che si pone come premessa indispensabile per l’analisi della figura del
concorso esterno, dal momento che essa altro non è che il concorso
eventuale in quei particolari reati necessariamente plurisoggettivi che
sono i delitti di associazione.
7
Visconti, Il concorso “esterno” nell’associazione mafiosa: profili dogmatici ed
esigenze politico criminali, in Rivista Italiana di diritto e procedura penale, 1995.
8
Trib. Palermo, 17 luglio 1987, inedita.
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