Analisi economica dell'espropriazione

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di concetti utilizzabili nell'applicare le leggi.  
Appare ormai evidente come l'EAL costituisca il punto di incontro 
tra l'area degli studi giuridici e quella degli studi economici. La sua 
area di origine è però la seconda. L' EAL è il risultato dell'economia 
applicata al diritto e non viceversa, e il più grande portato delle 
discipline economiche all' EAL sta nel concepire il diritto non come 
un insieme di precetti bensì come un insieme di incentivi rivolti ai 
consociati, e che introducono una serie di prezzi impliciti per i 
comportamenti degli individui, i quali valuteranno se intraprendere 
o meno una determinata condotta in base al costo che questa 
comporta. Solo dopo che gli individui avranno valutato il prezzo 
della disubbidienza con i possibili usi alternativi, decideranno se 
adeguarsi o violare il precetto. L' EAL in ultima analisi sostituirebbe 
perciò il criterio di efficienza al criterio di giustizia nella preferenza 
da accordare ad una norma giuridica o ad una dottrina piuttosto 
che a un'altra o nella scelta della decisione giudiziaria da 
assumere, così come la preferenza andrebbe accordata ad un 
incentivo piuttosto che a un altro in base alla sua capacità di 
essere tale, e quindi di essere efficiente. Questo per lo meno nella 
prospettiva di R. A. Posner, sicuramente tra gli esponenti più 
rappresentativi dell' EAL, il quale però ha anche contribuito a far 
percepire l'EAL stessa come uno strumento di supporto a scelte 
politiche di matrice neoliberista, ricevendo su questo punto anche 
severe critiche da parte di G. Calabresi
7
, esponente della scuola 
c.d. normativistica dell' EAL.  
                                                 
7
G. Calabresi, The new economic Analysis of Law: Scolarship, Sophistry, or Self-
Indulgence?” in  Proceedings of The British Academy, LXVIII, Oxford, 1983, 85, 89, 
ss.   
 3
L' EAL infatti non costituisce in alcun modo un movimento di 
pensiero unitario ma appare anzi divisa almeno in due grandi 
sottogruppi, uno, come abbiamo visto, è la scuola normativistica di 
New Haven, che si rifà all'insegnamento di Calabresi, l'altro è la c.d. 
scuola di Chicago, che si riconosce in quello di Posner. A 
distinguerle non sono tanto le differenze metodologiche, e infatti 
ogni volta in cui l' EAL ha visto piovere su di sé accuse forti, l'intero 
movimento si è difeso in modo compatto, trasmettendo così 
all'esterno l'apparenza, che come sempre inganna, di un blocco 
unitario. Ad allontanare i punti di vista sono infatti le implicazioni e le 
conseguenze della riduzione del diritto a fenomeno naturale  
economicamente quantificabile, e cioè a fattore che determina le 
caratteristiche sociali ed economiche di un territorio né più né 
meno del clima o della posizione geografica.  
Del resto, come fa notare Pardolesi, l' EAL di per sé “esprime una 
valenza metodologica, suscettibile di essere piegata agli impieghi 
più lontani e disparati”
8
.  
 
Secondo i seguaci di Calabresi, una volta individuata la soluzione 
che massimizza gli utili al netto dei costi, bisognerà rimettere i risultati 
in mano a chi sarà chiamato ad assumere la decisione finale, 
affinché li valuti e li contemperi a fianco di tutti gli altri elementi che 
inevitabilmente influiranno su una decisione di carattere politico. 
Efficienza e Giustizia quindi non coincidono,ma la prima è un 
elemento che integra necessariamente la seconda. La maggiore 
morbidezza dell'approccio Calabresiano non deve però ingannare 
e infatti è l'approccio normativistico, e non quello Posneriano ad 
aver formulato le proposte di revisione più radicali, in specie delle 
regole applicative. La corrente di Chicago, come abbiamo già 
visto, si è invece fatta latrice di una concezione minimalista del 
                                                 
