Il matrimonio del minore

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Nell’argomento che a me più ora interessa (il matrimonio del minore) ci si trova 
continuamente davanti a correnti dottrinali che vorrebbero ricondurre 
l’incapacità del minore sotto la sfera della capacità di agire, altre sotto quella 
della capacità giuridica, escludendo (e almeno su questo sono tutti d’accordo) un 
eventuale riferimento all’incapacità naturale. 
 
 
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2.     Evoluzione storica del concetto di capacità giuridica 
 
La capacità giuridica è prevista, come dato normativo, dall’art.1 c.c. che 
stabilisce che tale capacità si acquista con la nascita.  
Tale capacità individua la posizione del soggetto in quanto destinatario di effetti 
giuridici. 
Intorno alla capacità giuridica, al modo di darne una giustificazione teorica ed 
alla sua collocazione all’interno della realtà giuridica sono sorte molte dispute, e 
un percorso storico  per valutarle credo sia molto utile alla mia indagine. 
I giuristi romani fuggivano da qualsiasi ricostruzione concettuale generale della 
capacità giuridica, preferendo invece farvi ricorso per ipotesi concrete. Infatti 
con il termine capax intendevano, nel campo delle successioni, la persona che 
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era in grado di prendere (capere)  un fedecommesso, un legato, un’eredità in 
generale.
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Agli occhi dei romani perciò era completamente sconosciuta la concezione della 
capacità giuridica come posizione generale del soggetto all’interno 
dell’ordinamento, posizione a cui naturalmente ricollegare tutta una serie di 
attività poste in essere dall’uomo e dotate perciò di determinati effetti. 
Nel periodo medioevale non si registrarono in realtà grossi progressi concettuali. 
Solo con il secolo XVI si iniziò ad intravedere una dottrina che attribuiva un 
significato giuridico al termine “persona”. 
Con l’avvento dell’Illuminismo si ebbe quel “salto” concettuale che permise di 
creare una categoria di capacità giuridica simile a come oggi noi la intendiamo. 
Si elaborò un concetto generale di “status”, andando ad indicare con questo 
                                                          
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 V. Arangio Ruiz, Istituzioni di diritto romano, XII ed., Napoli, pag. 43 
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termine qualsiasi qualità che potesse assumere rilievo nella situazione giuridica 
dell’uomo.
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A questo punto di consapevolezza raggiunto il passo per arrivare a sostenere che 
l’uomo fosse titolare di diritti e di doveri all’interno dell’ordinamento giuridico 
era davvero breve e naturalmente fu compiuto. 
 
 
                                                          
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 S. Pufendorf, De jure naturae et gentium, in Enciclopedia Treccani Giuridica (capacità), pag. 2 
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3.     Capacità giuridica 
   
La capacità giuridica è in concreto la capacità di una persona di essere soggetto 
di diritti e di obblighi. Ho già detto che il codice civile, all’articolo 1 prevede 
che la si acquisti al momento della nascita. Un neonato avrà perciò una piena 
capacità giuridica, perché è titolare di diritti della personalità (diritto al nome, 
all’integrità fisica, etc. etc.) ed anche perché può essere titolare di un patrimonio 
(si pensi al caso in cui sia stato dichiarato erede in un testamento). 
La capacità giuridica, a differenza di quella di agire, individua una situazione di 
titolarità e non di concreto esercizio. Nell’esempio del neonato, questo infatti è 
sì titolare di una serie di diritti, ma non potrà esercitarli, perché appunto carente 
di capacità, se non attraverso il suo rappresentante legale (genitore o tutore). 
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Normalmente la capacità giuridica è piena, solo in casi particolari può essere 
limitata: si pensi al caso dello straniero che in Italia non ha diritti elettorali, o al 
condannato per un grave reato che viene escluso dai pubblici uffici, etc. etc. 
Il legislatore prende in considerazione, come riferimento temporale, per 
attribuire la capacità giuridica l’evento nascita. Viene però ammesso che il 
concepito possa ricevere per donazione o per successione a causa di morte, 
naturalmente a patto che nasca vivo. Durante il periodo della gestazione il 
concepito si trova non a godere di un vero e proprio diritto, bensì è titolare di 
un’aspettativa, che diventerà diritto perfetto alla nascita. Non importa se il 
nascituro vive a lungo, fondamentale è che nasca vivo; se dovesse morire anche 
dopo poco, allora i diritti acquistati si trasmetteranno secondo le disposizioni in 
tema di successioni. 
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Il legislatore è andato però ancora oltre, prendendo in considerazione il figlio 
non ancora concepito da una persona già vivente, stabilendo che questo possa 
ricevere per testamento. Acquisterà poi se e quando nascerà. 
La capacità giuridica non potrà mai essere comunque limitata secondo criteri che 
contrastino con il principio costituzionale di eguaglianza dei cittadini (artt. 3 e 
22 Cost.). 
Negli anni più recenti due sono state le ricostruzioni teoriche della capacità 
giuridica che si sono in qualche modo contese il campo. 
Quella cosiddetta organica, la quale configura il soggetto come centro 
dell’ordinamento giuridico, elemento fondante e ordinante dello stesso.  
La capacità giuridica assume in tale contesto la funzione di indice dell’esistenza 
o della rilevanza giuridica del soggetto.
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 Falzea, Il soggetto nel sistema dei fenomeni giuridici, Milano, 1939, pag. 39 
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Operando una valutazione del genere alla capacità giuridica si lega tutta una 
serie di conseguenze: 
™ la capacità giuridica è generica, in quanto consiste in una posizione assunta 
dal soggetto nei confronti dell’intero sistema e non delle singole norme; 
™ è una qualità del soggetto astratta e a priori perché non prende in 
considerazione fatti giuridici concreti; 
™ si pone come condizione per l’acquisto di qualsiasi diritto o obbligo perchè è 
logicamente preliminare ad ogni altra situazione soggettiva; 
™ infine, non è possibile farne (come si fa invece per la capacità di agire) una 
sua graduazione, proprio perché è sempre costante e piena. 
“Rubando” testualmente una definizione al Falzea, si può dire che la teoria 
organica sostiene che “la capacità giuridica designa la posizione generale del 
soggetto in quanto destinatario degli effetti giuridici dell’ordinamento. Per loro 
natura gli effetti giuridici, che si risolvono in modi di comportamento, si 
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collegano necessariamente ad un soggetto: il quale diviene così autorizzato od 
obbligato al comportamento previsto dalla norma”
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. 
Da una dottrina che pone l’uomo al centro dell’ordinamento si passa a quella   
atomistica che invece non dà alla figura umana una così importante posizione 
nel mondo giuridico, perché si limita a cogliere il comportamento umano come 
semplice risultato della previsione normativa. La persona è considerata come 
“personificazione” di un insieme di doveri giuridici e di diritti soggettivi.  
Secondo me, la teoria atomistica non può essere condivisa perché oltre a non 
prevedere una soggettività all’interno della categoria della capacità giuridica, dà 
di quest’ultima una visione eccessivamente astratta; trovo molti più spunti per 
un interessante studio nella teoria organica, proprio perché non è possibile 
secondo me parlare di norma giuridica senza far riferimento all’uomo, inteso sia 
come essere giuridico che come essere umano. 
                                                          
