Il controllo delle concentrazioni fra imprese nel diritto dell'Unione Europea

Il caso British American Tobacco & Reynolds sposta l’attenzione sulla portata dell’articolo 81 CE. Prima di tale caso erano state adottate dalla Commissione alcune decisioni, Mecaniver /PPg del 12 dicembre 1984 e Mitchell Cotts/ Sofiltra del 17 dicembre 1986, riguardanti, oltre l’art 82 TCE, tale norma. In entrambi i casi accennati la Commissione si è trovata ad analizzare l’acquisto di partecipazioni di minoranza nel capitale di un’impresa concorrente ed ha provveduto ad analizzare la fattispecie ai sensi degli articoli 81 ed 82 del TCE, ed ha concesso mediante decisione un’attestazione negativa alle imprese richiedenti.

Nel caso Mecaniver ha, infatti, ritenuto che una cessione costituente “un mero trasferimento di attività non comporta, in sé stessa, in mancanza di indicazioni contrarie, restrizioni della concorrenza e, in quanto tale, non ricade sotto il divieto sancito dall’articolo 81 TCE; nel caso Sofiltra, invece, la Commissione ha affermato che “l’accordo relativo alla costituzione di una produzione in comune non rientra di per sé nell’ambito di applicazione” dell’articolo 81 TCE.

Ma lo stesso anno la Corte di Giustizia cambia indirizzo in merito, ritenendo applicabile l’articolo 81 TCE anche a fenomeni concentrativi. La causa in esame vedeva protagoniste la British American Tobacco Company Ltd. e le Reynolds Industries Inc. contro la Commissione, sostenuta dalla Philip Morris Incorporated e la Rembrandt Group Limited. Il mercato interessato era quello delle sigarette, un mercato altamente stagnante e oligopolistico, nel quale qualsiasi tentativo di aumentare la quota di mercato di un’impresa sarebbe effettuato a danno delle imprese concorrenti.

Secondo le ricorrenti, la Commissione, attraverso la decisione di rigetto del ricorso da queste proposte, a loro pervenuta tramite lettera in data 22 marzo 1984, non avrebbe preso in debita considerazione l’oggetto e lo scopo di un ciclo di accordi intervenuti (a cavallo tra il 1981 ed il 1984) tra la Philip Morris e la Rembrandt, relativi all’entrata della prima nella compagine societaria della Rothmans Tobacco Holding Limited, società controllata dalla Rembrandt e detentrice a sua volta di partecipazioni sufficienti per controllare la Rothmans International, azienda produttrice anch’essa di tabacchi lavorati, con quote di mercato anche di una certa rilevanza soprattutto nel mercato dei Paesi Bassi.

Le prime intese intervenute tra Philip Morris e Rembrandt, quelle del 1981, consistevano anche di patti parasociali fra cui il c.d. right of first refusal, cioè una sorta di clausola di gradimento nel caso di cessione a terzi ed una serie di accordi relativi alla instaurazione di rapporti di cooperazione fra i due gruppi; mentre la seconda tornata di accordi, avvenuta nel 1984, registratasi a seguito di una comunicazione degli addebiti alle parti da parte della Commissione, vedeva diminuire la quota di partecipazione della Philip Morris nonchè tali patti parasociali, in special modo gli accordi di collaborazione, ridimensionati, come garanzia offerta dalle imprese nei confronti dell’organo comunitario.

Secondo BAT e Reynolds però questo non bastava per impedire un ridimensionamento della concorrenza nel mercato in questione: l’ acquisto di partecipazioni potrebbe essere dovuto o a semplici programmi di investimento passivo da parte della Philip Morris oppure, con più probabilità, ad un implicito piano di collaborazione commerciale tra due imprese di rilevante caratura nel mercato delle sigarette, con la statunitense Philip Morris alla ricerca di un’impresa concorrente da sottoporre a controllo e che si rivelasse per ciò utile a rafforzare la propria strategia commerciale nel mercato1.