8
R. Pardolesi, Analisi Economica del Diritto, voce del Digesto civ., I, p. 312. 
 4
concetto di Giustizia. Al contrario dei “Calabresiani”, una volta 
individuata la soluzione massimizzante, a terminare non è solo il 
lavoro del giuseconomista, ma anche quello del Giudice e del 
Legislatore e non rimane più nulla da aggiungere al di fuori di essa. 
Come diretta conseguenza di questa presa di posizione, R. A. 
Posner non ha mancato di portare il suo contributo anche al “mito” 
della Common Law, osservando che esso, in quanto corpus creato 
dal succedersi di decisioni giudiziali, e quindi sottratte alle 
interferenze dei vari gruppi sociali presenti in ambito politico, 
tenderebbe per sua stessa natura a promuovere l'efficienza, al 
contrario dei sistemi fondati sul diritto di fonte legislativa 
maggiormente esposti a questo genere di pressioni, osservazione 
quest'ultima che per certi aspetti può anche essere condivisa. 
L'accusa di pregiudizio ideologico però ha coinvolto anche l'EAL 
nel suo complesso, e non soltanto da parte di settori di ispirazione 
marxista, che vi hanno visto una scelta di campo inevitabilmente 
ispirata a valori borghesi, ma anche nel fondato timore di riproporre 
in ambito giuridico l'abitudine degli economisti a perseguire un 
disegno massimizzante, ma partendo sempre e comunque da 
determinate premesse, “fornendo un avallo pressoché 
incondizionato allo status quo”
9
.  
Questa, come altre due accuse piuttosto perniciose, hanno 
investito l' EAL addirittura sul piano della sua credibilità come 
strumento in grado di fornire indicazioni attendibili su cosa sia, più o 
meno, efficiente. A questa, come alle altre due, ha risposto R. 
Pardolesi nel suo contributo al Digesto delle discipline privatistiche
10
 
alla voce “Analisi Economica del Diritto”, in cui mette 
sostanzialmente in guardia il giuseconomista dal cadere nella 
trappola di cui sopra.  
                                                 
9
R. Pardolesi, Analisi Economica del Diritto, voce del Digesto civ., I, p. 313. 
10
op. cit.. sub 9. 
 5
Per ciò che concerne i rimproveri mossi all' EAL sul piano della 
mancanza di rigore (perchè per es. arricchire qualcuno a discapito 
di qualcun altro, asserendo che così si sia aumentato il benessere 
collettivo, è inevitabilmente un'argomentazione opinabile) risponde 
invece che sebbene simili proposte siano state avanzate, in 
particolare in ambiente Posneriano, queste “recano il sigillo di chi se 
ne fa portavoce e non l'imprimatur dell' EAL”.  
Ma è sul terzo rilievo che l'apologia di Pardolesi si rivela 
particolarmente efficace. Laddove si rimprovera all' EAL la scarsa 
plausibilità dell' homo oeconomicus di matrice neoclassica come 
metro di giudizio del comportamento degli individui, Pardolesi 
risponde che esso è un automa non meno ineffabile e inanimato 
del “buon padre di famiglia” del nostro diritto civile o del 
“reasonable man” che imperversa in Common Law, e qui sarà 
doveroso far parlare l'autore quando conclude dicendo che “il solo 
modo d'impostare una teoria di afflato generale è quello di astrarre 
dall'infinita complessità del reale, assumendo punti di riferimento 
arbitrari, magari, ma suscettibili di essere applicati in ogni 
circostanza.  
Se non fossimo disposti a rassegnarci ad un'approssimazione di tal 
fatta, dovremmo dismettere ogni Abenteur intellettuale: il senso 
ultimo della critica sarebbe giusto abdicativo”
11
.  
                                                 
11
R. Pardolesi, Analisi Economica del Diritto, voce del Digesto civ., I, p. 314. Sul 
punto vedi anche Carol Rose,in Analisi Economica del Diritto Privato, pag. 92: 
“Il modello dell’interesse personale è solo un modo di descrivere tendenze 
umane molto diffuse, e questo modello è assolutamente compatibile con un 
normale complesso di motivazioni umane”. 
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I.II - L’Analisi Economica del Diritto applicata al Diritto Comparato. 
 
