Le misure anticorruttive negli appalti pubblici con particolare riferimento alla procedura negoziata e al subappalto

Le fasi della contrattazione pubblica che si prestano al verificarsi di fenomeni corruttivi sono state oggetto di studio e di analisi sia dalla dottrina che dall’ANAC nel Piano Nazionale Anticorruzione, in aggiornamento del piano del 2013 nell’apposita area di rischio dedicata ai contratti pubblici.
Prima dell’Autorità in questione, sulla scia di questa analisi, la Commissione⁴⁶ ha individuato criticità proprie del settore degli appalti pubblici, quindi di lavori, servizi e forniture che spesso si rivelano essere occasioni di emersione del fenomeno corruttivo.
Il tema della corruzione negli appalti è di importanza cruciale ed è strutturalmente connesso alla dimensione economica, in quanto il settore degli appalti è uno dei settori dove le risorse pubbliche vengono spese maggiormente. Nel 2011, il mercato degli appalti pubblici ha registrato una spesa di 106 miliardi di euro, pari a circa l’8,1 % del PIL. Nel dettaglio, relativamente ai lavori vi è il 31%, il 41% per i servizi ed il 28% per le forniture.⁴⁷ Sempre nell’anno indicato, sono stati perfezionati 1.236.000 appalti fino ai 40.000 euro per un importo di circa 5,3 miliardi di euro; nella fascia di importo tra i 40.000 e 150.000 sono state poste in essere 128.000 procedure per l’affidamento di contratti servizi e forniture, per un importo pari a circa 8,3 miliardi di euro.
Tali dati che sono emersi sono stati riportati soltanto con lo scopo di essere indicativi della mole di contratti che viene perfezionata nel settore della contrattualistica e dell’importanza, dunque, di dare e fare attenzione alle modalità attraverso le quali vengono impiegate le risorse pubbliche. È un’area, quella degli appalti pubblici, molto a rischio di infiltrazioni e fenomeni illegali e corruttivi che generano ripercussioni non solo sull’efficienza del settore stesso, ma anche sullo sviluppo della concorrenza e del libero mercato, in quanto i soggetti che si macchiano di corruzione, aggirano le regole mancando di adottare quei meccanismi e quegli strumenti che dovrebbero invece garantire la corretta assegnazione della gara all’operatore economico che presenta la migliore offerta.
La scelta del contraente in questi casi spesso avviene dunque non sulla base dei principi di imparzialità, merito e concorrenzialità che sono fondamento delle procedure ufficiali, ma si fonda sull’accordo illecito con il privato, che scardina completamente tutto il sistema. È una costante della contrattualistica pubblica la necessità di imporre un controllo, un’attività di vigilanza, a garanzia della corretta applicazione dei principi di trasparenza, concorrenza ed economicità.
La Commissione ha segnalato le criticità del settore sulle quali occorre fare delle riflessioni: l’attenzione si è rivolta su profili ordinamentali, profili strutturali legali alle caratteristiche del mercato e ai profili che attengono alle varie fasi che segnano lo svolgimento dell’attività contrattuale della pubblica amministrazione. Tra i profili di criticità se ne segnalano alcuni di maggiore interesse: una iper-regolamentazione del settore degli appalti pubblici; le fasi della contrattazione pubblica (dalla programmazione alla aggiudicazione ed esecuzione); la scelta delle procedure di gara, tra cui l’abuso delle procedure negoziate; l’elaborazione dei bandi (bandi-fotografia); le varianti in corso d’opera; le criticità dell’istituto del subappalto. L’eccessiva complessità di regole che complicano il quadro normativo rendendolo a volte incoerente nelle finalità e nell’applicazione di quelle stesse regole, connessa a una modifica frequente dei testi normativi, rendono le norme del settore incapaci di produrre gli effetti giuridici per le quali sono poste.