4
 Falzea, Enciclopedia del diritto (capacità), pag. 10 
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Quando si parla perciò di capacità giuridica si parla di soggettività, nel senso che 
tutti gli uomini sono soggetti del diritto. 
Inoltre, a sostegno di quanto sto affermando, lo stesso art 1 c.c. accoglie l’uomo 
nel mondo del diritto nella sua completezza, fisica e psichica, preoccupandosi 
perciò della soggettività di ciascun “essere giuridico”. 
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4.     Capacità di agire 
 
La capacità di agire nel nostro ordinamento è regolamentata dall’art. 2 c.c., 
laddove viene stabilito che con la maggiore età si acquista la capacità di 
compiere tutti gli atti per i quali non è stabilita un’età diversa. 
Perciò si intende che un soggetto è capace di agire quando è idoneo svolgere 
l’attività giuridica che riguarda la sfera di interessi propri della persona
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. 
Questa attività consiste nell’acquisto e nell’esercizio di diritti e nell’assunzione 
di obblighi. 
La capacità di agire, a differenza di quella giuridica, presenta un carattere attivo, 
in quanto il soggetto mediante tale capacità può cooperare alla formazione della 
fattispecie giuridica; è una qualità che va perciò riconosciuta dal diritto in 
maniera piena quando esistono i presupposti di fatto ai quali è condizionata.
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 P. Rescigno, Digesto (capacità di agire), pag. 209 
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 Falzea, Il soggetto nel sistema dei fenomeni giuridici, Milano, 1939, pag. 43 
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Andrà inoltre limitata o esclusa nel momento in cui il soggetto abbia una 
mancanza o addirittura una riduzione della capacità di intendere e di volere. 
Il legislatore, stabilendo un preciso limite temporale all’acquisizione della 
capacità di agire (diciotto anni), ha posto un veto (se pur non assoluto) alla 
possibilità per un soggetto di operare validamente nel mondo giuridico. 
Prima di tale limite l’incapacità è presunta, tranne i rari casi (come quello del 
matrimonio del minore) in cui è possibile dimostrare di avere quelle doti di 
maturità e consapevolezza che possono portare a possedere una capacità di agire. 
Dopo il momento previsto per l’acquisto della capacità di agire invece si dovrà 
dimostrare che il soggetto è in uno stato di reale incapacità.  
In dottrina è molto diffusa la concezione che facendo leva  sul compimento di 
un’attività giuridica o sull’acquisto e sull’esercizio di diritti, si riesce ad 
evidenziare una caratteristica particolare della capacità di agire: l’idoneità a 
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tenere un comportamento; ancora una volta perciò si crea un concetto di qualità 
generale di cui “rivestire” il soggetto.
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Nei confronti di  una ricostruzione del genere però Stanzione assume una 
posizione molto critica, sostenendo che tale configurazione non trova nessun 
sostegno teorico e pratico dal momento in cui, abbandonata la dottrina generale, 
si passa all’esame delle singole situazioni, dove si può osservare l’evoluzione 
che subisce la categoria della capacità di agire. 
Infatti, una volta accantonata l’idea di poter creare una concezione 
“assolutistica” della capacità in esame, la sua relatività emergerebbe a due 
diversi livelli: 
™  in riguardo a ciascun settore in cui si articola l’ordinamento giuridico; si 
potrà avere quindi la possibilità di parlare di capacità negoziale, di capacità 
processuale, di capacità penale, etc.etc. 
                                                          
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 A. Falzea, Capacità (teoria generale) in Enc. Dir., pag. 17