Un lavoro come il presente che si ripropone di analizzare e 
approfondire uno o più aspetti posti in essere da società differenti 
tra loro non può prescindere dal c.d. metodo comparativo. 
Quest'ultimo consiste nell'accostare fatti culturali e istituzioni sociali 
appartenenti a civiltà diverse sulla base della loro maggiore o 
minore affinità, nella convinzione che possano reciprocamente 
chiarirsi o eventualmente rivelare un rapporto di derivazione oppure 
un diverso grado di arcaicità o modernità
12
. Sebbene esempi di 
comparazione latu sensu siano rinvenibili fin dall'età classica, si suole 
considerare il XIX secolo come il momento in cui la comparazione 
assurse a vero e proprio metodo di indagine scientifica 
caratteristico delle scienze umane, da un lato con la scoperta delle 
affinità linguistiche indo-iraniche e la conseguente nascita della 
linguistica comparata, dall'altro con la scuola di Max Müller che 
tentò una teoria generale delle religioni partendo dalla 
comparazione delle mitologie indoeuropee. La comparazione 
diviene poi la base del lavoro degli antropologi evoluzionisti, in 
particolare J.B. Tylor
13
 e J.G. Frazer
14
, che sviluppano l'uso della 
comparazione in termini evoluzionistici e antistorici, cioè sulla base 
della analogia formale, allontanando l'attenzione dai rapporti di 
dipendenza storica. 
Questo utilizzo indiscriminato della comparazione porterà con F. 
Boas
15
 alle prime reazioni, che richiameranno alla necessità di uno 
studio specifico di aree delimitate. Il metodo comparativo rimane 
comunque alla base delle scienze sociali ma la sua validità è 
ammessa purché la comparazione sia riferita a fatti culturali 
                                                 
12
Enciclopedia Europea. ed. Garzanti 1977. Vol. III, voce “comparativo, metodo”. 
13
J.B. Tylor,  La cultura dei primitivi, 1871. 
14
J.G. Frazer, Il Ramo d'oro, 1911-15. 
15
F. Boas, I limiti del metodo comparativo in antropologia, 1896. 
 7
comparabili in quanto appartenenti a civiltà tra cui esiste una 
analogia più ampia.  
 
Nell'ambito più specifico del diritto, si è soliti far risalire la nascita 
della comparazione giuridica moderna al congresso di Parigi del 
1900, organizzato dalla Societè de legislation comparée. Oggetto 
di essa è il raffronto tra le diverse organizzazioni giuridiche esistenti, 
o esistite, nel mondo. Poiché lo studio gius-comparatistico lavora su 
una materia in cui si hanno tanti sistemi giuridici quanti sono gli stati 
indipendenti, più gli ordinamenti propri di territori non-indipendenti 
sottoposti a un regime di tipo coloniale, o caratterizzati da un certo 
grado di autonomia, o dall'essere parte di una federazione, si è 
sentito il bisogno di una qualche forma di raggruppamento delle 
diverse realtà giuridiche esistenti.  
Punto di partenza di questo processo logico è stata la distinzione tra 
regole giuridiche, connotate da varietà e mutevolezza, e stili 
giuridici, cioè l'insieme di atteggiamenti storicamente radicati sulla 
natura del diritto e del suo ruolo nella società e nella politica, 
nonché il modo in cui debba essere applicato, insegnato e 
pensato. Per quanto riguarda gli stili giuridici, così come i diversi 
linguaggi possono essere raggruppati in base alle loro origini 
comuni, anche i diversi stili possono essere riuniti in poche, grandi 
famiglie. Secondo la classificazione di R. David, padre della scienza 
dei sistemi giuridici comparati, tutti i sistemi giuridici moderni sono 
riconducibili a quattro grandi famiglie giuridiche: quella romano-
germanica, o di Civil Law; quella di Common Law; quella formata 
dai paesi socialisti o ex-socialisti; e quella dei sistemi religiosi 
tradizionali, come quelli dominati dal diritto hindu o dalla shari'a 
islamica. Sebbene questa classificazione sia stata accolta da tutti 
gli studiosi e da tutti i centri di studio del diritto comparato, non vi è 
totale accordo tra i comparatisti su di essa.