La confusione normativa compromette il perseguimento di qualsiasi interesse, in particolar modo quello pubblico, di interesse generale, avendo poi come conseguenza più prossima, la compromissione di diritti fondamentali di ogni singolo individuo, se non anche la solidarietà sociale.⁴⁸ Solidarietà sociale che si traduce in coesione sociale, sempre riferendosi all’art. 2 della Costituzione. La coesione sociale, quando c’è corruzione, si affievolisce e questo non è cosa da poco, in quanto la coesione sociale deriva dal principio di solidarietà dei cittadini.⁴⁹ Tale principio ha come diretti corollari i doveri dei cittadini: il cittadino corruttore non solo non adempie al dovere di solidarietà, ma viola la fedeltà alla repubblica italiana che richiede ai cittadini stessi l’osservanza della Costituzione e delle leggi, ed anche dei diritti e doveri, ai sensi degli articoli 2 e 54 della Costituzione. Allo stesso modo, in misura più grave, il funzionario pubblico corrotto tradisce il dovere di fedeltà qualificata da disciplina ed onore che gli è richiesta dalla costituzione.⁵⁰ Il proliferare di regole sia sostanziali che processuali, seguite da una sempre più ristretta regolamentazione, determina una eccessiva burocratizzazione degli iter procedurali. Corollario di questa ipertrofia normativa è anche l’enorme contenzioso che le procedure di affidamento ed esecuzione delle opere pubbliche sono solite poi generare.
Un altro dei maggiori problemi che si è registrato in questo settore è costituito dall’elevato numero delle stazioni appaltanti. Le stazioni appaltanti in Italia sono più di 30.000, spesso di minime dimensioni. A questa criticità, si aggiunge la difficoltà delle stazioni appaltanti di progettare e programmare su base triennale ciò di cui hanno bisogno e le modalità del perseguimento degli obiettivi. La fase preposta all’individuazione del fabbisogno e della programmazione e progettazione degli interventi è spesso trascurata dalla regolamentazione del legislatore.

I fenomeni che si diffondono maggiormente in queste circostanze sono i bandi-fotografia, cioè bandi su misura, pensati e strutturati ad hoc prevedendo le specifiche tecniche su misura dell’operatore economico a cui la stazione appaltante ha già deciso di affidare la commessa. Formalmente il bando ha le caratteristiche di una lex specialis di gara, ma soggettivamente invece con un occhio più attento, si nota la predisposizione delle prestazioni richieste, dei documenti tecnici e dei requisiti esser una fotografia di quelle imprese già a monte decise, che sicuramente saranno quelle che vengono ad esser le uniche a potersi candidare per quella gara.⁵¹
Questo meccanismo è molto rischioso, poiché agendo in questo modo si vanificano le regole della concorrenza degli altri operatori economici che divengono così impossibilitati alla partecipazione, della trasparenza della stessa amministrazione, della legalità dell’agire dell’amministrazione. Tale elaborazione di detti bandi può essere spesso il frutto di patti corruttivi: individuare alcuni requisiti piuttosto che altri può aprire o chiudere la partecipazione alle gare a determinate imprese. Si configurano quindi bandi ritagliati sulle caratteristiche specifiche di un determinato concorrente, prevedendo requisiti talmente stringenti da definire preliminarmente ed ex ante la rosa dei potenziali operatori economici. Si cela quindi un accordo occulto tra l’amministrazione appaltante e l’imprenditore interessato all’esecuzione della commessa pubblica finalizzato alla relativa aggiudicazione per un importo elevato e non congruo rispetto a quello che si sarebbe raggiunto in condizioni di concorrenza.
Il rischio corruttivo si annida anche nella fase di aggiudicazione del contratto, seppure sia quella che maggiormente è stata oggetto di regolazione da parte del legislatore. In questa fase non è raro veder eludere i principi della trasparenza e della legalità dell’azione amministrativa, in ragione di esigenze spesso non veritiere, di urgenza o emergenza.⁵² Si annida qui il problema dell’abuso dell’utilizzo delle procedure negoziate in situazioni emergenziali e dei problemi ad essa connessi, di cui si dirà nel prossimo capitolo.
Il ricorso alla legislazione emergenziale, infatti, viene utilizzato per semplificare e superare il problema dell’eccessiva regolamentazione. Un esempio differente dalle procedure negoziate, sono le procedure in deroga relative all’agire della protezione civile ex art. 5, l. n.225/1992. Nel tempo anche queste hanno costituito di fatto strumenti per realizzare lavori nell’inosservanza dei principi del codice dei contratti pubblici.⁵³
Per ciò che concerne la scelta del contraente, come anticipato, le occasioni di rischio corruzione possono rivelarsi anche in questa fase. Sempre dal 2009 si è evidenziato che tra gli appalti di importo tra 40.000 e 150.000 euro, per i contratti di lavoro prevalgono le procedure negoziate (44% procedura negoziata senza bando di pubblicazione e 29,4% procedura negoziata con bando di pubblicazione) nel caso di servizi e forniture si osservano frequenze piuttosto elevate di affidamenti diretti (per i servizi 27% e per le forniture al 21,6 %).⁵⁴ Per appalti di lavori con importo superiore ai 150.000 la percentuale degli affidamenti effettuati attraverso le procedure aperte soprattutto per lavori è solo del 31,7% , confermandosi la netta preferenza per lavori e servizi una preferenza decisiva per le procedure negoziate.
La procedura negoziata integra una procedura di carattere eccezionale e residuale, cui l’amministrazione può ricorrere nelle ipotesi previste per legge. Nonostante sia esperibile in particolari condizioni, l’autorità ha registrato un notevole incremento del relativo utilizzo da parte delle stazioni appaltanti, favorito nel settore dei lavori sotto soglia.⁵⁵
Analogamente succede negli affidamenti diretti e nelle procedure sotto soglia di lavori, servizi e forniture, dove l’assenza di gara formale esclude un controllo da parte del mercato con tutte le inevitabili conseguenze in ordine alla liceità dei procedimenti esperiti. Un elevato rischio di corruzione, infatti, sussiste poi con riferimento alle varianti in corso d’opera, atteso che il funzionario corrotto o il responsabile dei lavori possono certificare la necessità di una variante senza che la stessa sia supportata da ragioni di fatto in concreto verificabili. Vi è la diretta proporzionalità tra aumento di spesa da parte dell’amministrazione e prezzo dello scambio occulto a rappresentare un indice del rischio.
In sede di esecuzione del contratto peculiari criticità attengono all’operatività dell’istituto del subappalto, art.118 del previgente Codice ed oggi disciplinato all’art. 105 del Codice, implicate dalla disciplina che consente di fatto all’aggiudicatario di stipulare subcontratti in maniera largamente discrezionale. Un appaltatore, qualificato ed in regola con la disciplina antimafia potrebbe permettere a soggetti terzi non altrettanto qualificati di essere gli esecutori materiali in tutto o in parte, di opere finanziate con l’impiego di risorse pubbliche. Anche questo istituto sarà oggetto di apposita analisi nel capitolo successivo.





_{46 Libro Bianco del Governo, anno 2012, La corruzione in Italia, Per una politica di prevenzione, Rapporto della Commissione per lo studio e l’elaborazione di proposte in tema di trasparenza e prevenzione della corruzione nella pubblica amministrazione.
47 Relazione del 2011 dell’AVCP, l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi, e forniture, presentata alla Camera dei deputati nell’estate del 2012.
48 Ex art. 2 della Costituzione.
49 G.M. Racca, Dall’autorità sui contratti pubblici all’autorità nazionale anticorruzione: il cambiamento del sistema , in Dir. Amm. N. 2-3/2015.
50 Art. 54, comma 2, Cost.
51 ANAC, La corruzione in Italia (2016-2019), numeri, luoghi e contropartite del malaffare, 2019.
52 ANAC, Orientamenti per la pianificazione, anticorruzione e trasparenza, documento relativo al PIAO, 2022.
53 Vedasi sempre, Libro Bianco del Governo, già sopra citato che ulteriormente segnala: “Il ricorso a dette procedure ha spesso costituito un meccanismo da attivare per ovviare alla programmazione die tempi di realizzazione delle opere, ha talvolta rappresentato strumento per celare scambi occulti, sfuggenti alla regolazione e per incrementare massimamente la discrezionalità dell’amministrazione a scapito della trasparenza. Per il 2010 sono stati registrati ingenti stanziamenti per le opere emergenziali (l’importo nel predetto anno è stato di euro 2.674.634.055,27) insieme all’adozione di deroghe sistematiche a numerose disposizioni del codice tra cui le norme relative alla pubblicità degli affidamenti e alla trasmissione dei dati all’osservatorio ovvero preordinate al rispetto die principi fondamentali di matrice comunitaria sanciti all’art. 2 del codice, come pure le disposizioni relative alla figura del responsabile del procedimento, alla qualificazione, ai criteri di selezione delle offerte, alla verifica dell’anomalia dell’offerta, alle garanzie della procedura di gara e al subappalto.”
54 Libro Bianco, Governo, op. cit.
55 Proprio a partire dal 2009 si è registrato un aumento, una accelerazione delle procedure negoziate senza pubblicazione del bando, per via delle precedenti modifiche (d. l. n. 162/2008 convertito poi in legge 201 del 2008) che ne avevano innalzato la soglia per il loro utilizzo. La procedura negoziata non ha atteso alla tipizzazione di un procedimento amministrativo, finendo così per assumere caratteri analoghi alla trattativa intercorrente tra privati.}